La ausencia de autorización administrativa para trabajar o la falta de renovación del permiso de trabajo y residencia no invalida el contrato de trabajo: la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su art. 36.5 : "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)".
Por tanto, es obligado concluir que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece el art. 7.1 ET en relación con el art. 36.1 de la LOEX , sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.
No obstante, queda al margen de esa consecuencia jurídica tuitiva y sí se ha considerado nulo el contrato suscrito con extranjero en situación irregular que suplanta la personalidad de un extranjero regular y aporta documentación falsa, generando un error en el consentimiento empresarial que cree estar contratando un extranjero en situación regular ( TS unif doctrina 21-1-10; TSJ Murcia 23-2-09; 22-2-10 y TSJ Madrid 4-3-10, Rec 5711/10 ).
Por tanto, si se procede por el empresario a la finalización de la relación laboral por ausencia de autorización o falta de renovación, se entiende que los trabajadores irregulares han sido despedidos sin causa, es decir se considera un despido improcedente, y por tanto, tienen derecho a reclamar no sólo los salarios impagados, las retribuciones por vacaciones y descansos devengados, sino también la indemnización que corresponda por despido improcedente (TSJ Cataluña 22-5-01; TSJ Castilla-La Mancha 31-3-04; TSJ Las Palmas 30-3-05; TSJ Cantabria 5-4-05; TSJ Madrid 10-5-05; TSJ Comunidad Valenciana 16-6-05; TSJ Cataluña 7-10-05; TSJ Comunidad Valenciana 28-2-06; TSJ Madrid 16-5-06; TSJ Cataluña 13-7-06; TSJ Castilla-La Mancha 24-10-06; TSJ País Vasco 10-10-06; TSJ Cataluña 24-1-07; TSJ Castilla-La Mancha 24-10-06; TSJ Cataluña 17-1-08; TSJ Madrid 21-1-08; TSJ Cataluña 9-3-09).
Además, en estos supuestos puede surgir la responsabilidad del FOGASA ( TSJ Cantabria 5-12-07; TSJ Cataluña 10-7-02; TSJ Granada 13-11-01; TSJ Cantabria 4-10-06; TSJ Castilla-La Mancha 27-4-10).
La principal diferencia respecto del despido improcedente de un trabajador nacional o extranjero en situación regular estriba en que no puede condenarse al empresario del extranjero en situación irregular a su readmisión, pues tal fallo resulta de imposible ejecución ante la carencia de autorización para trabajar ( TS 11-10-06).
La imposibilidad de readmisión permite afirmar la imposibilidad de abonar los salarios de tramitación, pues su abono queda restringido a los supuestos de opción por la readmisión; opción que resulta imposible en el caso de extranjeros en situación irregular. De manera que sería coherente que en el propio pronunciamiento se extinguiese la relación laboral y se condenara directamente a la única opción posible, esto es, la indemnización ahora sin reconocimiento de salarios de tramitación ( TSJ Cataluña 14-5-02; TSJ C.Valenciana 24-6-04; TSJ Cataluña 5-7-05; TSJ País Vasco 10-10-06; TSJ Cataluña 24-7-07).
En el marco de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales sí hay derecho, con carácter general, al abono de los salarios de tramitación. Sin embargo, no procede en ningún caso que se intente la ejecución en sus propios términos o se acuerden las medidas coercitivas de la LRJS art.284 , pues la readmisión es imposible para el empresario condenado. Así, existe sentencia del Tribunal supremo que avala dichas argumentaciones ante un supuesto sobre una trabajadora argentina que prestaba servicios sin autorización de trabajo, aunque había solicitado su obtención y que fue despedida durante su embarazo, calificándose el despido de nulo ( TS unif doctrina 29-9-03).
En definitiva ante supuestos de falta de autorización para trabajar o ausencia de renovación de la pertinente autorización que deriva ante una situación administrativa irregular, el empresario no puede extinguir el contrato apoyándose sin más en esa circunstancia. Será necesario proceder a extinguir la relación laboral a través de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida. No obstante, debe tenerse en cuenta que si el permiso finalmente es prorrogado entonces la extinción carece de causa y el despido es improcedente ( TSJ Madrid 14-5-10; TSJ Cataluña 9-10-08 ).
Ahora bien, si es el trabajador fue quien dejó caducar su autorización de trabajo por falta de renovación y en el contrato de trabajo se incluye expresamente que la ausencia de autorización es causa de extinción, el empresario podrá válidamente proceder a la extinción por causa válida prevista en el contrato sin que dicha extinción pueda considerarse como improcedente ( TSJ Madrid 15-6-04;TSJ Galicia 9-6-07). A la misma conclusión hay que llegar cuando finaliza un contrato de duración determinada formalizado con un extranjero en el marco del contingente ( TSJ C.Valenciana 16-7-08 ).
Cotización a la Seguridad social: no podrá obligarse al empresario que emplea a un trabajador en situación irregular a cursar su alta en la Seguridad Social ni a que ingrese, a posteriori, las cotizaciones que pudieran corresponder por el período trabajado, dado que para ello es absolutamente necesario para la afiliación y alta de un trabajador extranjero, la presentación de una copia de la autorización administrativa de la que debe ser titular y en virtud de la cual la empresa solicita el alta en una determinada actividad ( Resol Secretaria General Técnica MTAS 20-2-98 ; TSJ Navarra 17-12-02).
No obstante, el empresario que ha recibido la prestación de servicios de un trabajador extranjero que no cuenta con autorización ha de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad que corresponda por las cotizaciones que hubiera debido abonar durante la prestación de trabajo, si bien dichas cantidades se ingresan en concepto de multa, incrementando así el montante de la sanción que, en su caso, se imponga al empleador que contrate a trabajadores o percibe la prestación de trabajadores sin la correspondiente autorización administrativa ( L 62/2003 art.48 ).
Sanción por contratación de trabajadores sin la correspondiente autorización administrativa: en virtud de lo establecido en los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo constituye infracción calificada como muy grave, incurriendo el empresario en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados en dicha situación irregular, pudiendo ascender cada multa desde 6.001 euros hasta 60.000.
Dicho importe tal y como hemos referenciado, se aumentará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación de servicios del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 62/2003.
Prestación por desempleo Desempleo: La Ley de extranjería niega expresamente el derecho a los trabajadores en situación irregular de al percibo de la prestación de desempleo.
Órgano: Tribunal Supremo.
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 17/09/2013
Nº de Procedimiento: 2398/2012
Jurisdicción: Social
Ponente: Jesús Souto Prieto
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia
RESUMEN
DERECHOS DEL CIUDADANO EXTRANJERO IRREGULAR EN MATERIA DE DESPIDO: en caso de falta de renovación del permiso de trabajo y baja de oficio en la seguridad social por carecer el trabajador de dicha autorización o ante un supuesto de falta de permiso desde el inicio, deberá procederse por el empresario a finalizar la relación laboral mediante despido objetivo por ineptitud sobrevenida en caso contrario estaremos ante un supuesto de despido improcedente siendo condenado al abono de indemnización (sin salarios de tramitación dado que están sólo previstos para supuestos de reincorporación) ante la imposibilidad de reincorporación del trabajador al carecer de los requisitos para su contratación.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la alegada falta de acción y estimando la demanda promovida por D. Juan , frente a la empresa PROIESCON, S.L., declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes y condeno a la demandada a abonar al trabajador demandante la cantidad, de 16.637,44 €, en concepto de indemnización, con abono además, en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha, de la cantidad de 5.533,35 €.
SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Que el actor, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el 4 de febrero de 2004, con la categoría profesional de Capataz, percibiendo un salario mensual de 1.495,41 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-Que la empresa demandada remitió a la TGSS, el 10 de junio de 2011, una carta mediante la que solicitaba la baja de oficio del actor, "ya que nos acabamos de enterar que no le ha sido renovado su permiso de trabajo", que fue contestada por Oficio, de 16 de junio de 2011 -remitido también al trabajador- en el que se expone que esa Administración ha detectado que el trabajador demandante "carece de autorización legal para trabajar en España desde el 22/09/2008, por lo que se ha iniciado expediente de baja de oficio con esta misma fecha en el régimen General de la Seguridad Social", otorgando un plazo de 10 días a efecto de alegaciones previas a dictar la resolución que proceda. TERCERO.-Que asimismo, la empresa remitió al trabajador carta, el 10 de junio de 2011, con el siguiente contenido: "Muy Sr. Nuestros: Ante la negativa de usted de aportarnos su permiso de trabajo y residencia solicitado, la empresa PROIESCON S.L. ha comparecido ante la TGSS donde nos comunican que usted carece de permiso de trabajo y residencia para trabajar en España desde el año 2008, situación que la empresa desconocía, pudiendo habernos causado graves problemas. Lamentándolo mucho le comunicamos que la Administración, procede a darle de baja de oficio desde la fecha en la que a usted no le hayan concedido su documentación, fecha desde la cual usted se encuentra en situación ilegal en España". CUARTO.-Que la referida carta fue contestada por el actor, el 13 de junio de 2011, manifestando lo siguiente: "Muy Sres. Nuestros: El pasado 9/Junio/2011, al finalizar la jornada laboral se me comunicó que si no presentaba la documentación relativa a mi permiso de trabajo/residencia procederían a cursar mi baja en la empresa. Al día siguiente, 10/Junio, tras entregarles nuevamente copia de mi documentación, así como de la solicitud del referido permiso, me comunicaron que no podía seguir trabajando entregándome carta en la que afirman que la Administración ha procedido a cursar mi baja de oficio. Ante el irregular proceder por parte de la empresa, que a su antojo y sin causa que lo justifique extingue mi contrato, les requiero fehacientemente para que clarifiquen la situación en la que me encuentro. Caso de no recibir noticias suyas de inmediato, entenderé que ratifican la decisión de proceder a mi DESPIDO con efectos desde el 10/Junio/2011.Quedo a la espera de sus noticias".QUINTO.-Que el actor, NIE NUM000 , de nacionalidad ecuatoriana, nacido el NUM001 /1973, casado con una ciudadana española, tiene solicitada tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la unión europea, el 28 de octubre de 2010, hecho que alegó y acreditó ante la TGSS, en escrito remitido el 11/07/2011, a efectos de alegaciones. SEXTO.-que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.-Que en fecha 5 de julio de 2011, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia".
TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la empresa PROIESCON, S.L., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 323488) , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa POIESCON, S.L. frente a la sentencia de 29 de septiembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid , dictada en los autos 769/2011, seguidos a instancia de don Juan contra la recurrente y en su consecuencia revocamos la citada resolución y absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Sin costas".
CUARTO.- El letrado D. Daniel Revuelta Calzada, en nombre y representación de D. Juan mediante escrito presentado el 13 de julio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de octubre de 2010 (recurso nº 2002/2010 ) (AS 2011, 985) . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 ( RCL 2000, 72 y 209) y 52.a ), 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) .
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si un trabajador extranjero que carece del correspondiente permiso de trabajo, una vez despedido, tiene o no derecho a las prestaciones inherentes a un despido improcedente.
Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2012 (R. 210/2012 ) (JUR 2012, 323488) que el actor, de nacionalidad ecuatoriana, que prestaba servicios para la empresa demandada desde el 4 de febrero de 2004, carecía de la autorización de trabajo desde el 22/9/2008, lo que determinó que por la TGSS se iniciara expediente de baja de oficio en el régimen general de la seguridad social y que la empresa Proiescon SL le comunicase la extinción del contrato de trabajo el 10 de junio de 2011, alegando esa causa. El actor solicitó el 28 de octubre de 2010 tarjeta de residencia familiar, por estar casado con ciudadana española. El juzgado de lo social declaró extinguida la relación laboral, condenando a la empresa a abonar al actor la indemnización por despido improcedente, así como los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de la sentencia. La sentencia recurrida ha revocado el fallo y convalida la decisión empresarial, desestimando íntegramente la demanda. Considera que una circunstancia sobrevenida, a la que es ajena el empresario, autoriza para extinguir el contrato por haberse transformado en una prestación de servicios ilegal que contraviene tanto la norma sobre extranjería como la reguladora del régimen sancionador, por lo que debe calificarse de nulo de pleno derecho con causa ilícita. Todo ello sin perjuicio de las previsiones del art. 9.2 ET ( RCL 1995, 997 ) pero excluyendo la indemnización y salarios de trámite correspondientes a un despido improcedente, pues de lo contrario se impondría al empresario una obligación prevista para los casos de extinción unilateral ilícita o por causas objetivas. Posibilidad que descarta la sentencia porque en el supuesto de autos no se ha producido un despido, al no ser la pérdida de la autorización para trabajar imputable a la empresa.
Recurre en casación unificadora el trabajador alegando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de octubre de 2010 (AS 2011, 985) (R. 2002/2010 ) en la que constan probados los siguientes hechos: el actor, de nacionalidad colombiana, venía prestando servicios por cuenta ajena hasta que la resolución del Subdelegado del Gobierno de 9 de noviembre de 2009 le deniega la renovación del permiso de residencia y trabajo; el 10 de diciembre de 2009 (estaba en incapacidad temporal desde el 7 de septiembre de 2009) se persona en la empresa y allí es objeto de un despido verbal alegando su situación irregular, procediéndose a cursar su baja en Seguridad Social con efectos del 9 de noviembre de 2009. La sentencia confirma la de instancia que declaró improcedente el despido con todas las consecuencias legales derivadas de tal declaración. Frente al argumento empresarial de que la falta de renovación de los permisos lleva aparejada la nulidad radical del contrato, la sentencia de contraste afirma que esa falta genera la aparición de una causa de ineptitud sobrevenida que permite al empresario despedir por la vía del art. 52 a) ET , al igual que ocurre con los casos de no renovación del permiso de conducir, pérdida de la titulación académica precisa para enseñar o del título que permitía estar enrolado en un buque de la marina mercante. Por otra parte, la sentencia discrepa de la doctrina unificada en cuanto a la plena validez del contrato para sostener que el contrato es nulo por esa falta de capacidad pero opera como válido en cuanto al trabajador, según la expresión «respecto a los derechos del trabajador extranjero». En definitiva, define su naturaleza como «pérdida de aptitud sobrevenida, sujeta al régimen foral e indemnizatorio de los despidos objetivos».
En primer lugar hay que decir que aun siendo diferente la redacción de la norma aplicada por cada sentencia - art. 36.5 de la LOEX (RCL 2000, 72, 209) según la reforma de la LO 2/2009 ( RCL 2009, 2428 ) en la sentencia recurrida, y art. 36.3 redactado según la LO 14/2003 ( RCL 2003, 2711 ) en la sentencia de contraste-, se estima que hay contradicción entre las sentencias comparadas. Los supuestos no presentan diferencias apreciables o las que hay son irrelevantes, y en cuanto a la doctrina aplicada puede haber divergencia. Para la sentencia recurrida, no puede apreciarse la existencia de un despido al haber devenido nulo el contrato por una circunstancia sobrevenida, imputable solo al trabajador, como es la ilicitud de su causa, por lo que no produce efecto alguno conforme a los arts. 6.3 y 1.275 CC ( LEG 1889, 27 ) , privando del derecho a la indemnización y salarios de trámite. Criterio que se impone sobre la posible aplicación del art. 52 a) ET precisamente por el carácter ex lege de esa nulidad. La sentencia de contraste, tal como se ha visto, se basa en jurisprudencia antigua ( SSTS 27 de octubre de 1983 (RJ 1983, 5159) , 29 de marzo de 1984 (RJ 1984, 2448) y 29 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9938) ) y salva la validez del contrato en el exclusivo aspecto de los derechos del trabajador amparándose en la normativa sobre extranjería, concretamente en el párrafo indicado más arriba.
Es cierto que en el caso de referencia se produce una no renovación del permiso de trabajo y en el de autos una baja de oficio en la seguridad social por carecer el trabajador de dicha autorización desde hacía casi tres años, pero tal diferencia no tiene la suficiente relevancia. Y las conductas de los trabajadores en relación a la falta del permiso de trabajo son equiparables, dado que en el caso de autos el actor solicita la tarjeta de residencia familiar al estar casado con ciudadana española y en la de contraste impugna la denegación de la renovación del permiso de trabajo.
SEGUNDO.- Pues bien, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 21 de junio de 2011 ( RJ 2011, 5942 ) (rec. 3428/2010 ) que confirma y matiza la anterior de 29 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7446) (rec. 3003/2002). Dice la primera de las sentencias: "el art. 36.3 de la Ley Orgánica 4/2000 ( RCL 2000, 72 y 209) , en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003 ( RCL 2003, 2711 ) , de modo similar a la regulación inmediatamente anterior ( L.O. 8/2000 ( RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488) ), además de establecer que ha de ser el empleador el que "deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1", prevé de modo literal que la carencia de ella "por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle".
Con idéntica redacción, en lo que aquí interesa sobre los derechos del trabajador afectado, la Ley Orgánica ahora vigente ( L.O. 2/2009, de 11 de diciembre ( RCL 2009, 2428 ) ) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su art. 36.5 : "la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación (...)". Por tanto, es obligado concluir, siguiendo la misma doctrina que, si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley ( art. 7.1 ET ( RCL 1995, 997 ) . en relación con el art. 36.1 de la LOEX (RCL 2000, 72, 209) ), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Juan . Casamos y anulamos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 323488) dictada en el recurso de suplicación número 210/12 , y resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de tal naturaleza interpuesto por la empresa PROIESCON, S.L., confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social número 23 de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2011 autos nº 769/11, dictada en virtud de demanda formulada por D. Juan , frente a la empresa PROIESCON, S.L. sobre despido. Sin costas.
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com
No hay comentarios :
Publicar un comentario