viernes, 20 de diciembre de 2013

Competencia de la Jurisdicción social para despachar ejecución frente al aval para recurrir aunque la empresa se encuentre en concurso

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre del 2013


Competencia de la Jurisdicción social para despachar ejecución sobre el depósito para recurrir aunque la empresa se encuentre en concurso: El artículo 8.3º de la Ley Concursal atribuye al "Juez del concurso" competencia jurisdiccional " exclusiva y excluyente" en " toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado". 

Por su lado el artículo 55 de la propia Ley Concursal , establece entre otras las siguientes reglas: 

" 1. Declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor" ... 

2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos".". 


La concordancia con la Ley Concursal se lleva a cabo en la LRJS mediante dos preceptos:

-el artículo 237.5 LRJS, que ordena lo siguiente: " en caso de concurso, se estará a lo establecido en la Ley Concursal ". 

- la Disposición adicional tercera de la LRJS: "Aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Las disposiciones de la presente Ley no resultarán de aplicación en las cuestiones litigiosas sociales que se planteen en caso de concurso y cuya resolución corresponda al juez del concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, con las excepciones expresas que se contienen en dicha Ley".". 

Establecido el marco normativo, la clave de la solución del presente supuesto litigioso radica en la interpretación que se dé al vocablo "ejecución", y a la expresión "cuestiones litigiosas que se planteen en caso de concurso" de la DA 3ª LRJS.

La consignación de la cantidad objeto de la condena ordenada por el juez de instancia en el proceso social cumple una finalidad de garantía de percepción, por parte del trabajador o por parte del beneficiario de prestaciones de Seguridad Social, de la deuda contraída por las personas o las entidades condenadas; de ahí que pueda " sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario.

Y el trabajador o beneficiario a la cantidad en que se cifra la condena es ya el titular de un derecho reconocido judicialmente, aunque se trata de un derecho expectante o potencial, cuya efectividad está pendiente de una especie de condición suspensiva, que es la confirmación de dicha sentencia de instancia; porque un derecho expectante o potencial no es una mera expectativa o esperanza de futuro, sino una situación jurídica activa ya establecida por sentencia. Y, en el caso de que se cumpla la condición de la que depende su eficacia, lo lógico es que la misma se produzca ex tunc , desde el momento en que fue reconocido, y no ex nunc , desde el momento en que la sentencia desestimatoria del recurso y/o confirmatoria de la sentencia anterior hace desaparecer el obstáculo que impedía su pleno despliegue o desarrollo. 

Es por ello que una vez interpretados tales preceptos el Tribunal supremo y Constitucional atribuyen la competencia del orden jurisdiccional social, por cuanto entienden que como dice el propio artículo 55 de dicha Ley , se prohíbe "iniciar" "ejecuciones singulares", pero no entregar una cantidad que había salido del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso.". 

Cierto es que la ejecución del aval supondrá un incremento del pasivo de la concursada, pero ello no puede justificar ni la paralización de esa ejecución, ni la atribución de la competencia al juez mercantil, porque no existe norma legal que así lo disponga y porque el ejecutante es titular de un crédito reconocido por sentencia cuya efectividad dependía de la firmeza de la misma y estaba garantizada por un aval, gracias al que se había impedido que aquella sentencia ganase firmeza y fuese ejecutada antes de la declaración del concurso, razón por la que el contrato de garantía en que el aval consiste puede ser ejecutado cuando se cumplen las condiciones del mismo ante el Juez y en el procedimiento en el que se prestó, pues no se debe olvidar que el avalista asume su obligación en las mismas condiciones que el deudor principal y que precisamente lo que hace es cubrir la insolvencia de aquél.


Os adjunto el texto de la Sentencia


Órgano: Tribunal Supremo. 
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 25/09/2013
Nº de Procedimiento: 2668/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: José Manuel López García de la Serrana 
Procedimiento:Ejecución
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: despachar ejecución del aval prestado para recurrir en suplicación (transferencia o entrega de las cantidades consignadas) cuando la empleadora es declarada en concurso, no es propiamente "ejecución" de sentencia, al materializar una resolución judicial anterior al concurso, tal actuación de cumplimiento o puesta en práctica es debida y corresponde al Juez Social.". 


ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Con fecha 12 de enero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante dictó auto en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de reposición formulado por la parte frente a la auto de 02 de noviembre de 2011 que se mantiene íntegramente. Se reitera que quedan a disposición de dicho órgano las cantidades consignadas en éste Juzgado (5339,53 + 150,25€) y el Aval presentado en su día nº NUM000 por importe de 27.059,85 €.". 

SEGUNDO.- El citado auto fue recurrido en suplicación por DON Vidal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2012 (JUR 2012, 307825) , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Vidal contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante de fecha 12 de enero de 2012 en virtud de la demanda formulada contra CERTUM, Casiano , Gonzalo , Onesimo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido.". 

TERCERO.- Por la representación de DON RAFAEL RUIZ OLMOS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 26 de septiembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 24 de abril de 2009 (JUR 2009, 245240) . 

CUARTO.- Con fecha 8 de febrero de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. 

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar que se declare la procedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar. 


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar la jurisdicción competente para en ejecución de sentencia, acordar la efectividad del aval prestado a fin de garantizar la ejecución contra la que se recurrió en suplicación, cuando esta sentencia deviene en firme en un momento en el que la empleadora se encuentra en concurso de acreedores. 

2.- La sentencia recurrida contempla un caso en el que, declarada la improcedencia del despido del demandante, la empresa presentó aval solidario para recurrir en suplicación, recurso que, finalmente, fue desestimado. Firme la sentencia de instancia, se instó su ejecución y la del aval prestado para recurrir, habida cuenta que la empresa, durante la tramitación del recurso de suplicación había sido declarada en concurso de acreedores. La sentencia de la instancia se negó a despachar la ejecución del aval por no ser competente al efecto al venir atribuida la competencia al Juzgado Mercantil del concurso, pronunciamiento que ha confirmado la sentencia objeto del presente recurso, con base en los artículos 55 de la Ley 38/2011 ( RCL 2011, 1847 y 2133) y 235-5 de la L.P.L. (RCL 1995, 1144, 1563) , norma en vigor al tiempo de instarse la ejecución. 

3.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso que, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que hace viable, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) (L.J .S.), cita la sentencia dictada por el T.S.J. de Cantabria el día 24 de abril de 2009 en el Recurso de Suplicación 2233/2008 (JUR 2009, 245240) . Se trataba en ella de un procedimiento de ejecución de una sentencia, dictada en proceso de reclamación de cantidad en, el que, para hacer posible el recurso de suplicación, la empresa había presentado aval solidario a primer requerimiento. la sentencia fue confirmada en parte (se dejó sin efecto la condena al pago de intereses por mora) por la sentencia de suplicación que acordó el mantenimiento del aval en cuanto a la cantidad que reconocía, pronunciamiento que devino en firme, al inadmitirse el recurso de casación interpuesto contra el mismo. Por los actores se instó la ejecución de la sentencia y la realización del aval pocos días después de que la empresa fuese declarada en situación de concurso de acreedores, lo que motivó que por el Juzgado de lo Social se acordara suspender la ejecución y remitir a los ejecutantes al Juzgado Mercantil que tramitaba el concurso. Contra esta decisión se presentó recurso de reposición y, posteriormente, el de suplicación que estimó la sentencia que en el presente recurso se cita como contradictoria. La sentencia de contraste entendió que el aval solidario a primer requerimiento presentado en el Juzgado garantizaba la ejecución de la condena en cuanto fuese firme y que la realización del aval era un acto que incumbía al Juzgado de lo Social y no al de lo Mercantil, pues este sólo era competente cuando la ejecución se despachaba contra bienes y derechos del concursado, pero no contra bienes del avalista, razón por la que con su decisión no se violaban las previsiones de los artículos 8 , 49 , 55 y 76 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) . 

4.- Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S. (RCL 2011, 1845) , porque en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente iguales han resuelto la misma cuestión, de forma diferente. En efecto, en los dos casos comparados se controvertía cual era el órgano judicial competente para ejecutar un aval, presentado para recurrir ante la jurisdicción social, cuando la ejecución se interesaba después de declararse al ejecutado en situación de concurso de acreedores. Pese a ello, el problema fue resuelto de forma diferente en ambos casos: la sentencia recurrida entendió que debía resolver la jurisdicción civil (el juzgado mercantil que declaró el concurso), mientras que la de contraste atribuyó la competencia a la jurisdicción social (al Juzgado de lo Social que dictó la sentencia a ejecutar). Procede, por tanto, resolver la disparidad doctrinal existente. 

El hecho de que en un caso el problema se suscite en un proceso por despido y en el otro en uno por reclamación de cantidad no desvirtúa la identidad sustancial dicha: porque en ambos se plantea en ejecución de sentencia, instada para el cobro de cantidad líquida determinada garantizada por aval solidario. Igual sucede con el hecho de que en un caso se hable de aval solidario con renuncia a los derechos de excusión, orden y división, mientras que en el otro se diga que se trata de un aval a primer requerimiento, pues la naturaleza del aval no depende de la redacción de la cláusula, sino de su contenido, máxime teniendo en cuenta la finalidad del aval y que el mismo se redacta cuando es de aplicar la misma normativa, esto es los artículos 228 de la L.P.L. ( RCL 1980, 1719 ) y el 449-5 de la L.E.C . (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Finalmente, la alegación de que no se pidió la ejecución del aval en el caso de la sentencia recurrida queda desvirtuada por el contenido de su fundamentación (párrafo primero de su fundamento primero) y en definitiva por el hecho de que en ningún caso se controvirtió sobre la naturaleza del aval, sino sobre el orden jurisdiccional competente para ejecutar el aval prestado en cada caso. 

SEGUNDO.- El recurso que alega la infracción de los artículos 8-3 y 55 de la Ley Concursal por aplicación indebida debe prosperar con arreglo a la doctrina sentada por esta Sala en dos sentencias de 11 de diciembre de 2012 ( Rcud. 440/2012 (RJ 2013, 1756) y 782/2012 (RJ 2012, 11242) ), donde se resolvió la competencia de esta jurisdicción (del Juzgado de lo Social de instancia) para resolver sobre el destino de la cantidad consignada en metálico para recurrir en suplicación. En estas sentencias dijimos: " TERCERO .- El artículo 8.3º de la Ley Concursal atribuye al "Juez del concurso" competencia jurisdiccional " exclusiva y excluyente" en " [t]oda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado". ". 

"El artículo 55 de la propia Ley Concursal , dentro del Capítulo II de su Título III ( "De los efectos [de la declaración del concurso] sobre los acreedores" ), se dedica de manera especial a los efectos sobre las " [e]jecuciones y apremios" , estableciendo entre otras las siguientes reglas: " 1. Declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor" ... 2. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos".". 

" La concordancia con la Ley Concursal se lleva a cabo en la LRJS (RCL 2011, 1845) (y en la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) ) mediante dos preceptos. Uno de ellos es el artículo 237.5 LRJS ( art. 235.5LPL ), que ordena lo siguiente: " [e]n caso de concurso, se estará a lo establecido en la Ley Concursal ". El otro precepto es la Disposición adicional tercera ( DA 3ª) LRJS ( DA 8ª LPL ): "Aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Las disposiciones de la presente Ley no resultarán de aplicación en las cuestiones litigiosas sociales que se planteen en caso de concurso y cuya resolución corresponda al juez del concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio , Concursal, con las excepciones expresas que se contienen en dicha Ley".". 

" Una lectura detenida de las disposiciones anteriores pone de relieve que la clave de la solución del presente supuesto litigioso es la interpretación que se dé al vocablo "ejecución", al que se refieren los artículos reproducidos de la Ley Concursal, y a la expresión "cuestiones litigiosas que se planteen en caso de concurso" de la DA 3ª LRJS . En realidad, estas dos cuestiones están vinculadas en el presente litigio, pudiendo enunciarse mediante la siguiente alternativa de interpretación: opción A) si, como entiende la sentencia de contraste, la actuación judicial de ordenación del destino de las cantidades consignadas constituye "ejecución" de sentencia, tal actuación se ha efectuado en situación de concurso, en cuyo caso es competente el Juez Mercantil; opción B) si, como sostiene la sentencia recurrida, tal actuación de transferencia o entrega de las cantidades consignadas no es propiamente "ejecución" de sentencia, al materializar una resolución judicial anterior al concurso, tal actuación de cumplimiento o puesta en práctica es debida y corresponde al Juez Social.". 

" QUINTO .- De acuerdo con jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo, el instituto de la consignación de la cantidad objeto de la condena ordenada por el juez de instancia en el proceso social cumple una finalidad de garantía de percepción, por parte del trabajador o por parte del beneficiario de prestaciones de Seguridad Social, de la deuda contraída por las personas o las entidades condenadas; de ahí que pueda " sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito" ( art. 230.1 LRJS , que aclara la redacción del art. 228LPL ). Se trata, mediante esta enérgica cautela o garantía, de disuadir al litigante vencido en la instancia de posibles maniobras dilatorias, al tiempo que se refuerza la posición procesal del trabajador, litigante más débil en el supuesto de que el empresario haya acordado ejercer su derecho de recurso. ". 

"En todo caso, la ratio legis de la consignación del actual artículo 230 LRJS , y de sus antecedentes históricos próximos y remotos, es la protección del litigante que debe esperar a la resolución del recurso de suplicación (o de casación) entablado. Lo que, de no haber recurso, se pudo percibir a partir de la sentencia de instancia (o del siguiente grado jurisdiccional), se consigna o deposita hasta el momento en que se dicta la sentencia o resolución que culmina la nueva vía procesal transitada, momento en que procederá o bien la entrega de la cantidad consignada al litigante recurrido, si se confirma la sentencia de instancia, o bien la devolución al recurrente, si su pretensión ha triunfado en suplicación (o casación).". 

"Debe tenerse en cuenta, además, que la posición del trabajador o beneficiario a la cantidad en que se cifra la condena es ya la del titular de un derecho reconocido judicialmente, aunque se trata de un derecho expectante o potencial, cuya efectividad está pendiente de una especie de condición suspensiva, que es la confirmación de dicha sentencia de instancia; porque un derecho expectante o potencial no es una mera expectativa o esperanza de futuro, sino una situación jurídica activa ya establecida por sentencia. Y, en el caso de que se cumpla la condición de la que depende su eficacia, lo lógico es que la misma se produzca ex tunc , desde el momento en que fue reconocido, y no ex nunc , desde el momento en que la sentencia desestimatoria del recurso y/o confirmatoria de la sentencia anterior hace desaparecer el obstáculo que impedía su pleno despliegue o desarrollo. ". 

"Las consideraciones anteriores inclinan hacia el entendimiento del término "ejecución" en los artículos 8.3 y 55 de la Ley Concursal en el sentido técnico de proceso o procedimiento ejecutivo. Y el instituto de la consignación es precisamente una cautela para prevenir y evitar tal proceso ejecutivo haciendo disponible de manera inmediata para el litigante que vence en juicio el derecho reconocido; disponibilidad inmediata que se obtiene precisamente obligando a la otra parte a un acto que excluye de su patrimonio ex ante la cantidad consignada. Lo que tales preceptos imponen, y debe aplicarse declinando la competencia del orden jurisdiccional social, es, como dice el propio artículo 55 de dicha Ley , "iniciar" "ejecuciones singulares", pero no entregar una cantidad que había salido del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso.". 

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, máxime cuando la ejecución no se dirige contra bienes del concursado, sino de un tercero que se comprometió en firme a pagar solidariamente con el avalado, acuerdo cuya validez no se ha impugnado. Cierto que la ejecución del aval supondrá un incremento del pasivo de la concursada, pero ello no puede justificar ni la paralización de esa ejecución, ni la atribución de la competencia al juez mercantil, porque no existe norma legal que así lo disponga y porque el ejecutante es titular de un crédito reconocido por sentencia cuya efectividad dependía de la firmeza de la misma y estaba garantizada por un aval, gracias al que se había impedido que aquella sentencia ganase firmeza y fuese ejecutada antes de la declaración del concurso, razón por la que el contrato de garantía en que el aval consiste puede ser ejecutado cuando se cumplen las condiciones del mismo ante el Juez y en el procedimiento en el que se prestó, pues no se debe olvidar que el avalista asume su obligación en las mismas condiciones que el deudor principal y que precisamente lo que hace es cubrir la insolvencia de aquél.

Por todo ello, cual ha informado el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de declarar la competencia de esta jurisdicción para despachar la ejecución contra el aval presentado para recurrir la sentencia cuya efectividad se pide, anulando lo acordado por el Juzgado de instancia, a quien se devolverán las actuaciones para que continúe la ejecución interesada. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. 


FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Rafael Ruiz Olmos en nombre y representación de DON Vidal contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2012 ( JUR 2012, 307825 ) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 1199/2012 , interpuesto contra el auto de fecha 12 de enero de 2012, dictado por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante , en autos núm. 1415/2009, seguidos a instancias de DON Vidal contra CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN S.A. (CERTUM) Y FOGASA, debemos casar y anular la sentencia recurrida, así como el auto que la misma confirma a la par que declaramos la competencia de esta jurisdicción para tramitar la ejecución interesada y acordamos devolver las actuaciones al Juzgado para que proceda a ello. Sin costas. 



      Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com

BOE supresión del pago directo del FOGASA del 40% de la indemnización en despidos objetivos


Modificación del artículo 33 del Estatuto de los trabajadores: con efectos a partir del 1 de enero del 2014, el FOGASA deja de tener responsabilidad directa en el pago del 40% de la indemnización en despidos objetivos.
 
 
Procedo a adjuntaros el enlace al Boletín Oficial de las Cortes Generales donde se rela enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Senado a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 por la que se suprime el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del 1 de enero de 2014 y vigencia indefinida.


http://www.otrosi.net/sites/default/files/PGE.pdf

miércoles, 18 de diciembre de 2013

El descuelgue salarial no puede aplicarse a salarios ya consolidados

Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de septiembre de 2013

El descuelgue salarial no puede afectar a los salarios ya devengados: con reiteración del criterio fijado  entre otras, en su SAN de 29 de mayo de 2013 (Rec. 130/2013 ) se ha razonado por la Sala de los Social de la AN que el trabajador tiene derecho a la "percepción puntual de la remuneración pactada o convenida" y, por lo tanto, los trabajadores tienen el derecho a percibir el salario pactado para su trabajo "en ese periodo", pues carece de base legal "que la reducción salarial se retrotraiga contra el precio de trabajos ya realizados, porque dichas retribuciones estaban perfectamente consolidadas al momento de la retroacción, tratándose, por consiguiente, de manifestaciones de retroactividad máxima, que no están amparadas por el art 9.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) ". Y ello incluso aunque concurriesen causas económicas, tal y como hemos puesto de manifiesto en nuestra SAN de 20 de febrero de 2013 ( JUR 2013, 85447 ) (Rec. 357/2012 ).


Respecto al plazo de ejercicio de la acción aplicable frente a la impugnación del acuerdo, podría surguir la duda sobre si estamos ante una plazo de caducidad o prescripción y en cuyo caso donde fijamos el díes ad quo. 

Pues bien no podría aplicarse el plazo de caducidad por cuanto no nos encontramos ante una acción contra una "decisión empresarial en materia de movilidad geográfica o modificación sustancial", por lo que no resulta de aplicación el art. 59.4 del ET y que tiene un plazo fijado de 20 días para su ejercicio.

Respecto a la prescripción la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional entiende que resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS de 10 de marzo de 2003 (Rec. 33/2002 ). En dicha sentencia, en la que insta la nulidad de un acuerdo, el Alto Tribunal sostiene que procede aplicar la prescripción pues "el pacto tuvo una fecha cierta de materialización, el 16 de diciembre de 1999, y ése es el dies a quo , tal y como se desprende del propio artículo 59.2 del ET , el momento a partir del que pudo ejercitarse la acción de nulidad del mismo.


Os adjunto el texto de la Sentencia

Órgano: Audiencia Nacional.
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 25/09/2013
Nº de Procedimiento: 313/2013

Jurisdicción: Social
Ponente: Manuel García Fernández-Lomana
Procedimiento: Conflicto colectivo
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN 

DESCUELGUE SALARIAL: Prescripción de un año para ejercitar la acción de nulidad del acuerdo por los sujetos colectivos. Legitimación del Comité de Empresa para negociarlo. El incumplimiento del deber de comunicación a la Comisión Paritaria no implica la nulidad del Acuerdo. No puede establecerse con efectos retroactivos y privar a los trabajadores de los salarios ya consolidados. 


ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Según consta en autos, el día 19 de Julio de 2013 se presentó demanda por FES-UGT; FSP- CC ( LEG 1889, 27 ) .OO;FTSP-USO; contra ARIETE SEGURIDAD SA; CTE. EMP.ARIETE SEGURIDAD; sobre conflicto colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 13de Septiembre de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: Los demandantes sostienen que no es posible mediante acuerdo con la representación unitaria de los trabajadores -Comité de Empresa de Madrid- dejar sin efecto la subida salarial prevista en el Convenio Colectivo Estatal por carecer de legitimación dicho Comité, por no haber seguido los trámites formales establecidos en el art. 82.3 del ET ( RCL 1995, 997 ) y por aplicar retroactivamente el descuelgue salarial al periodo 1 de enero de 2012 a 30 de mayo de 2012. La empresa se opuso alegando las excepciones de prescripción y caducidad - alternativamente-; sosteniendo que la representación unitaria de los trabajadores tiene legitimación para realizar el acuerdo; que se han cumplido los trámite formales y que no hay retroactividad pues el Acuerdo es anterior a la publicación de la nueva rebaja salarial pactada a nivel estatal. Quinto. - Son hechos conformes: -USO y UGT están representados en el Comité de Empresa de Madrid y tienen delegados sindicales. -La papeleta en el SIMA se presentó el 13 de junio de 2013. -El 16 de mayo de 2012 la empresa comunicó el inicio del periodo de consultas al Comité de Empresa de Madrid, al que se le entregó la documentación, celebrándose dos reuniones y concluyendo con el acuerdo favorable de 11 miembros y 2 abstenciones correspondientes a la representación de USO y UGT. -CCOO tiene implantación y afiliados en la empresa.

Resultando y así se declaran, los siguientes


HECHOS PROBADOS


PRIMERO.- El 16 de mayo de 2012 la empresa ARIETE SEGURIDAD SA inicia un proceso de descuelgue salarial al amparo del art. 82.3 del ET ( RCL 1995, 997 ) , con el fin de no aplicar el incremento salarial establecido en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. A dicha solicitud se acompañaba la correspondiente memoria explicativa.

Inicialmente en el Convenio Colectivo publicado en el BOE de 16 de febrero de 2011 se había previsto un incremento salarial para el año 2012 de, 4,4 %. Pero dada la situación económica se suscribió el vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2012/2014, publicado en el BOE de 25 de abril de 2013, quedando fijado el incremento retributivo para el año 2012 en el 2,4 %.

SEGUNDO.- El 17 de mayo de 2012 se inició el periodo de consultas con el Comité de Empresa. El 30 de mayo se celebró una reunión en la que UGT y USO propusieron medidas de menor impacto, las cuales fueron rechazadas, aceptándose por la mayoría del Comité de Empresa de no establecer incremento salarial alguno para el año 2012. UGT y USO se abstuvieron. El acuerdo se suscribió el mismo día 30 de mayo de 2012.

TERCERO.- El acuerdo de empresa fue presentado para su depósito, en el Registro de Convenios Colectivos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, el 5 de junio de 2012; se requirió de subsanación el 11 de junio y 5 de julio de 2012; y consta emitida comunicación de depósito el 11 de julio de 2012. En la página REGCON consta como fecha de la inscripción publicación el 11 de julio de 2012. No consta que el acuerdo se comunicase a la Comisión paritaria del convenio.

CUARTO.- La empresa ARIETE SEGURIDAD SA suscribió un Convenio Colectivo con vigencia desde el 1 de enero de 2013 (BOE 31/03/2013).

QUINTO.- El 15 de marzo de 2013 varios sindicatos, entre otros los actualmente demandantes, formularon demanda de conflicto colectivo contra la empresa instando el abono del incremento salarial establecido en el Convenio Colectivo estatal. La demanda fue desestimada por sentencia de 23 de mayo de 2013, precisamente por existir un acuerdo estableciendo el impago del incremento y no constar que el mismo se hubiese impugnado.

SEXTO.- ARIETE SEGURIDAD, según la página web de la empresa, presta sus servicios en varias Comunidades Autónomas.

Se han cumplido las previsiones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 , 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio ( RCL 1985, 1578 y 2635) , del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo prevenido en el artículo 97 , 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

1.- El hecho primero de los documentos 1 y 2 aportados por la empresa -la parte demandante aportó los mismos documentos- y del BOE.

2.- El hecho segundo de los documentos 3 a 5 de la empresa y 5 a 8 de los demandantes.

3.- El hecho tercero del documento 6 de la empresa.

4.- El hecho cuarto del BOE.

5.- El hecho 5 de los documentos 3 y 4 de los demandantes y 9 de la empresa.

6.-El hecho sexto del documento 9 de los demandantes.

7.- El hecho 7 es conforme.

8.-La papeleta en el SIMA se presentó el 13 de junio de 2013.

TERCERO.- Antes de comenzar el análisis de las diferentes cuestiones planteadas conviene tener en cuenta que el acuerdo se alcanzó el 30 de mayo de 2012, por lo que debe tenerse en cuenta la regulación vigente en aquel momento. En concreto, en aquellas fechas el art. 82.3 del ET ( RCL 1995, 997 ) rezaba: ".....cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los término del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:....sistema de remuneración y cuantía salarial".

La empresa articula las excepciones de caducidad o de prescripción de la acción de forma alternativa. Sostiene que la remitir la norma al procedimiento del art. 41.4 del ET la acción para impugnar el acuerdo se encuentra sometida al plazo de caducidad o, alternativamente, al plazo general de prescripción de un año. Todo ello en aplicación del art. 59.4 del ET y 59.1 y 2 del ET .

Comenzando por la acción de caducidad no nos encontramos ante una acción contra una "decisión empresarial en materia de movilidad geográfica o modificación sustancial", por lo que no resulta de aplicación el art. 59.4 del ET .

En lo referente a la prescripción la cuestión es más compleja. No obstante, la Sala entiende que resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS de 10 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 3570 ) (Rec. 33/2002 ). En dicha sentencia, en la que insta la nulidad de un acuerdo, el Alto Tribunal sostiene que procede aplicar la prescripción pues "el pacto tuvo una fecha cierta de materialización, el 16 de diciembre de 1999, y ése es el dies a quo , tal y como se desprende del propio artículo 59.2 del ET , el momento a partir del que pudo ejercitarse la acción de nulidad del mismo, por lo que si la demanda de nulidad se planteó el 31 de julio de 2001, es manifiesto que había transcurrido en exceso el referido plazo de un año para ello". La Sala entiende que la seguridad jurídica exige, en sectores como el laboral, que las partes sean diligentes a la hora de ejercitar sus acciones y considera por ello razonable entender que la acción para impugnar el acuerdo alcanzado nació desde que los sujetos con legitimación para impugnarlo tuvieron conocimiento del mismo; recuérdese, además, que no estamos ante un problema de interpretación o aplicación del acuerdo -lo que permitiría instar un conflicto colectivo mientras se desplieguen sus efectos-, sino ante la impugnación del mismo acuerdo.

Ahora bien, la carga de probar el dies a quo o día de inicio del cómputo del año en materia de prescripción corresponde quien alega la excepción - art 217.3 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) -. La Sala puede admitir, pues así se infiere de las actas aportadas, que los sindicatos USO y UGT conocían la existencia del acuerdo. Pero, ante la falta de una prueba concreta, no puede admitir lo mismo respecto de CCOO. En efecto, no hay probado dato alguno del que podamos inferir que CCOO conocía la existencia del acuerdo. Se dice que CCOO tiene implantación en la empresa, pero de ahí no podemos deducir, con la certeza necesaria que exige la apreciación de la excepción, que el sindicato tuviese conocimiento de la existencia del pacto. Ante la falta de prueba debemos estar a la fecha de la publicación del Acuerdo. La empresa, con habilidad, pretendió que estuviésemos a la fecha de presentación en el Registro de Convenios Colectivos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (REGCON), lo que ocurrió el 5 de junio de 2012; pero lo cierto es que la Administración exigió varias subsanaciones y que, finalmente, se publicó en el sistema el 11 de julio de 2012. Si como las partes reconocen, la reclamación ante el SIMA se presentó el 13 de junio de 2012, debemos concluir que al menos la acción de CCOO no está prescrita. Si lo está, sin embargo, la de UGT y USO, pero a efectos prácticos tal declaración es irrelevante, pues los tres sindicatos articulan de forma conjunta la misma demanda.

CUARTO.- La primera causa de impugnación fue que el Comité de Madrid carece de legitimación para representara trabajadores de otros centros de trabajo. Pero lo cierto es que los sindicatos sólo han probado que la empresa presta servicios en varias Comunidades Autónomas, no que tenga centros de trabajo en varias Comunidades Autónomas, al menos en el momento en que se suscribió el Acuerdo, pues del documento que aportan como número 9 no cabe deducir la necesaria existencia de tales centros. Correspondiendo la carga de la prueba -ante la negativa de la empresa, que además afirmó que el Comité con el que negocio constituía la única representación unitaria en el momento de firma del Acuerdo- a los demandantes, en aplicación del art. 217.2 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , pues son los demandantes quienes sostienen la falta de legitimación por existir varios centros de trabajo, sin que en el momento de la negociación ninguno de sus representantes alegase tal falta.

En la redacción vigente en el momento de suscripción del Acuerdo el art. 82.3 del ET ( RCL 1995, 997 ) concedía legitimación a "los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art, 87.1". En el caso de autos el Acuerdo se negoció con el Comité de Empresa de Ariete Seguridad, único existente en el momento del Acuerdo, por lo que, en defecto de prueba mayor, debemos concluir que la legitimación para negociar el acuerdo fue correcta.

QUINTO.- Se sostiene la nulidad del Acuerdo por no haber sido notificado a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo. El art 83.2 del ET ( RCL 1995, 997 ) entonces vigente establecía que "el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral". Siendo indiscutible que el Acuerdo no se comunicó a la Comisión Paritaria del Convenio. Ahora bien, siendo cierto que se ha cometido tal infracción, debemos analizar si la consecuencia jurídica de tal omisión debe ser la nulidad del Acuerdo.

En opinión de la Sala no toda infracción de lo establecido literalmente en la ley implica la nulidad del acto o acuerdo, sino que debe analizarse en cada caso y salvo disposición expresa del legislador, cual debe ser la consecuencia de la infracción teniendo en cuenta la finalidad de la norma y el juego del principio de proporcionalidad. Pues bien, que la petición de nulidad es desproporcionada se deriva de la propia dicción literal de la ley que habla de impugnación judicial del acuerdo sólo en casos de "fraude, dolo, coacción o abuso de derecho" en la obtención del acuerdo, de lo que se infiere que la intención del legislador es dar el mayor respaldo posible a lo acordado por quien está legitimado para ello, salvo supuestos de grave violación del ordenamiento jurídico y, desde tal perspectiva, no parece razonable sostener que la falta de comunicación a la Comisión Paritaria puede constituirse en causa de nulidad de lo acordado. La sanción, en nuestra opinión, no puede ser la nulidad del acuerdo, sino, en todo caso, la imposición de una sanción administrativa por incumplimiento del deber de información a los representantes de los trabajadores en los términos establecidos en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( RCL 2000, 1804 y 2136) , de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

SEXTO.- Por último se sostiene que existe infracción del art. 9.3 de la Constitución en relación con el art. 2.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , ya que se dispone la aplicación retroactiva del descuelgue salarial, lo que implicaría la ilicitud del Acuerdo al menos por el periodo 1 de enero a 30 de mayo de 2012.

Esta Sala tiene al respecto un criterio fijado, entre otras, en su SAN de 29 de mayo de 2013 (Rec. 130/2013 ). En concreto, hemos razonado que el trabajador tiene derecho a la "percepción puntual de la remuneración pactada o convenida" y, por lo tanto, los trabajadores tienen el derecho a percibir el salario pactado para su trabajo "en ese periodo", pues carece de base legal "que la reducción salarial se retrotraiga contra el precio de trabajos ya realizados, porque dichas retribuciones estaban perfectamente consolidadas al momento de la retroacción, tratándose, por consiguiente, de manifestaciones de retroactividad máxima, que no están amparadas por el art 9.3 CE ( RCL 1978, 2836 ) ". Y ello incluso aunque concurriesen causas económicas, tal y como hemos puesto de manifiesto en nuestra SAN de 20 de febrero de 2013 ( JUR 2013, 85447 ) (Rec. 357/2012 ).

Procede, en consecuencia, la estimación de la demanda en este punto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

En relación con la demanda formulada por FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), FEDERACION DE SERVICIOS PRIVADOS DE COMISIONES OBRERAS (FSP-CCOO) Y FEDERACION DE TRABAJADORES DE SERGURIDAD PRIVADA DE LA UNION SINDICAL OBRERA (FTSP-USO) contra ARIETE SEGURIDAD acordamos: Desestimar la excepción de caducidad. Estimar la excepción de prescripción respecto de las acciones ejercitadas por FES-UGT y FTSP-USO y desestimarla respecto de FSP-CCOO. Estimar en parte la demanda y declarar la nulidad del acuerdo de descuelgue salarial respecto del periodo 1 de enero de 2012 a 30 de mayo de 2012.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

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lunes, 16 de diciembre de 2013

La garantía de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en caso de despido



Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013


Prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en supuestos de despido: el artículo 68 del E.T . apartados b ) y c) distingue entre la garantía de prioridad de permanencia respecto a los demás trabajadores en la empresa en los casos de extinción del contrato por causas tecnológicas o económicas (apartado b)) y la de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro del año siguiente a la finalización de esa labor (apartado c)). 

Como se puede observar, las diferencias entre las garantías son evidentes, pues la primera da la prioridad de permanencia mientras el representante esta en activo, como tal, mientras que la segunda extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas. 

Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despido o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido. 

La primera persigue que el representante negocie lo mejor para él y sus representados que quedarían privados de representante en caso de su cese, razón por la que esta Sala entendió en su sentencia de 30 de Noviembre de 2005 ( RJ 2006, 922 ) (Rcud. 1439/2004 ) que el representante debe seguir trabajando aunque se cierre el centro de trabajo en que estaba destinado, interpretación extensiva fundada en que la independencia del representante puede fundar el sacrificio de alguno de sus representados por primar el interés del colectivo que representa. Sin embargo, la segunda garantía analizada se concede para salvaguardar la independencia del representante por actos individuales del mismo, para evitar que la empresa tome represalias contra él, razón por la que se extiende a las decisiones sancionadoras que el patrono tome durante el año posterior al cese en las funciones representativas, siempre que el despido se funde en actos realizados "en el ejercicio de su representación", requisito que debe concurrir para la aplicación de la "garantía", salvo que el despido sea procedente, conforme al art. 54 del E.T . (RCL 1995, 997) .


Os adjunto el texto de la Sentencia


Órgano: Tribunal Supremo.
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 16/09/2013
Nº de Procedimiento: 1636/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: José Manuel López García de la Serrana
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN


GARANTIA DE PRIORIDAD DE PERMANENCIA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES: la garantía de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en supuestos de extinción del contrato de trabajo por causas económicas o tecnológicas sólo existe mientras dure su mandato representativo, sin que se extienda al año siguiente al de su cese. La extensión de la garantía al año siguiente del cese sólo se da frente a sanciones y despidos disciplinarios.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los actores Jesús Luis y Belarmino , formulan demanda sobre despido, frente a la empresa Cobloba-Bi SA y frente a Prefabricados Alberdi SA y el Ministerio Público, en base a venir el actor Jesús Luis prestando servicios para la empresa Prefabricados Alberdi, desde el 4 de julio de 2000, mediante un contrato indefinido, con la categoría profesional de oficial de tercera, y salario que venía abonando la empresa era de 2251,64 euros mensuales, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias en el Convenio Colectivo de Prefabricados de Hormigón de Bizkaia. El actor Belarmino viene prestando sus servicios para la empresa Prefabricados Alberdi, desde el 7 de septiembre de 1998, mediante contrato indefinido, con la categoría profesional de oficial de segunda, y salario que vení abonando la empresa era de 2191,24 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias y demás condiciones establecidas en el Convenio Colectivo de Materiales y Prefabricados para la Construcción de Bizkaia (LEG 2002, 322) . La empresa comunica a ambos trabajadores el 30 de junio de 2011 la extinción de la relación laboral que les unía con fecha de efectos el mismo día, argumentando razones económicas y productivas. En cuyas cartas de despido objetivo, idénticas para ambos trabajadores. La empresa señala una importante disminución de las ventas durante los años 2008 a 2011, pasando de 4.057.623 euros a 882.161 euros. Con una disminución de resultando, pasando de 55.194 euros a un margen negativo de menos 75.259 euros, durante el período de tiempo indicado de los años 2008 a 2011 en su primer trimestre. Y la disminución de la facturación con relación al 2008 ha agravado la situación de pérdidas continuadas, a pesar de las medidas adoptadas para la reducción del gasto. La reducción de las ventas supone un exceso de stock, que impide seguir fabricando por falta de espacio de almacenamiento. Y la reducción del margen sobre ventas, por aumento de los costes de las materias primas y energía y reducción drástica de los precios de los productos y las referidas razones motivan la procedencia del despido objetivo. 2º.- Niegan los actores los hechos del despido objetivo y señalan en la demanda que las mercantiles demandadas forman un grupo de empresas a efectos laborales, dada la situación financiera de las mismas, al resultar que la mercantil Prefabricados Alberdi es accionista mayoritario en Cobloba-BI SA y alega mismo objeto social, funcionamiento unitario, prestación del trabajo es común y existe confusión de plantillas entre las mismas, con apariencia externa de unidad empresarial. Niega que la disminución de las ventas incida sobre la producción y represente la necesidad de amortizar puestos de trabajo y sin que la medida extintiva sea procedente, al no haberse valido de la movilidad funcional, suspensiones temporales, sin necesidad de acudir al despido. Señala que los actores han sido delegados de personal en la empresa hasta las elecciones sindicales celebradas en septiembre de 2010. Habiendo la empresa a la fecha del despido de los demandantes, procedido a despedir a otro trabajador que fue delegado de personal, hallándose los actores dentro de la garantía de permanencia en la empresa o centro de trabajo, acorde al artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y en el 52 c del mismo cuerpo legal . Y cuyo despido de los actores atenta al derecho de libertad sindical, recogido en el art. 28 de la Constitución (RCL 1978, 2836) y el art 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980 ) y señalando en la demanda, el derecho a la libertad sindical queda afectado o menoscabado, si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si este queda perjudicado por el desempeño legítimo de actividad sindical. Discute en la demanda la categoría profesional reconocida en nómina por la empresa, dado que las funciones que desarrolla corresponden a un oficial de primera y cuyo importe indemnizatorio no es acorde a la retribución que según categoría le corresponde. El actor Jesús Luis formaliza contrato eventual el 4 de julio de 2000, convertido en indefinido el 19 de enero de 2002, siéndole de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 (RCL 2010, 1674) según cláusula séptima de dicho contrato y reputándose contrato indefinido desde el inicio de la relación laboral, a través del contrato eventual. Solícita la nulidad del despido o de forma subsidiaria la improcedencia del mismo y siendo la opción facultad de los trabajadores.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimar demanda de Jesús Luis y Belarmino , declarar procedente el despido objetivo de los mismos, sin que hubiese lugar a la nulidad de los despidos y absolver libremente a las demandadas Prefabricados Alberdi SA y Cobloba-BI SA de la solicitud en la demanda.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Jesús Luis y Belarmino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2012, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Luis y D. Belarmino , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.".

TERCERO.- Por la representación de DON Jesús Luis y Belarmino se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 9 de mayo de 2012. Se aportan sentencias contradictorias con la recurrida.

CUARTO.- Con fecha 4 de diciembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del primer y tercer motivo del recurso y la improcedencia del segundo de ellos, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- En el presente recurso de casación para unificación de doctrina se controvierte la calificación del despido de los actores por causas objetivas, planteándose, además, la violación del derecho de libertad sindical y el alcance del derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y que son despedidos durante el año siguiente al cese en sus funciones representativas.

Como antecedentes para resolver las cuestiones planteadas, conviene destacar que los dos actores que habían sido delegados de personal en la empresa demandada, fueron despedidos el 30 de junio de 2011, pasados diez meses de su cese en las funciones representativas, por razones económicas y productivas, consistentes en una importante disminución de las ventas, desde el año 2008, que había repercutido negativamente en los resultados que arrojaban pérdidas cuantiosas, cada año más importantes y un aumento de los stock que provocaba falta de espacio para el almacenamiento de la producción, a lo que se añadía una reducción en los márgenes por aumento de los costes y reducción de los precios. Las demandas fueron desestimadas, al considerarse procedentes las extinciones contractuales acordadas. La sentencia de suplicación objeto del presente recurso entendió que estaban probadas las razones económicas y productivas alegadas por la empresa y que por ello no se había violado el derecho de libertad sindical, máxime cuando se había suprimido una línea de producción de determinados productos y extinguido todos los contratos de los empleados en ella, salvo el del delegado de personal con mandato representativo vigente que había sido empleado en la producción de otras mercancías. En cuanto a la prioridad de permanencia en la empresa la sentencia entendió que ese derecho sólo lo tenían los representantes de los trabajadores en activo o que hubieran cesado en esas funciones cuando el despido tuviera por causa actos realizados en el ejercicio de labores representantivas.

SEGUNDO.-
1. El primer motivo del recurso alega la infracción del derecho de libertad sindical de los demandantes. Para acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) (L.J .S.), citan los recurrentes la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 12 de enero de 2009 (RTC 2009, 2) .

En la citada sentencia del Tribunal Constitucional se trata de un trabajador que prestó sus servicios a determinadas empresas y que fue despedido poco después de cesar como delegado del personal por faltas de puntualidad y de asistencia al trabajo, así como por la necesidad de reestructurar la empresa y de reducir gastos, despido cuya improcedencia reconoció la empleadora que optó por la no readmisión y consignó la indemnización. Constaba en ese caso que, mientras ejercía labores representativas, el trabajador fue objeto de diversas sanciones disciplinarias que posteriormente se conciliaron por improcedentes, así como que la empresa le impuso un disfrute determinado de vacaciones que se dejó sin efecto por sentencia y que fue, además, objeto de actos de acoso. La sentencia de contraste declaró nulo el despido por violación de la libertad sindical en su vertiente de garantía de indemnidad.

2. El motivo del recurso examinado no puede prosperar porque carece de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, requisito procesal, exigido por los artículos 221-2-a ) y 224-1 de la L.J .S. (RCL 2011, 1845) , cuya inobservancia justifica la inadmisión del recurso por defecto insubsanable de forma, cual ha señalado esta Sala con reiteración en múltiples sentencias de las que son una simple muestra las de 28 de junio de 2006 (RJ 2006, 7986) (R. 793/05 ) y 21 de julio de 2009 (RJ 2009, 6114) (R. 1926/08 ), doctrina aplicable al presente caso porque, aunque en ellas se citan preceptos de la antigua L.P.L. ( RCL 1980, 1719 ) , el tenor literal de los mismos es similar a los que sobre ese particular contiene la L.J.S.. En efecto, el recurso se limita a transcribir parte de la sentencia de contraste y a decir que contempla un supuesto parecido al resuelto por la sentencia recurrida, pero no hace un análisis comparativo de los hechos para evidenciar la igualdad sustancial de los supuestos comparados, sino que se limita a criticar la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida y a discrepar de las conclusiones que saca diciendo que debieron ser otras, con lo que acaba reconociendo que lo que pretende es una revisión de los hechos declarados probados, inadecuada en este tipo de recurso, sin la que no se daría una igualdad de los supuestos comparados, lo que no es correcto porque en este recurso ni cabe la revisión de los hechos declarados probados, ni la vía procedente al efecto sería la que emplean los recurrentes.

3. Además, la inadmisión del motivo procede por la falta de contradicción de las sentencias comparadas al respecto, cual han alegado la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, con base en el artículo 219 de la L.J .S. (RCL 2011, 1845) , precepto que condiciona la viabilidad del recurso de casación unificadora a que existan pronunciamientos contradictorios en supuestos sustancialmente iguales, igualdad que se da cuando son semejantes los hechos, los fundamentos y las pretensiones contempladas en cada caso.

En el presente caso son distintos los hechos contemplados en cada supuesto, porque, aunque las sentencias comparadas aplican la misma doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, llegan a resultados distintos debido a que los hechos probados son diferentes, porque la sentencia recurrida estima que no ha existido violación de la libertad sindical, ya que, el despido era procedente al ser ciertas las causas económicas y organizativas alegadas, mientras que en el caso de la sentencia de contraste la propia empresa reconoció la improcedencia del despido, de la causa que lo fundaba, dato que marca una diferencia fundamental, máxime cuando, igualmente, consta que en el caso de la sentencia de contraste el trabajador hubo de soportar distintas decisiones empresariales en materia disciplinaria y de vacaciones que motivaron procedimientos judiciales que terminaron favorablemente para el trabajador posteriormente despedido.

TERCERO.-
1. El segundo motivo del recurso plantea el derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores en caso de extinción contractual, durante el año siguiente a la expiración de su mandato. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, citan los recurrentes la dictada el 30 de marzo de 2001 (AS 2001, 973) ( R.S. 81/2001) por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga ). Se trataba en ella del despido por causas económicas de un trabajador que había cesado como representante de los trabajadores hacía menos de un año. En este caso, la sentencia entendió, conforme a los artículos 52-2 y 68-b) del E.T . (RCL 1995, 997) , que la "garantía de prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de extinción por causas tecnológicas o económicas, alcanza a los representantes legales elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la extinción del mismo", lo que la llevó a declarar la improcedencia del despido reconociendo a la empresa el derecho a optar entre la readmisión o la rescisión del contrato.

La contradicción entre las sentencias comparadas existe porque en supuestos similares, despido de un trabajador por causas objetivas, dentro del año siguiente a su cese como representante de personal, una de ellas, la de contrate, ha reconocido al operario la prioridad de permanencia en la empresa, mientras que la recurrida se lo ha denegado. Procede, por tanto, resolver la disparidad doctrinal reseñada.

2. En el apartado del motivo dedicado al examen de la infracción legal, se denuncia la infracción del artículo 110-2 de la L.P.L . (RCL 1995, 1144, 1563) y de los artículos 52-c ), y 68, apartados b ) y c), del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , al entender los recurrentes que la prioridad de permanencia en la empresa que el artículo 68-b) les concede se les debe reconocer, también, durante el año siguiente a su cese en el desempeño de funciones representativas.

El motivo no puede prosperar porque es correcta la doctrina sostenida por la sentencia recurrida, cual se deriva de la literalidad de los apartados b ) y c) del artículo 68 del E.T . y de una interpretación lógico sistemática del mismo. En efecto, el precepto citado distingue entre la garantía de prioridad de permanencia en la empresa en los casos de extinción del contrato por causas tecnológicas o económicas (apartado b)) y la de no ser despedido ni sancionado por actos realizados en el ejercicio de su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro del año siguiente a la finalización de esa labor (apartado c)). Como se puede observar, las diferencias entre las garantías estudiadas son evidentes, pues la primera da la prioridad de permanencia mientras el representante esta en activo, como tal, mientras que la segunda extiende sus efectos a las decisiones empresariales tomadas, incluso, durante el año posterior a su cese en las funciones representativas. Aunque ambas tratan de garantizar la independencia del representante de los trabajadores en el desempeño de sus funciones, la primera se concede frente a los despido o extinciones contractuales fundadas en causas objetivas, mientras que la segunda se da frente a los despidos por causas subjetivas, frente a los despidos y sanciones disciplinarias motivadas por actos del despedido. La primera persigue que el representante negocie lo mejor para él y sus representados que quedarían privados de representante en caso de su cese, razón por la que esta Sala entendió en su sentencia de 30 de Noviembre de 2005 ( RJ 2006, 922 ) (Rcud. 1439/2004 ) que el representante debe seguir trabajando aunque se cierre el centro de trabajo en que estaba destinado, interpretación extensiva fundada en que la independencia del representante puede fundar el sacrificio de alguno de sus representados por primar el interés del colectivo que representa. Sin embargo, la segunda garantía analizada se concede para salvaguardar la independencia del representante por actos individuales del mismo, para evitar que la empresa tome represalias contra él, razón por la que se extiende a las decisiones sancionadoras que el patrono tome durante el año posterior al cese en las funciones representativas, siempre que el despido se funde en actos realizados "en el ejercicio de su representación", requisito que debe concurrir para la aplicación de la "garantía", salvo que el despido sea procedente, conforme al art. 54 del E.T . (RCL 1995, 997) .

Las diferencias señaladas impiden estimar que la garantía de permanencia en los despidos objetivos se extienda al año posterior al cese del representante de los trabajadores, cual pretende el recurso, por cuanto la garantía de permanencia del art. 64-b) del E.T . tiene distinta naturaleza y regulación que la de interdicción de sanciones disciplinarias del apartado c) del citado artículo, que protege al representante frente a las represalias que el patrono tome contra él por actos realizados en el desempeño de sus funciones representativas y sin que concurra causa fundada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo del recurso examinado, cual ha informado el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- 1. EL último motivo del recurso plantea la improcedencia del cese por causas objetivas que no puede considerarse proporcionado, al no haber existido un expediente de regulación de empleo previo, ni haberse utilizado las horas de disponibilidad del Convenio Colectivo, máxime cuando los trabajadores han venido realizando horas extras.

Para acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el estudio y resolución del motivo examinado, citan los recurrentes la sentencia dictada por el mismo Tribunal que la recurrida el día 25 de junio de 2010 (AS 2011, 420) (Rec. 1137/2010). En esta sentencia, aunque se consideró improcedente un despido por razones productivas, se estimó, finalmente, que el despido era procedente por causas económicas y se revocó la sentencia de la instancia.
2. El motivo del recurso examinado no puede prosperar porque carece de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que requieren los artículos 221-2-a ) y 224-1 de la L.J .S. (RCL 2011, 1845) , lo que justifica su inadmisión. En efecto, de acuerdo con el citado art. 224-1-a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221 de la misma ley , evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219 de dicha ley . Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (RJ 2011, 6093) (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (RJ 2011, 6396) (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7059) (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7716) (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso es causa de inadmisión del recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el citado art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006 (RJ 2006, 7986) , R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009 ( RJ 2009, 6114 ) , R.1926/2008 ).

En el presente caso el recurso incumple esa exigencia porque no lleva a cabo un análisis comparativo de los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las sentencias comparadas, sino que se limita a reproducir parte de la exposición de motivos del R.D.L. 10/2010, de 16 de junio (RCL 2010, 1587) y a argumentar en favor de su pretensión.

3. Además, procede rechazar el motivo del recurso que nos ocupa porque las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S. (RCL 2011, 1845) . En efecto, al presente caso se le aplica la normativa establecida por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , mientras que en la de contraste se aplica la anterior redacción del art. 51 del E.T . (RCL 1995, 997) , diferencia notable que se ve incrementada por ser diferentes los hechos contemplados en cada caso y porque no pueden ser contradictorias las sentencias que llegan a idéntica conclusión: la existencia de causas económicas probadas que justifican el cese por razones objetivas de los demandantes en cada caso, razón por la que no existen doctrinas dispares necesitadas de unificación, como ha informado el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por cuantas razones se han expuesto procede la íntegra desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Idurre Bustillo Hernández en nombre y representación de DON Jesús Luis y Belarmino contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 143/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bizkaia, en autos núm. 717/2011, seguidos a instancias de DON Jesús Luis y Belarmino contra PREFABRICADOS ALBERDI S.A. y COBLOBA-BI S.A. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.



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viernes, 13 de diciembre de 2013

Derechos del ciudadano en situación irregular en materia de despido

La ausencia de autorización administrativa para trabajar o la falta de renovación del permiso de trabajo y residencia no invalida el contrato de trabajo: la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su art. 36.5 : "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)". 

Por tanto, es obligado concluir que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece el art. 7.1 ET  en relación con el art. 36.1 de la LOEX , sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.

No obstante, queda al margen de esa consecuencia jurídica tuitiva y sí se ha considerado nulo el contrato suscrito con extranjero en situación irregular que suplanta la personalidad de un extranjero regular y aporta documentación falsa, generando un error en el consentimiento empresarial que cree estar contratando un extranjero en situación regular ( TS unif doctrina 21-1-10; TSJ Murcia 23-2-09; 22-2-10 y TSJ Madrid 4-3-10, Rec 5711/10 ).

Por tanto, si se procede por el empresario a la finalización de la relación laboral por ausencia de autorización o falta de renovación, se entiende que los trabajadores irregulares han sido despedidos sin causa, es decir se considera un despido improcedente,  y por tanto,  tienen derecho a reclamar no sólo los salarios impagados, las retribuciones por vacaciones y descansos devengados, sino también la indemnización que corresponda por despido improcedente (TSJ Cataluña 22-5-01; TSJ Castilla-La Mancha 31-3-04; TSJ Las Palmas 30-3-05; TSJ Cantabria 5-4-05; TSJ Madrid 10-5-05; TSJ Comunidad Valenciana 16-6-05; TSJ Cataluña 7-10-05; TSJ Comunidad Valenciana 28-2-06; TSJ Madrid 16-5-06; TSJ Cataluña 13-7-06; TSJ Castilla-La Mancha 24-10-06; TSJ País Vasco 10-10-06; TSJ Cataluña 24-1-07; TSJ Castilla-La Mancha 24-10-06; TSJ Cataluña 17-1-08; TSJ Madrid 21-1-08; TSJ Cataluña 9-3-09). 

Además, en estos supuestos puede surgir la responsabilidad del FOGASA ( TSJ Cantabria 5-12-07; TSJ Cataluña 10-7-02; TSJ Granada 13-11-01; TSJ Cantabria 4-10-06; TSJ Castilla-La Mancha 27-4-10).

La principal diferencia respecto del despido improcedente de un trabajador nacional o extranjero en situación regular estriba en que no puede condenarse al empresario del extranjero en situación irregular a su readmisión, pues tal fallo resulta de imposible ejecución ante la carencia de autorización para trabajar ( TS 11-10-06).

La imposibilidad de readmisión permite afirmar la imposibilidad de abonar los salarios de tramitación, pues su abono queda restringido a los supuestos de opción por la readmisión; opción que resulta imposible en el caso de extranjeros en situación irregular. De manera que sería coherente que en el propio pronunciamiento se extinguiese la relación laboral y se condenara directamente a la única opción posible, esto es, la indemnización ahora sin reconocimiento de salarios de tramitación ( TSJ Cataluña 14-5-02; TSJ C.Valenciana 24-6-04; TSJ Cataluña 5-7-05; TSJ País Vasco 10-10-06; TSJ Cataluña 24-7-07).

En el marco de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales sí hay derecho, con carácter general, al abono de los salarios de tramitación. Sin embargo, no procede en ningún caso que se intente la ejecución en sus propios términos o se acuerden las medidas coercitivas de la LRJS art.284 , pues la readmisión es imposible para el empresario condenado. Así, existe sentencia del Tribunal supremo que avala dichas argumentaciones ante un supuesto sobre una trabajadora argentina que prestaba servicios sin autorización de trabajo, aunque había solicitado su obtención y que fue despedida durante su embarazo, calificándose el despido de nulo ( TS unif doctrina 29-9-03).

        En definitiva ante supuestos de falta de autorización para trabajar o ausencia de renovación de la pertinente autorización que deriva ante una situación administrativa irregular, el empresario no puede extinguir el contrato apoyándose sin más en esa circunstancia. Será necesario proceder a extinguir la relación laboral a través de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida. No obstante, debe tenerse en cuenta que si el permiso finalmente es prorrogado entonces la extinción carece de causa y el despido es improcedente ( TSJ Madrid 14-5-10; TSJ Cataluña 9-10-08 ).

Ahora bien, si es el trabajador fue quien dejó caducar su autorización de trabajo por falta de renovación y en el contrato de trabajo se incluye expresamente que la ausencia de autorización es causa de extinción, el empresario podrá válidamente proceder a la extinción por causa válida prevista en el contrato sin que dicha extinción pueda considerarse como improcedente ( TSJ Madrid 15-6-04;TSJ Galicia 9-6-07). A la misma conclusión hay que llegar cuando finaliza un contrato de duración determinada formalizado con un extranjero en el marco del contingente ( TSJ C.Valenciana 16-7-08 ).

          Cotización a la Seguridad social: no podrá obligarse al empresario que emplea a un trabajador en situación irregular a cursar su alta en la Seguridad Social ni a que ingrese, a posteriori, las cotizaciones que pudieran corresponder por el período trabajado, dado que para ello es absolutamente necesario para la afiliación y alta de un trabajador extranjero, la presentación de una copia de la autorización administrativa de la que debe ser titular y en virtud de la cual la empresa solicita el alta en una determinada actividad ( Resol Secretaria General Técnica MTAS 20-2-98 ; TSJ Navarra 17-12-02).
No obstante, el empresario que ha recibido la prestación de servicios de un trabajador extranjero que no cuenta con autorización ha de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad que corresponda por las cotizaciones que hubiera debido abonar durante la prestación de trabajo, si bien dichas cantidades se ingresan en concepto de multa, incrementando así el montante de la sanción que, en su caso, se imponga al empleador que contrate a trabajadores o percibe la prestación de trabajadores sin la correspondiente autorización administrativa ( L 62/2003 art.48 ).

          Sanción por contratación de trabajadores sin la correspondiente autorización administrativa: en virtud de lo establecido en los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo constituye infracción calificada como muy grave, incurriendo el empresario en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados en dicha situación irregular, pudiendo ascender cada multa desde 6.001 euros hasta 60.000
Dicho importe tal y como hemos referenciado, se aumentará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación de servicios del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 62/2003.


          Prestación por desempleo Desempleo: La Ley de extranjería niega expresamente el derecho a los trabajadores en situación irregular de al percibo de la prestación de desempleo.


Os adjunto la última Sentencia del Supremo referente a éstos extremos


Órgano: Tribunal Supremo.
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 17/09/2013
Nº de Procedimiento: 2398/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: Jesús Souto Prieto
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN

DERECHOS DEL CIUDADANO EXTRANJERO IRREGULAR EN MATERIA DE DESPIDO: en caso de falta de renovación del permiso de trabajo y baja de oficio en la seguridad social  por carecer el trabajador de dicha autorización o ante un supuesto de falta de permiso desde el inicio, deberá procederse por el empresario a finalizar la relación laboral mediante despido objetivo por  ineptitud sobrevenida en caso contrario estaremos ante un supuesto de despido improcedente siendo condenado al abono de indemnización (sin salarios de tramitación dado que están sólo previstos para supuestos de reincorporación) ante la imposibilidad de reincorporación del trabajador al carecer de los requisitos para su contratación. 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO .- Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la alegada falta de acción y estimando la demanda promovida por D. Juan , frente a la empresa PROIESCON, S.L., declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes y condeno a la demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad, de 16.637,44 €, en concepto de indemnización, con abono además, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, de la cantidad de 5.533,35 €.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que el actor, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el 4 de febrero de 2004, con la categoría profesional de Capataz, percibiendo un salario mensual de 1.495,41 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-Que la empresa demandada remitió a la TGSS, el 10 de junio de 2011, una carta mediante la que solicitaba la baja de oficio del actor, "ya que nos acabamos de enterar que no le ha sido renovado su permiso de trabajo", que fue contestada por Oficio, de 16 de junio de 2011 -remitido también al trabajador- en el que se expone que esa Administración ha detectado que el trabajador demandante "carece de autorización legal para trabajar en España desde el 22/09/2008, por lo que se ha iniciado expediente de baja de oficio con esta misma fecha en el régimen General de la Seguridad Social", otorgando un plazo de 10 días a efecto de alegaciones previas a dictar la resolución que proceda. TERCERO.-Que asimismo, la empresa remitió al trabajador carta, el 10 de junio de 2011, con el siguiente contenido: "Muy Sr. Nuestros: Ante la negativa de usted de aportarnos su permiso de trabajo y residencia solicitado, la empresa PROIESCON S.L. ha comparecido ante la TGSS donde nos comunican que usted carece de permiso de trabajo y residencia para trabajar en España desde el año 2008, situación que la empresa desconocía, pudiendo habernos causado graves problemas. Lamentándolo mucho le comunicamos que la Administración, procede a darle de baja de oficio desde la fecha en la que a usted no le hayan concedido su documentación, fecha desde la cual usted se encuentra en situación ilegal en España". CUARTO.-Que la referida carta fue contestada por el actor, el 13 de junio de 2011, manifestando lo siguiente: "Muy Sres. Nuestros: El pasado 9/Junio/2011, al finalizar la jornada laboral se me comunicó que si no presentaba la documentación relativa a mi permiso de trabajo/residencia procederían a cursar mi baja en la empresa. Al día siguiente, 10/Junio, tras entregarles nuevamente copia de mi documentación, así como de la solicitud del referido permiso, me comunicaron que no podía seguir trabajando entregándome carta en la que afirman que la Administración ha procedido a cursar mi baja de oficio. Ante el irregular proceder por parte de la empresa, que a su antojo y sin causa que lo justifique extingue mi contrato, les requiero fehacientemente para que clarifiquen la situación en la que me encuentro. Caso de no recibir noticias suyas de inmediato, entenderé que ratifican la decisión de proceder a mi DESPIDO con efectos desde el 10/Junio/2011.Quedo a la espera de sus noticias".QUINTO.-Que el actor, NIE NUM000 , de nacionalidad ecuatoriana, nacido el NUM001 /1973, casado con una ciudadana española, tiene solicitada tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la unión europea, el 28 de octubre de 2010, hecho que alegó y acreditó ante la TGSS, en escrito remitido el 11/07/2011, a efectos de alegaciones. SEXTO.-que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.-Que en fecha 5 de julio de 2011, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la empresa PROIESCON, S.L., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 323488) , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa POIESCON, S.L. frente a la sentencia de 29 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , dictada en los autos 769/2011, seguidos a instancia de don Juan contra la recurrente y en su consecuencia revocamos la citada resolución y absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Sin costas".

CUARTO.- El letrado D. Daniel Revuelta Calzada, en nombre y representación de D. Juan mediante escrito presentado el 13 de julio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de octubre de 2010 (recurso nº 2002/2010 ) (AS 2011, 985) . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 ( RCL 2000, 72 y 209) y 52.a ), 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si un trabajador extranjero que carece del correspondiente permiso de trabajo, una vez despedido, tiene o no derecho a las prestaciones inherentes a un despido improcedente.

Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2012 (R. 210/2012 ) (JUR 2012, 323488) que el actor, de nacionalidad ecuatoriana, que prestaba servicios para la empresa demandada desde el 4 de febrero de 2004, carecía de la autorización de trabajo desde el 22/9/2008, lo que determinó que por la TGSS se iniciara expediente de baja de oficio en el régimen general de la seguridad social y que la empresa Proiescon SL le comunicase la extinción del contrato de trabajo el 10 de junio de 2011, alegando esa causa. El actor solicitó el 28 de octubre de 2010 tarjeta de residencia familiar, por estar casado con ciudadana española. El juzgado de lo social declaró extinguida la relación laboral, condenando a la empresa a abonar al actor la indemnización por despido improcedente, así como los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia. La sentencia recurrida ha revocado el fallo y convalida la decisión empresarial, desestimando íntegramente la demanda. Considera que una circunstancia sobrevenida, a la que es ajena el empresario, autoriza para extinguir el contrato por haberse transformado en una prestación de servicios ilegal que contraviene tanto la norma sobre extranjería como la reguladora del régimen sancionador, por lo que debe calificarse de nulo de pleno derecho con causa ilícita. Todo ello sin perjuicio de las previsiones del art. 9.2 ET ( RCL 1995, 997 ) pero excluyendo la indemnización y salarios de trámite correspondientes a un despido improcedente, pues de lo contrario se impondría al empresario una obligación prevista para los casos de extinción unilateral ilícita o por causas objetivas. Posibilidad que descarta la sentencia porque en el supuesto de autos no se ha producido un despido, al no ser la pérdida de la autorización para trabajar imputable a la empresa.

Recurre en casación unificadora el trabajador alegando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de octubre de 2010 (AS 2011, 985) (R. 2002/2010 ) en la que constan probados los siguientes hechos: el actor, de nacionalidad colombiana, venía prestando servicios por cuenta ajena hasta que la resolución del Subdelegado del Gobierno de 9 de noviembre de 2009 le deniega la renovación del permiso de residencia y trabajo; el 10 de diciembre de 2009 (estaba en incapacidad temporal desde el 7 de septiembre de 2009) se persona en la empresa y allí es objeto de un despido verbal alegando su situación irregular, procediéndose a cursar su baja en Seguridad Social con efectos del 9 de noviembre de 2009. La sentencia confirma la de instancia que declaró improcedente el despido con todas las consecuencias legales derivadas de tal declaración. Frente al argumento empresarial de que la falta de renovación de los permisos lleva aparejada la nulidad radical del contrato, la sentencia de contraste afirma que esa falta genera la aparición de una causa de ineptitud sobrevenida que permite al empresario despedir por la vía del art. 52 a) ET , al igual que ocurre con los casos de no renovación del permiso de conducir, pérdida de la titulación académica precisa para enseñar o del título que permitía estar enrolado en un buque de la marina mercante. Por otra parte, la sentencia discrepa de la doctrina unificada en cuanto a la plena validez del contrato para sostener que el contrato es nulo por esa falta de capacidad pero opera como válido en cuanto al trabajador, según la expresión «respecto a los derechos del trabajador extranjero». En definitiva, define su naturaleza como «pérdida de aptitud sobrevenida, sujeta al régimen foral e indemnizatorio de los despidos objetivos».

En primer lugar hay que decir que aun siendo diferente la redacción de la norma aplicada por cada sentencia - art. 36.5 de la LOEX (RCL 2000, 72, 209) según la reforma de la LO 2/2009 ( RCL 2009, 2428 ) en la sentencia recurrida, y art. 36.3 redactado según la LO 14/2003 ( RCL 2003, 2711 ) en la sentencia de contraste-, se estima que hay contradicción entre las sentencias comparadas. Los supuestos no presentan diferencias apreciables o las que hay son irrelevantes, y en cuanto a la doctrina aplicada puede haber divergencia. Para la sentencia recurrida, no puede apreciarse la existencia de un despido al haber devenido nulo el contrato por una circunstancia sobrevenida, imputable solo al trabajador, como es la ilicitud de su causa, por lo que no produce efecto alguno conforme a los arts. 6.3 y 1.275 CC ( LEG 1889, 27 ) , privando del derecho a la indemnización y salarios de trámite. Criterio que se impone sobre la posible aplicación del art. 52 a) ET precisamente por el carácter ex lege de esa nulidad. La sentencia de contraste, tal como se ha visto, se basa en jurisprudencia antigua ( SSTS 27 de octubre de 1983 (RJ 1983, 5159) , 29 de marzo de 1984 (RJ 1984, 2448) y 29 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9938) ) y salva la validez del contrato en el exclusivo aspecto de los derechos del trabajador amparándose en la normativa sobre extranjería, concretamente en el párrafo indicado más arriba.

Es cierto que en el caso de referencia se produce una no renovación del permiso de trabajo y en el de autos una baja de oficio en la seguridad social por carecer el trabajador de dicha autorización desde hacía casi tres años, pero tal diferencia no tiene la suficiente relevancia. Y las conductas de los trabajadores en relación a la falta del permiso de trabajo son equiparables, dado que en el caso de autos el actor solicita la tarjeta de residencia familiar al estar casado con ciudadana española y en la de contraste impugna la denegación de la renovación del permiso de trabajo.

SEGUNDO.- Pues bien, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2011 ( RJ 2011, 5942 ) (rec. 3428/2010 ) que confirma y matiza la anterior de 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7446) (rec. 3003/2002). Dice la primera de las sentencias: "el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 ( RCL 2000, 72 y 209) , en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003 ( RCL 2003, 2711 ) , de modo similar a la regulación inmediatamente anterior ( L.O. 8/2000 ( RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488) ), además de establecer que ha de ser el empleador el que "deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1", prevé de modo literal que la carencia de ella "por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".

Con idéntica redacción, en lo que aquí interesa sobre los derechos del trabajador afectado, la Ley Orgánica ahora vigente ( L.O. 2/2009, de 11 de diciembre ( RCL 2009, 2428 ) ) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su art. 36.5 : "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)". Por tanto, es obligado concluir, siguiendo la misma doctrina que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley ( art. 7.1 ET ( RCL 1995, 997 ) . en relación con el art. 36.1 de la LOEX (RCL 2000, 72, 209) ), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan . Casamos y anulamos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 323488) dictada en el recurso de suplicación número 210/12 , y resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por la empresa PROIESCON, S.L., confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social número 23 de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2011 autos nº 769/11, dictada en virtud de demanda formulada por D. Juan , frente a la empresa PROIESCON, S.L. sobre despido. Sin costas.


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