Sentencia de 28 de junio de 2013 del Tribunal Supremo
Procedimiento frente al ejercicio de una concreción horaria: a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 todas las pretensiones que se formulen en materia de conciliación entre la vida familiar y el trabajo tienen su cauce obligado en la modalidad procesal del art. 138.bis de la LPL y ello tanto si se trata de pretensiones que se fundan en los artículos 37.5 y 6 del ET , como si se alega el art. 34.8 del mismo texto legal y, en el primer caso, tanto si lo que se pretende como medida de conciliación es la reducción de jornada y su concreción horaria dentro de la distribución ordinaria del tiempo de trabajo, como si lo que se pide es una alteración, con o sin reducción horaria, del régimen de distribución del tiempo de trabajo cambiando los periodos normales de ejecución de trabajo, y que, en consecuencia, contra la sentencia de instancia no cabe recurso, conforme al apartado b) de este artículo en relación con el art. 189.1 de la misma Ley .
En la demanda del derecho a la medida de conciliación que deberá interponerse dentro de los 20 días siguientes a la negativa por parte de la empresa, pueden acumularse la de daños y perjuicios causados al trabajador por la negativa del derecho o la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario puede exonerarse si da cumplimiento, al menos provisional, a la medida. Se exceptúa del trámite de conciliación previa.
Es importante recordar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, vincula necesariamente la elección de horario o turno a la reducción de jornada, por tanto, NO podré solicitar cambio de horario o turno para conciliar mi vida familiar y laboral si no solicito una reducción de jornada.
Otros aspectos a tener en cuenta;
1.- El despido de los trabajadores por la solicitud o durante el disfrute de uno de estos permisos de reducción de jornada debe ser declarado nulo, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo, o con el ejercicio del derecho.
2.- El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas para la extinción del contrato, ha de ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Por tanto, deberá computarse el 100% del salario.
3.- Desempleo; para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo, las bases de cotización se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Y las cuantías máxima y mínima se determinan teniendo en cuenta el IPREM en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.
4.- Incapacidad temporal; la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de un trabajador con jornada reducida por guarda legal se calcula sobre la base de cotización del mes anterior.
Para más información sobre la reducción de jornada y su concreción http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/search?q=reducci%C3%B3n
Os adjunto el texto de la Sentencia
Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 28/06/2013
Recurso de Casación: 4213/2011
Jurisdicción: Social
Ponente: Aurelio Desdentado Bonete
Procedimiento: Derechos
Tipo de Resolución: Sentencia
RESUMEN
PROCEDIMIENTO LABORAL: todas las pretensiones sobre conciliación entre la vida familiar y el trabajo, tanto si se trata de pretensiones que se fundan en los artículos 37.5 (reducción de jornada) y 6 (concreción horaria y determinación del periodo de disfrute) del ET, como si se alega el art. 34.8 del mismo texto legal, deben tramitarse necesariamente por la modalidad procesal del art. 138 bis de la LPL y no son recurribles su suplicación.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2010, el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMO la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada y, apreciando la inadecuación de procedimiento DECIDO la tramitación del procedimiento por los cauces del proceso ordinario y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Maribel frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre reconocimiento de derecho, y ABSUELVO a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra".
SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La demandante presta servicios retribuidos por cuenta de IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. haciéndolo con la categoría profesional de administrativo. (no controvertido). 2º.- Tras el nacimiento del hijo de la demandante el NUM000 de 2005 aquella disfrutó de una reducción de la jornada anual a 1.050 horas, con jornada diaria de cinco horas y horario de 6.00 a 11.00 horas, durante la cual los días de trabajo se distribuyeron de forma regular durante todo el año, excepto los periodos de vacaciones escolares, durante los que disfrutaba la excedencia por cuidado de hijos menores de tres años, de forma fraccionada, durante los periodos de vacaciones escolares, de navidad, semana santa y verano. 3º.- Mediante escrito de 22 de diciembre de 2008 la actora solicitó de la empresa una compactación de la reducción de jornada para cuidado de su hijo menor de ocho años, interesando en concreto una reducción de la jornada anual a 1.064 horas, con compactación de la jornada diaria a siete horas y horario de 6.00 a 13.00 horas, distribuyéndola de lunes a viernes, con descansos semanales en sábado y domingo, solicitando asimismo que los días de descanso resultantes se distribuyeran en los periodos de vacaciones escolares. 4º.- La empresa no dio lugar a la solicitud señalada en el hecho probado anterior, señalando que la reducción debía ser por porcentaje y no por compactación. Interpuesta demanda por la trabajadora, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Social 22 de Barcelona , en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta, reconociendo el derecho a la reducción de jornada en los términos solicitados. La citada sentencia no ha ganado firmeza, al haber estimado el TSJ Cataluña por auto de 15/12/09 el recurso de queja formulado por la empresa contra la decisión que inadmitió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia antes citada. 5º.- Mediante escrito de 4 de diciembre de 2009 la demandante solicitó nuevamente para el año 2010 una compactación de la reducción de jornada para cuidado de su hijo menor de ocho años en condiciones similares a las del año 2009, o sea reducción de la jornada anual a 1050 horas (aunque por error se puso de 1092 horas como consecuencia de no descontar los seis días de trabajo asignados en las vacaciones escolares de semana santa), con compactación de la jornada diaria a siete horas y horario de 6.00 a 13.00 horas, distribuyéndola de lunes a viernes, con descansos semanales en sábado y domingo, e interesando que los días de descanso resultantes se distribuyeran en los periodos de vacaciones escolares. 6º.- Mediante correo electrónico de 28 de diciembre se remitió a la actora una carta de 23 de diciembre, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, en la que se denegaba la reducción de jornada en los términos solicitados, ofreciendo una alternativa de reducción de jornada de 1092 horas anuales sin compactación, con 192 días de trabajo a razón de 5 horas diarias y 22 días de trabajo a razón de 6 horas diarias, condicionando su duración a que las circunstancias organizativas lo permitiesen. 7º.- La empresa cuenta con una bolsa de personal para su contratación temporal que en la actualidad tiene disponibilidad. La contratación de personal eventual ha experimentado una importante reducción en los últimos años, debido al descenso en la actividad y una política de contención del gasto. (testifical). 8º.- La conciliación administrativa se intentó sin efecto, por incomparecencia de la empresa. (folio 12)".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Maribel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2011 (AS 2012, 12) en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Maribel , contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona , en el procedimiento núm. 19/2010 promovido por la indicada recurrente contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada".
CUARTO.- Por el Letrado D. Ángel Hernández Martín, en nombre y representación de Dª Maribel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 3 de enero de 2012, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida (AS 2012, 12) la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de abril de 2011 (JUR 2011, 209239) .
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por IBERIA L.A.E., pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2012.
SEXTO.- Por Providencia de 16 de octubre de 2012 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se fijó un nuevo señalamiento para el día 28 de noviembre de 2012 en Sala General. Por nueva providencia de 28 de noviembre de 2012 se dejó sin efecto el anterior señalamiento para oír a las partes sobre la competencia funcional de esta Sala. Evacuado el trámite, y emitido informe por el Ministerio fiscal en el sentido de aceptar la competencia funcional de la Sala, por providencia de 6 de febrero de 2013 se señaló para la Sala General del día 13 de marzo de 2013, suspendiéndose el mismo por enfermedad del Ponente, y por necesidades del servicio se returnó al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete. Señalándose de nuevo para la votación y fallo el día 27 de junio del año en curso, en cuya fecha tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El 14 de enero de 2010 la actora presentó escrito de demanda frente a la empresa IBERIA, LÍNEAS ÁEREAS DE ESPAÑA, en la que solicitaba que se condenase a la demandada a que le reconozca el derecho a la reducción de jornada con la distribución mencionada en el hecho sexto y cuadro anexo a la demanda, reconociendo dicho derecho con efectos de 1 de enero de 2010 y compensando las horas no realizadas (sic) por la denegación del derecho solicitado hasta que se acepte el mismo, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la denegación injustificada. En la demanda se relata que, tras el nacimiento de su hijo en noviembre de 2005, la actora solicitó y obtuvo una reducción de jornada a 1050 horas anuales, con distribución regular de los días de trabajo, salvo en los periodos de vacaciones escolares que se cubrían mediante la excedencia; también disfrutó de una excedencia fragmentada en los periodos coincidentes con las vacaciones escolares, Navidad, Semana Santa y verano. En el año 2009, al haber cumplido el hijo de la actora los tres años de edad, no podía acogerse ya a la excedencia, por lo que solicitó: una reducción de la jornada a 1064 horas con compactación de la jornada diaria de 6 a 13 horas, distribuyéndolas de lunes a viernes, con descansos en sábados y domingos y distribuyendo los descansos resultantes en los periodos de vacaciones. La empresa le comunicó que no podía atender su solicitud, porque la misma debía ser por porcentaje y no por compactación. Frente a esta denegación formuló demanda que fue estimada en la instancia y confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 6 de abril de 2011 (JUR 2011, 209239) , que se ha aportado como sentencia de contraste. Nuevamente en diciembre de 2009 solicitó para el año 2010 una reordenación del tiempo de trabajo en los siguientes términos: 1º) una reducción de jornada anual a 1050 horas con compactación de jornada de 6 a 13 horas, de lunes a viernes, con descansos en sábados y domingos, y 2º) una distribución de los descansos resultantes en días en periodos de vacaciones escolares. La empresa denegó esta solicitud por comunicación de 23 de diciembre de 2009 (folios 38 a 40 de las actuaciones), en la que señalaba que la petición excedía los términos del art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y que además no podía ser atendida por razones organizativas y de producción a la vista de la situación del régimen de dedicación vigente en la unidad en la que la actora presta sus servicios. La empresa le ofrecía una alternativa de 1092 horas de jornada, con vigencia subordinada a las circunstancias del centro de trabajo, con horario de 6 a 11 horas durante 192 días y de 5 a 11 durante 22 días y según la rotación de descansos programada en la unidad.
En el acto de juicio la parte demandada manifestó que el procedimiento debía acomodarse a los trámites del proceso ordinario, a lo que se opuso la actora, sosteniendo que la acción ejercitada es la de concreción horaria, siendo aplicable el régimen del art. 138.bis de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) . La sentencia de instancia resolvió la cuestión en el sentido postulado por la empresa en atención a que, resolviendo en queja en el procedimiento anterior, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había entendido ya por auto de 15 de diciembre de 2009 que la tramitación debía realizarse en el procedimiento ordinario, ya que no se trata de la concreción horaria de la reducción dentro del horario de trabajo de la actora, sino que se incluye también "una modificación, por compactación, de los días de trabajo en cómputo semanal", lo que, según la mencionada Sala, "excedería de lo regulado en el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ". Por ello, la sentencia de instancia otorgó recurso de suplicación que fue interpuesto y aceptado por la sentencia recurrida y ello pese a que la actora en su primer motivo del recurso de suplicación alegó que contra la sentencia recurrida no cabía el recurso que ella misma había interpuesto, solicitando así como primera petición que se declarara la improcedencia del recurso interpuesto y que quedara firme la sentencia recurrida que había desestimado su demanda; posición procesal difícilmente explicable, pero que hay que relacionar sin duda con la afirmación que se hace en el escrito de interposición del recurso de suplicación de que la parte recurrente ha planteado recurso de amparo "con carácter previo" ante el Tribunal Constitucional.
SEGUNDO.- A la vista de lo que acaba de exponerse la Sala, sin necesidad de analizar la contradicción que se alega, debe examinar de oficio su propia competencia funcional, pues se cuestiona si estamos realmente ante una pretensión que ha de ejercitarse ante el procedimiento previsto en el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) o si, por el contrario, resulta aplicable el procedimiento ordinario, con las consecuencias de que en el primer caso la sentencia de instancia no sería recurrible en suplicación y en el segundo sí sería procedente ese recurso y el que aquí se decide.
Para ello hay que comenzar examinando la legislación vigente en el momento del planteamiento de la demanda el 14 de enero de 2010. En el plano sustantivo las normas aplicables eran en ese momento los números 5 y 6 del art. 37 del ET ( RCL 1995, 997 ) , en la redacción de la Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800 ) . El número 5 de este artículo establecía que "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla". Por su parte, el número 6 preveía que "la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria", añadiendo el párrafo segundo de este precepto que "las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral ". Esta regulación no fue modificada por la Ley Orgánica 3/2007 ( RCL 2007, 586 ) , que, sin embargo, sí añadió al art. 34 un nuevo número 8 , a tenor del cual "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla".
Por su parte, el art. 138.bis de la Ley de Procedimiento Laboral preveía en la redacción establecida por la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) que "el procedimiento para la concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares se regirán por las siguientes reglas: a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el período de disfrute propuesto por aquél, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días".
Este precepto fue modificado por la Ley 13/2009 (RCL 2009, 2090) , que establece su redacción actual, en la que cabe destacar, por una parte, la rúbrica de la sección, que ya no se refiere a los permisos de lactancia y reducción de jornada por razones familiares, sino que menciona expresamente los "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente», y, por otra parte, el contenido del precepto establece que "el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se regirá por las siguientes reglas: a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el período de disfrute propuesto por aquél, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia, que será firme, deberá ser dictada en el plazo de tres días».
Es cierto que esta nueva regulación, en virtud de lo previsto en la disposición final tercera de la Ley, no entró en vigor hasta el 4 de mayo de 2010, por lo que no estaba vigente en el momento en que se presentó la demanda. Pero lo cierto es que la Ley Orgánica 3/2007 (RCL 2007, 586) , en su disposición adicional 11ª , añadió una disposición adicional 17ª al Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) que, con el título de "discrepancias en materia de conciliación", establece que "las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral . La Ley Orgánica 3/ 2007 entró en vigor el día siguiente al de su publicación, por lo que lo estaba cuando el 14 de enero de 2010 se presentó la demanda.
De ello se deduce que, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 todas las pretensiones que se formulen en materia de conciliación entre la vida familiar y el trabajo tienen su cauce obligado en la modalidad procesal del art. 138.bis de la LPL y ello tanto si se trata de pretensiones que se fundan en los artículos 37.5 y 6 del ET , como si se alega el art. 34.8 del mismo texto legal y, en el primer caso, tanto si lo que se pretende como medida de conciliación es la reducción de jornada y su concreción horaria dentro de la distribución ordinaria del tiempo de trabajo, como si lo que se pide es una alteración, con o sin reducción horaria, del régimen de distribución del tiempo de trabajo cambiando los periodos normales de ejecución de trabajo. Es lógico que así sea, porque lo importante es que ese es el procedimiento que el legislador ha considerado, con razones de peso, el más adecuado para sustanciar estas pretensiones de conciliación, pues todas ellas, al igual que ocurre en otras materias -determinación del periodo de disfrute de las vacaciones, procesos electorales, movilidad geográfica y modificaciones de condiciones de trabajo-, requieren una solución rápida que no puede demorarse y de ahí la exclusión de los recursos, el juego de la caducidad, la urgencia y la preferencia de la tramitación y el acortamiento de los plazos.
Pues bien, no cabe ninguna duda de que en la demanda que abre las presentes actuaciones se ejercita una acción de conciliación de la vida familiar y el trabajo. Así se afirma en el encabezamiento con referencia a la concreción horaria y a la determinación del disfrute de la reducción de jornada y al explicar el alcance de la solicitud en los hechos, que trazan un auténtico programa de conciliación (reducción de jornada anual, con horario de 6 a 13 horas de lunes a viernes, descansos en sábados y domingos y distribución de los descansos resultantes en los periodos de vacaciones escolares). Esta pretensión se funda además en los apartados 5 y 6 del art. 37 del ET , los preceptos básicos en materia de conciliación introducidos por la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Se reiteran estas pretensiones en el suplico y expresamente se pide en el tercer otrosí que el procedimiento se tramite de forma urgente y preferente de acuerdo con lo establecido en el art. 138 bis de la LPL , petición que se reitera luego en el acto de juicio frente a la alegación por la empresa de la inadecuación de procedimiento y que además se mantiene en el propio recurso de suplicación de la parte demandante, en el que, como se ha visto, se sostiene la improcedencia del propio recurso interpuesto.
TERCERO.- Por otra parte, la Sala por sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2013 (RJ 2013, 5121) (recurso 957/2012 ), ha unificado doctrina en la materia, estableciendo que: "... aunque por razones temporales no resulten de aplicación al caso de autos las novedades introducidas en la LPL/1995 ( RCL 1995, 1144 y 1563) por la Ley 13/2009 (RCL 2009, 2090) ni la nueva LRJS/2011 (RCL 2011, 1845) , pues, como ya tuvimos ocasión de comprobar, la demanda se interpuso el 4 de marzo de 2009 y aquellas novedades entraron en vigor en mayo de ese año y mucho después la nueva Ley , lo que no ofrece duda alguna es que, ya desde el 24 de marzo de 2007, la propia Ley Orgánica 3/2007 ( RCL 2007, 586 ) , que, como también vimos, introdujo la Disposición adicional decimoséptima al ET ( RCL 1995, 997 ) , remitía cualquier discrepancia en materia de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, estuvieran reconocidos los derechos invocados legal o convencionalmente, al procedimiento establecido en el art. 138 bis de la LPL , superando de esta forma la doctrina de esta Sala arriba referenciada. Y como quiera que este último precepto ya establecía entonces el carácter firme de la sentencia dictada en instancia, es obvio que así hemos de reconocerlo ahora en este caso".
CUATRO.- Los razonamientos anteriores llevan a la conclusión de que el procedimiento aplicable en estas actuaciones es el del art. 138.bis de la LPL y que, en consecuencia, contra la sentencia de instancia no cabe recurso, conforme al apartado b) de este artículo en relación con el art. 189.1 de la misma Ley .
Deben, sin embargo, realizarse algunas precisiones adicionales para dar respuesta a algunos argumentos planteados en el debate. En primer lugar, el que la sentencia recurrida y la de instancia hayan razonado su decisión a partir de lo dispuesto en el art. 34.8 del ET en nada altera la conclusión que hemos expuesto, pues las pretensiones fundadas en el art. 34.8 del ET son también pretensiones de conciliación que entran en el art. 138.bis en los términos ya señalados y además la argumentación de las sentencias recurridas no altera el fundamento de la pretensión, sino que se limita a realizar una interpretación sistemática, en la que el mandato del art. 37.6 del ET se aclara a partir de lo que establece el art. 34.8 del mismo texto legal . El que la parte haya invocado también en su demanda el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) no convierte el procedimiento aplicable en procedimiento de tutela de los derechos fundamentales en orden a establecer la recurribilidad de la sentencia en virtud del apartado f) del art. 189.1 de la LPL , pues la parte no optó, como era posible entonces, por ese proceso de tutela, sino por el procedimiento del art. 138.bis. No puede sostenerse que el recurso sea una garantía adicional que haya que aplicar a un procedimiento que excluye el recurso precisamente para lograr las garantías de una solución rápida para las reclamaciones de conciliación cuando además la protección del derecho constitucional queda garantizada a través del recurso de amparo. El recurso tampoco puede otorgarse por el hecho de que se pida una compensación del tiempo de trabajo realizado en exceso como consecuencia de la denegación del derecho, pues esta compensación en tiempo de trabajo es únicamente un complemento de la pretensión principal de reordenación del tiempo de trabajo y forma parte de la pretensión de conciliación.
Procede, por tanto, anular la sentencia recurrida para declarar que contra la sentencia de instancia no procede el recurso de suplicación, rectificando también en este punto el fallo instancia que aprecia como adecuado el procedimiento ordinario. De conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la LPL , no procede la imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
En el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Maribel , contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2011 (AS 2012, 12) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 4097/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, de fecha 5 de marzo de 2010 , recaída en autos núm. 19/10 , seguidos a instancia de Dª Maribel contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre DERECHOS CONTRATO TRABAJO, anulamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y declaramos que el procedimiento aplicable es el especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) y que contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Barcelona no cabe recurso, rectificando también este punto del fallo de instancia. Se mantienen los pronunciamientos de instancia que desestiman la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la demanda. Sin imposición de costas.
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