Sentencia Nacional de 15 de julio de 2013
La externalización como causa válida de extinción: hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, como así lo establece el art. 42.1 del ET lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (STS 27/10/94; 04/03/2008). Por tanto, la subcontratación es una figura admitida en Derecho del Trabajo siempre que se articule dentro de los cauces legales.
El Tribunal Supremo ha precisado que la subcontratación ha de ser respuesta a problemas de gestión o pérdidas de eficiencia apreciables en el momento del despido, perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticas. "Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17/05/2005) pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 30/09/1998; 21/07/2003, en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales" (STS 11/10/2006; 10/05/2006;31/05/2006. No escapa a la Sala que el efecto que con ello se consigue, además de la reducción de costes, es también la precarización de las condiciones laborales, pues en la mayoría de los supuestos los salarios que se perciben en empresas de subcontratación suelen ser inferiores a los que se perciben en la contratación directa. Eso es así, y es absolutamente lamentable, pero no existe un derecho a la contratación directa, ni se contempla deber alguno de la empresa de abstenerse de subcontratar partes de su actividad.
La buena fe negociadora no queda tampoco en entredicho por el solo hecho de que la empresa acuda a la externalización de una parte de su actividad como vía para reducir costes mediante la amortización de los correspondientes puestos de trabajo.
Os adjunto el texto de la Sentencia
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha de Resolución: 15/07/2013
Nº de Procedimiento: 200/2013
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha de Resolución: 15/07/2013
Nº de Procedimiento: 200/2013
Jurisdicción: Social
Ponente: María Carolina San Martin Mazzucconi
Procedimiento: SOCIAL
Tipo de Resolución: Sentencia
Ponente: María Carolina San Martin Mazzucconi
Procedimiento: SOCIAL
Tipo de Resolución: Sentencia
RESUMEN 
DESPIDO COLECTIVO: legitimación del grupo de empresas para instar un despido colectivo no siendo necesario que el período de consultas se lleve a cabo con todas las sociedades que lo componen cuando la negociación global ha sido adoptada por la empresa matriz. Cumplimiento y validez de la entrega de la documentación relativa al número y clasificación profesional de los trabajadores en soporte informático. No existe discriminación por razón de sexo, aunque la mayor parte de los afectados sean mujeres, porque la proporción de mujeres es igualmente mayoritaria entre el colectivo potencialmente afectado. Es lícito que, en situación económica negativa, la empresa amortice puestos recurriendo a la externalización de servicios. Concurren causas económicas, productivas y organizativas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, el día 30 de Abril de 2013 se presentó demanda por REPRESENTACION DE REPRESENTANTES LEGALES DEL HOTEL NH ALCALA, REPRESENTANTES AD HOC DEL HOTEL NH ALBERTO AGUILERA, AD HOC DEL HOTEL NH LES CORTS. contra NH HOTELES ESPAÑA SL; NH HOTELES SA; HOTELES HESPERIA SA; GRAN CIRCULO DE MADRID; SA, HH LAGASCA SA, Diana Y OTROS; Fulgencio Y OTROS; Leovigildo Y OTROS; Samuel Y OTROS; Nuria Y OTROS; Jesús Ángel ; MINISTERIO FISCAL; sobre impugnación despido colectivo.
SEGUNDO.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 5 de Julio de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba.
TERCERO.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , Reguladora de la Jurisdicción Social , debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La parte actora se ratificó en el contenido de la demanda, en la que se pide la declaración de nulidad del despido o, en su defecto, su falta de ajuste a derecho. Explicó que el 11-3-13 la empresa se reunió con los representantes de los trabajadores para dar comienzo a un período de consultas, que se acordó posponer al 15-3-13. La comisión negociadora se conformó por 140 personas entre miembros de comités y delegados de personal, y se pactó funcionar a través de una comisión reducida, de 15 representantes de los trabajadores (7 de CCOO, 5 de UGT y 3 ad hoc). El actor mantuvo que se acordó que esta comisión reducida no tendría capacidad para adoptar decisiones vinculantes, lo que sería contrario a lo dispuesto en el art. 27 del RD citado. También denunció que las mercantiles demandadas forman parte de un grupo de empresas de los denominados patológicos, y que no comparecieron representantes de cada una de ellas en las reuniones. El actor señaló toda una serie de incumplimientos formales relativos a la documentación que ha de entregarse en el período de consultas. También indicó que la ausencia de causa justificativa se deducía de hechos tales como que se hubieran alegado pérdidas de 2 millones, pero que un grupo asiático había invertido 234 millones y otro grupo va a aportar otros 70; que NH Lagasca tenía beneficios; que no se acreditó la disminución persistente de ingresos. A continuación, indicó que los criterios de selección eran subjetivos y discriminatorios, y que no se aportaban medidas de acompañamiento social. Subrayó que de los 410 despedidos, 285 eran mujeres (más del 69% de los afectados). Rechazó que se hubiera negociado de buena fe, porque, a juicio de la parte actora, lo que había hecho la empresa era externalizar los puestos de trabajo que, por tanto, a su entender no se habían amortizado. Destacó que toda la representación de los trabajadores se oponía a la externalización y, sin embargo, finalmente llegaron a un acuerdo con la empresa. Mantuvo que las empresas contratistas tenían a su vez subcontratado el servicio con Empresas de Trabajo Temporal; que en el acto de mediación ante el SIMA el portavoz de la comisión negociadora (de CCOO) planteó una indemnización inferior a la acordada previamente; que no se facilitó al legal representante de la parte actora el acta notarial del acuerdo final ni se lo convocó a comparecer ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; que no se dejó entrar en la comisión negociadora a los representantes ad hoc ni se les permitió participar en algunas reuniones. La parte demandada (en adelante NH) se opuso a la demanda, negando que existieran defectos formales, lo que fue corroborado por la Dirección General de Trabajo y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Señaló que sí fueron entregadas las cuentas firmadas, así como el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados. Negó también que se negociara de mala fe, habiéndose reducido las pretensiones iniciales de la empresa y alcanzándose acuerdo por el 63,10% de la representación, en voto secreto ponderado por centros de trabajo. A la primeras cuatro reuniones la empresa acudió con los autores del Informe Técnico externo para dar las explicaciones que se solicitaran; entregó toda la información que le fue requerida; siempre estuvo presente la matriz del grupo, que es española y posee el 100% del capital social de la mayoría de las restantes y consolida cuentas con las 16 españolas. NH asumió su condición de grupo de empresas patológico, en el que la matriz dirige y controla a todo el grupo. En total se compone de 397 hoteles en 25 países, el 82% de ellos en España (178 hoteles, de los que 16 están afectados). Mantuvo que el 90% de las pérdidas mundiales del grupo tienen lugar en España, y que se aportaron las cuentas consolidadas de todas las sociedades que lo componen. Identificó pérdidas acumuladas millonarias en el período 2008-11 y descenso de ventas a nivel consolidado y en España. Admitió que un grupo chino había aportado financiación, pero apenas había permitido hacer frente a las deudas más inmediatas, existiendo un remanente de deuda de casi 800 millones de euros. NH explicó que había adoptado toda una serie de medidas para reducir gastos, pero seguía siendo necesario un ajuste extintivo, acometido en los hoteles en peor situación. Defendió que la externalización era una vía lícita a estos efectos, justificada por los problemas económicos y productivos existentes. Identificó las causas productivas y organizativas con la reducción del nivel de ocupación de los hoteles. Rechazó la existencia de discriminación por razón de sexo derivada del despido de más mujeres en términos absolutos, puesto que, en proporción hay más hombres afectados. A continuación intervinieron los legales representantes de trabajadores ad hoc, dos de ellos (Sres. Martín y García) para oponerse a la demanda y defender que lo que no cabía era esconder una externalización valiéndose de un despido, pero en este caso la externalización del servicio se había debido a la existencia de pérdidas constantes desde 2009. El tercer letrado (Sr. Castaño) solicitó una sentencia ajustada a derecho. Los miembros del comité de empresa de NH Eurobuilding de CTI-CSIF se allanaron a la demanda, al igual que los representantes sindicales en cuyo nombre actuaba el Sr. Sánchez Grande. La Sala llamó la atención a este último indicándole que, en su calidad de demandado, no cabía que introdujera hechos nuevos respecto de los reflejados en las demandas. Formulada protesta, fue desestimada en los términos que figuran en el acta del juicio. Por último, el Sr. Sastre se opuso a la demanda. El Ministerio Fiscal indicó que en la demanda se alegaba genéricamente la infracción de derechos fundamentales, sin citar precepto constitucional alguno. En caso de estarse pensando en el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, y siendo cierto que el número de mujeres despedidas era muy importante, para apreciar discriminación ese número debería ser desproporcionadamente mayoritario en la plantilla, lo que no ha ocurrido. Tampoco considera que pudiera apreciarse vulneración del derecho de indemnidad. Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: -En el momento en que la empresa convocó a las partes se entregaron las cuentas consolidadas de 2009, 2010, 2011 y las cuentas provisionales de 2012 porque no estaban firmadas por el Consejo de Administración. -Desde el primer momento se informó del número y la clasificación profesional de los trabajadores. -Se siguió un procedimiento acudiendo al SIMA en que alcanzó acuerdo que fue sometido a asambleas suscritas por los representantes de los trabajadores. Respecto de la oferta del SIMA sólo se modificó el paso de la voluntariedad de 10 a 7 días. -El período de consultas se inició el 15-3-13, acudieron todos los representantes unitarios y los ad hoc; se decidió conformar una comisión de negociación de 15 miembros entre los representantes unitarios y los ad hoc. -La empresa y representantes de los trabajadores se han reunido 15-3-13; 19-3- 13; 2-4-13; 4-4-13; 8-4-13; 10-4-13, estas dos últimas en el SIMA. -Se admitió desde el primer momento como grupo patológico. -A la mesa de negociación acudieron los secretarios de acción sindical de CCOO y UGT. -NH Hoteles España SA es la matriz del grupo mundial con 100% del capital de la inmensa mayoría de las empresas del grupo. -El primer día se dieron las cuentas de todas las sociedades extranjeras y las españolas. -El 90% de las pérdidas son en España. -De 387 hoteles en 25 países en España hay 178 hoteles. -Las pérdidas operativas a 31-12-12 son 66,9 millones de euros. -Si se computaba la depreciación de activos en 2012 las pérdidas alcanzaban a 292 millones de euros. -Las ventas consolidadas del grupo ascienden a 1456 millones de euros en 2008 y en 2012 a 1288 millones de euros. -En España se pasó de beneficios de 22 millones de euros en 2008 a pérdidas de 61,5 millones de euros en 2012. -Las ventas se han reducido de 440,8 millones de euros en 20078 a 321,1 millones en 2012. -La empresa tenía problema de tesorería, en marzo de 2013 no podía pagar los salarios. -Finalmente no hubo acuerdo con el otro inversor norteamericano. -Todas las medidas adoptadas supusieron un ahorro de 98 millones de euros. -Se intentó negociar un convenio de empresa pero fracasó. -Todos los directivos y trabajadores con salarios superiores a convenio han reducido su salario entre el 5% y el 10%. -El comité de dirección redujo su salario fijo un 10% y la totalidad del variable que supone un 40%. -Han renunciado a retribuciones a largo plazo que vencían en 2012. -Los mandos intermedios renunciaron muchos al 50% de variables. -La empresa tenía problemas de ineficiencia, el 50% de las habitaciones no estaban utilizadas. - Se produjo una reducción de la ocupación del 50%. -Se ha reducido la tasa de ocupación de 2011 a 2012 de 64,52 se pasa al 62,12%. -De 20.677 habitaciones en 2012 se ocuparon 11.790 habitaciones. -Se renegociaron las rentas de alquiler ahorrando 51 millones. -Se renegoció la financiación bancaria en concreto una operación de 730 millones refinanciados en España, 75 millones de euros en Italia. -Por la empresa se han limitado otros gastos. -Los gastos de personal sobre ventas ascienden al 38,01% en 2012 y 32,08% en 2008 que es el último año con beneficios. -La necesidad de ahorro para la viabilidad sería de 17 millones de euros, tras las medidas adoptadas se ha ahorrado 6 o 7 millones de euros. -CCOO y UGT tenían más del 90% de la representación. -USO, CGT, CSIF tenían una representatividad inferior al 5% del ámbito de afectación. -La memoria y el informe de gestión se entregaron entre el 2 y el 4 de abril. -Se negociaron en el período de consultas medidas alternativas. -El 19-3-13 se indicaron los criterios de selección, 12 de ellos objetivos y 1 subjetivo, la evaluación del desempeño. -Si se hubiera reducido el salario a Convenio se hubieran ahorrado 1 millón de euros frente a los que supone la externalización que asciende a 6 millones de ahorro. Fueron hechos pacíficamente admitidos por las partes, los siguientes: -Ni la DGE ni la Inspección de Trabajo informaron desfavorablemente por falta de requisitos formales en el período de consultas. -La propuesta de formar una comisión de 15 miembros se sometió a la ratificación de todos los centros en asamblea. -La empresa acudió con un equipo económico, que aportó informe técnico externo que es el fundamento de la memoria, aunque reduce la propuesta que aconsejaba el informe externo. -Se negoció con el grupo de empresas como tal. -El 10-4-13 se vota por el 63,10% de los representantes de los trabajadores. El 35,97% no suscriben. -Se votó por centros de trabajo, y dependiendo de que el resultado fuera positivo o negativo se ponderaba en función del número de trabajadores del centro. -Los hoteles afectados son 39 en España y por externalización son 20. -El 17-4-13 se amplía capital por 234 millones de euros de capital chino y la deuda es de 1000 millones de euros. -Más del 75% de la plantilla está sometida a convenio; hay 32 convenios. -De 39 centros afectados se externalizaron 20, de 646 trabajadores se pasa a 410 despedidos. -La composición de la Comisión negociadora era de 109 representantes de los trabajadores en la 1ª reunión. El notario entregó toda la documentación. -La mesa de negociación nunca renunció a su capacidad de decisión ya que sus decisiones fueron vinculantes, aunque se creó una comisión de negociación de 15 miembros. -CTI tenía 3 delegados de los 9 miembros del Comité de empresa de Eurobuilding. -El 2-4-13 la empresa aportó declaraciones de IVA de 2010 a 2012. -No se aportó memoria e informe de gestión porque se firma el 30-3-13. -No hubo lista nominativa en el período de consultas. -No se ha despedido por previsión de pérdidas sino por la existencia de pérdidas actuales. -El acuerdo garantiza el 90% de recontratación. -Externalización sería excepcional y subsidiaria. -De los afectados potencialmente 514 son mujeres, es decir el 96,91%, y 21 son hombres. -En el nivel de camareras, gobernantas, es decir el colectivo afectado, la inmensa mayoría son mujeres y no hombres. -De 359 afectados 317 son mujeres, 42 hombres. -El premio de vinculación tiene regulación diferenciada en cada convenio. -La reducción de ocupación de todo el grupo de 2011 a 2012 es de 3,66%.
Resultando y así se declaran, los siguientes
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El Grupo NH HOTELES, cuya actividad consiste en la prestación de servicios de hostelería y alojamiento, cuenta con 397 hoteles operativos en 25 países, de los que el 82% se encuentra en España, Alemania, Italia y Benelux. La matriz del Grupo es NH HOTELES, S.A., situada en España, donde se ubican otras 16 empresas participadas por aquélla. Están afectados por las medidas de extinción de contratos, fundada en causas económicas, organizativas y productivas, trabajadores de las empresas NH HOTELES. S.A.,?NH HOTELES ESPAÑA, S.L.,?NH LAGASCA, S.A.,?GRAN CIRCULO DE MADRID, S.A. HOTELES HESPERIA, S.L.
SEGUNDO.-El Grupo NH Hoteles conforma un grupo a efectos laborales, con confusión de plantilla, dirección unitaria y confusión de patrimonios.
TERCERO.-El período de consultas se inició el 15-03-2013, fecha en la que también se cursó la preceptiva comunicación a la autoridad laboral. Previamente, en reunión de 11-3-13, se acordaron criterios de voto ponderado por la representación de cada centro, así como la constitución de una comisión negociadora más reducida -en los términos que se explican en el siguiente hecho probado-, de composición ratificada en asamblea en cada centro de trabajo.
CUARTO.-La negociación del despido colectivo se llevó a cabo entre la Dirección de NH HOTELES ESPAÑA, S.L., NH HOTELES, S.A., HOTELES HESPERIA, S.A., GRAN CÍRCULO DE MADRID. S.A., y NH LAGASCA, S.A, y la representación legal de los trabajadores de cada una de ellas. La Mesa negociadora, constituida el 15-3-13, se articuló por la totalidad de los representantes unitarios de los trabajadores (109 miembros de comités de empresa, delegados de personal y representantes ad hoc de los centros de trabajo sin representación). A su vez, los representantes de los trabajadores nombraron una Comisión Negociadora compuesta por 15 miembros (7 adscritos a CCOO, 5 adscritos a UGT, 3 representantes ad hoc), todos ellos de entre las representaciones unitarias mencionadas, a la que los distintos comités de empresa, delegados de personal y representantes ad hoc delegaron expresamente su representación. CTI -al que estaban adscritos 3 de los 9 miembros del comité de empresa de Eurobuilding- solicitó participar con un miembro en la Comisión negociadora, lo que no fue admitido por la Mesa de negociación porque las consultas se realizaban con la representación unitaria.
QUINTO.-La empresa suministró la correspondiente Memoria justificativa así como Informe Técnico elaborado por consultora externa. Aportó las siguientes cuentas de resultados, todas ellas firmadas por el representantes legal: - anuales correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 de las empresas NH HOTELES SA, NH HOTELES ESPAÑA SL, NH LAGASCA SA, GRAN CIRCULO DE MADRID SA y HOTELES HESPERIA SL. - provisionales a la presentación de la solicitud del expediente (Cierre 2012 y Cierre a Enero 2013) de las citadas empresas. - anuales consolidadas de la matriz NH HOTELES, S.A correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011. - provisionales de la matriz NH HOTELES, S.A a la presentación de la solicitud del expediente (Cierre 2012 y Cierre a Enero 2013). Además, suministró el Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de las empresas NH HOTELES SA, NH HOTELES ESPAÑA SL, NH LAGASCA SA, GRAN CIRCULO DE MADRID SA y HOTELES HESPERIA SL., y el Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de la matriz NH HOTELES SA. Se recogía también en la comunicación el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido en cada una de las empresas, por Comunidad Autónoma, provincia y centro, el número y clasificación de los trabajadores habitualmente empleados actualizado a 28-2-13, los criterios de designación de los trabajadores afectados, el Plan de Recolocación Externa y el período de realización de los despidos. Igualmente, suministró los poderes de representación de las empresas NH HOTELES SA, NH HOTELES ESPAÑA SL, NH LAGASCA SA, GRAN CIRCULO DE MADRID SA y HOTELES HESPERIA SL. El 2-4-13 la empresa aportó declaraciones de IVA de 2010 a 2012.
SEXTO.- Se celebraron reuniones de negociación los días 15 y 19 de marzo y 2, 4, 8 y 10 de abril de 2013. A las reuniones de los días 15 y 19 de marzo y 2 y 4 de abril, asistieron los autores del Informe Técnico externo. Las reuniones de los días 8 y 10 de abril se celebraron con la mediación del SIMA. Durante el período de consultas se produjeron intensos debates, valorándose propuestas y contrapropuestas, reduciendo la empresa el número de afectados respecto del aconsejado en el Informe Técnico externo. Estuvo sobre la mesa desde el principio la voluntad empresarial de externalizar el Departamento de pisos, con oposición de la representación social. En la reunión de 8-4-13 en el SIMA, se acordó trasladar a asambleas la propuesta de los mediadores, que contemplaba 410 despidos, garantía de recolocación en las empresas contratistas del 90% de los trabajadores de pisos afectados por las extinciones, indemnización para los recolocados de 25 días de salario por año de servicio con el tope de 18 mensualidades, y de 30 días con tope de 18 mensualidades para el resto. Establecía también un período de 10 días de adscripción voluntaria, y la limitación de sucesivos procesos de externalización.
SÉPTIMO.- El 10-4-13 se produjo la votación para refrendar el acuerdo alcanzado el 8-4-13 en el SIMA. Votó cada uno de los representantes que componían la Mesa negociadora. El voto fue secreto, comunicándolo cada uno al Notario. Votaron a favor el 63,10% de los representantes, y en contra el 35,97%. La decisión aprobatoria o denegatoria del acuerdo se adoptó sobre la base del voto mayoritario en cada Centro, aplicando un criterio de ponderación basado en el número de trabajadores de cada uno de ellos. De acuerdo con ello, el voto a favor supuso el 57,09 % del total. El acuerdo así aprobado -que obra en autos y se tiene por reproducido- contempla un máximo de 410 afectados por extinción del contrato de trabajo, en lugar de los 646 planteados inicialmente por la empresa, con indemnización de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 18 mensualidades y tope de 85.000 euros brutos. Se contempla el correspondiente convenio especial con la Seguridad Social para los trabajadores de 55 o más años de edad. Se prevén medidas para procurar la recolocación interna y externa de los afectados -garantizándose un 90% de recolocación-, y se acuerda la no afectación de ambos cónyuges, jubilados parciales, relevistas, personas con discapacidad y con hijos con discapacidad. Los criterios de afectación son: adhesión voluntaria (para lo que se establece un plazo hasta el 17 de abril de 2013), conexión con el puesto de trabajo amortizado, productividad, especialización o polivalencia, mayor coste operativo, falta de adecuación al puesto, imposibilidad de reubicación, posibilidad de acceso a la jubilación, empleabilidad y evaluación del desempeño. Contempla la constitución de una Comisión paritaria de seguimiento del Acuerdo.
OCTAVO.- De la reunión de 10- 4-13 se levantó acta notarial, cuya fotocopia fue entregada por la empresa al legal representante de los actores -que estuvo presente en la reunión-, si bien no atendió su solicitud de entregarle un acta notarial original, para cuya consecución el actor no se dirigió nunca al notario.
NOVENO .- El 22-4-13 se constituyó la Comisión de Seguimiento del acuerdo, compuesta por cinco representantes de los trabajadores y cinco representantes de la empresa, pudiendo asistir con voz pero sin voto los asesores. Los representantes de los trabajadores se eligieron entre los miembros de la Comisión negociadora por mayoría de doce de sus quince miembros. En la reunión de 29-4-13 la empresa informó de la planificación de la externalización del departamento de pisos. Igualmente se acordó que la empresa procedería a abonar el premio de vinculación previsto en cada convenio colectivo de aplicación salvo reclamación por parte del trabajador, en la medida en que la misma pudiera afectar al devengo o no de tal premio, en cuyo caso se estaría a lo que se derive de resolución judicial que se dictara. En la reunión de 23-5-13 la empresa continuó informando sobre el proceso de externalización del departamento de pisos, que se lleva a cabo previa reunión en los hoteles concernidos para comunicar a las camareras la opción por recolocación o extinción.
DÉCIMO.- El número de trabajadores afectados por el despido a fecha 27-6-13 ha sido de 359, de los cuales 317 son mujeres y 42 hombres. Documento 23 empresa (descripción 326 de autos), reconocido de contrario. Del colectivo potencialmente afectado -que no se manejó nominativamente en el período de consultas-, el 96,91% eran mujeres, y solo 21 eran varones.
UNDÉCIMO.- El conjunto del Grupo NH Hoteles (España y negocio internacional) tiene unas pérdidas acumuladas en el periodo 2008-2011 de 150 millones de euros, con un resultado de explotación que ha caído en ese mismo periodo un 52%. A diciembre de 2012 las pérdidas por la actividad recurrente del Grupo NH se situaron en -66,9 millones de euros, alcanzando un resultado negativo de -292,1 millones de euros si se incorpora la actividad no recurrente (que incluye, provisiones extraordinarias por pérdida de valor de activos). Además, ha venido experimentando desde el año 2008 una caída del importe neto de la cifra de negocio que ha pasado de los 1.456 millones de euros en 2008 a 1.288 millones en 2012, un descenso del 11,5%. En el último año la caída de ingresos del grupo es del 3,8%. Dentro del grupo NH, España es la unidad de negocio que presenta un mayor deterioro y aglutina la mayor parte de la caída en ingresos del grupo en 2012, con un descenso de 27,25 millones de euros respecto al mismo periodo del año anterior, lo que supone una caída del 8,7%. Las ventas han pasado de 440,8 millones de euros en 2008 a 321,2 millones en 2012, es decir 118,8 millones menos, un 27% de reducción. Los gastos de personal incrementan su peso sobre los ingresos al pasar del 32,8% en 2008 al 38,1% en 2012. De las 17 sociedades situadas en España, 9 presentan pérdidas en el ejercicio 2012. Las sociedades que mayores pérdidas han registrado en 2012, en términos absolutos, son NH Hoteles España, S.L., NH Hoteles, S.A. y Gran Círculo de Madrid S.A. con -24, -11,1 y -1,7 millones de euros respectivamente. Sólo hay 4 sociedades que no presentan pérdidas o caídas trimestrales persistentes de ventas: NH Las Palmas, S.A., NH Marín, S.A., Palacio de la Merced, S.A. y Coperama Servicios a la Hostelería, S.L. En concreto, NH Hoteles SA presenta pérdidas en 2012 de -11,1 y descenso de ventas de -32,8. NH Hoteles España SL, pérdidas de -24 y descenso de ventas de -23,8. Gran Círculo de Madrid SA, pérdidas de -1,7 y descenso de ventas de -2,3. NH LAGASCA SA, descenso de ventas de -0,1. HOTELES HESPERIA SL, descenso de ventas de -1,2. La tasa media de ocupación en 2012 en los hoteles NH en España cayó un 3,66% respecto a 2011. Esto supone, para un total de habitaciones de 20.677 en España en 2012, un número de habitaciones ocupadas de 11.790. El 17-4-13 se amplió capital por 234 millones de euros gracias a la aportación de un Grupo chino, pero el nivel de endeudamiento del Grupo NH es de más de 1000 millones de euros. DUODÉCIMO .- Con carácter previo al despido colectivo, el Grupo en España llevó a cabo un conjunto de medidas de ahorro, que supusieron un total de 98 millones de euros desde el año 2009. Entre ellas, ajustes salariales de directivos y mandos intermedios, que componen la mayoría de los empleados que están remunerados por encima de convenio (un 25% de la plantilla).
Se han cumplido las previsiones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 , 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio ( RCL 1985, 1578 y 2635) , del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 124. 1 a 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
SEGUNDO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 , 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: -El primero, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que obra como documento 12 del expediente administrativo. -El segundo, de las alegaciones iniciales y conclusiones del actor, que mantuvo la condición de grupo patológico de las empresas concernidas, y así fue asumido pacíficamente por la parte demandada. Se apoya igualmente en los documentos 17 a 19 de la empresa (descripciones 314 a 320 de autos), reconocidos de contrario, y en la declaración de D. Victorino , responsable del Departamento Financiero de la matriz, quien aludió a la centralización diaria de las posiciones de tesorería y el crédito sindicado de que disfrutan todas las empresas del grupo. - El tercero, en cuanto al inicio del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral, del referido Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo relativo a la reunión de 11-3-13 se aprecia en la correspondiente acta, que obra como documento 26.1 del ramo de prueba de la empresa (descripción 329 de autos), reconocido de contrario. La ratificación en asamblea no fue controvertida. -El cuarto, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La representación empresarial consta en las actas que se contienen como documento 26.1 de la empresa (descripción 329 de autos), reconocido de adverso. La composición del comité de empresa de Eurobuilding no fue controvertida. -El quinto, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como de los documentos 1.118 a 1.1125 del Expediente administrativo. La aportación de las declaraciones de IVA no fue controvertida. -El sexto, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de las actas que obran en los documentos 26.1, 26.2 y 26.3 del ramo de prueba de la empresa (descripciones 329, 330 y 331 de autos), reconocidos de contrario. La reducción de la propuesta empresarial respecto de la aconsejada en el informe técnico externo, no fue controvertida y queda, además, reflejada en las actas. -El séptimo, del acta notarial que obra como documento 7 de la empresa (descripción 301 de autos), reconocida y ratificada por su autor, que contestó expresamente a preguntas de la Sala que el 10-4-13 se votaba para refrendar el acuerdo alcanzado en el SIMA el 8-4-13. Además, se admitieron pacíficamente los resultados de la votación, así como el sistema seguido. El contenido del acuerdo se refleja en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social así como en el acta final del período de consultas, que es el documento 1 del ramo de prueba de la parte actora (descripción 32 de autos), reconocido de contrario. -El octavo, del correo electrónico que obra como documento 7 de la parte actora (descripción 118 de autos), reconocido de adverso. No fue controvertido que no se le entregó original del acta notarial, como corroboró el notario, D. Celso Méndez, que testificó a instancias de la empresa, indicando que jamás se había dirigido a él para solicitársela. -El noveno, de las actas que se contienen como documentos 12, 14 y 15 del ramo de la parte demandada (descripciones 309, 311 y 312 de autos), reconocidos de contrario. -El décimo, del documento 23 del ramo de prueba de la parte demandada (descripción 326 de autos), reconocido de adverso. Los datos sobre el colectivo potencialmente afectado no fueron controvertidos. También D. Agapito , Director de Operaciones de la Unidad de Negocio en España, declaró que en el departamento de pisos más del 95% son trabajadoras. -El undécimo, del Informe Técnico que obra como documento 6.003_2 del ramo de prueba de la empresa (descripción 190 de autos), que fue ratificado por su autor y reconocido de contrario. La ampliación de capital por la aportación del grupo chino no fue controvertida y se deduce, además, de la declaración de D. Conrado , quien elaboró el informe técnico. -El duodécimo, del Informe Técnico citado (documento 6.003_2 del ramo de prueba de la empresa, descripción 190 de autos, y de las declaraciones de D. Genaro , Director de Recursos Humanos que depuso a instancia de la parte demandada, y del ya citado D. Victorino , que mantuvo estar afectado por una reducción voluntaria de un 10% de su salario fijo. Como consta en el acta del juicio, la parte actora había solicitado prueba testifical de D. Matías y de D. Serafin , que no comparecieron, por lo que solicitó que se les citara nuevamente para comparecer en diligencia final. Pero la Sala rechazó la solicitud, por considerar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 283 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , se trataba de prueba inútil, pues la justificación del testimonio de uno de ellos era para preguntarle porqué, habiéndose acordado entre la representación social que la indemnización debería ascender a 35 días de salario por año de servicio, sin embargo en el SIMA se cambió de idea y se aceptó que fueran 30 días. Se trata de una cuestión que es intrascendente para el resultado del pleito, pues no desvirtúa el hecho de que hubo un acuerdo final mayoritario, además de ser perfectamente posible y lícito que en la negociación se cambiara de criterio, se comunicara o no a uno de los asesores de la representación social. El otro testigo se requería porque mantuvo una posición de rechazo a los argumentos de la empresa durante el período de consultas y se deseaba que declarara en este sentido, a lo que cabía oponer que la Sala disponía ya de las actas, cuyo contenido no se había controvertido, para examinar las posiciones mantenidas por todos los intervinientes. En definitiva, la comparecencia de estos dos testigos, que se sumaría a los tres que sí depusieron a instancias de la parte actora, no podía contribuir a esclarecer hechos controvertidos, y en coherencia con ello se pronunció la Sala.
TERCERO.- La parte actora dirigió su demanda contra las empresas promotoras del despido, así como contra la totalidad de los representantes de los trabajadores que conformaron la mesa negociadora que suscribió mayoritariamente el acuerdo que puso fin al período de consultas. Entre estos últimos, una parte se opuso a la demanda o pidió una sentencia ajustada a Derecho, mientras que otra se allanó, pero pretendiendo introducir hechos nuevos y alegaciones que no constan en la demanda rectora de estos autos. La Sala tiene establecido, en sentencia de 4-7-13 (proc. 169/2013 (PROV 2013, 235651) ), que "Dicha opción no es posible en el art. 124, donde los demandados que compartan la tesis actora, podrán allanarse a sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , o pedir una sentencia ajustada a derecho, pero no admite, de ningún modo, que se conviertan en demandantes y aleguen (...) hechos nuevos, (...) puesto que dicha alegación comporta objetivamente una variación de la demanda, que provocó indefensión a los demandados" . En coherencia con esta posición, tal como se les advirtió reiteradamente a las partes, limitamos nuestro análisis a las causas de pedir, hechos y alegaciones contenidas o subsumidas en la demanda, no pudiendo tener en consideración otras, porque si así lo hiciéramos provocaríamos manifiesta indefensión a los demandados, quienes venían preparados, lógicamente, para conocer de los extremos contenidos en la demanda, pero no sobre cualesquiera otros, como por ejemplo el presunto indicio discriminatorio sustentado en el análisis de los salarios contemplados en los convenios de las empresas a las que se externalizó el servicio de pisos; convenios sobre los que absolutamente nada se menciona en la demanda.
CUARTO.- La promoción del despido colectivo se protagonizó por cinco sociedades pertenecientes al Grupo NH, alegando la parte actora que deberían haber estado presentes todas y cada una de las que conforman este último, al tratarse de un Grupo a efectos laborales. Consta acreditado que el Grupo NH reviste perfil de grupo patológico, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva, y que su matriz, NH Hoteles S.A., presente en el período de consultas, dirige y controla a las otras 16 empresas situadas en España, lo que permite concluir acerca de su necesaria asunción de las responsabilidades laborales de cada una de las empresas del grupo. La Sala ha venido admitiendo la licitud de procedimientos de despido colectivo instados por grupos de empresas a efectos laborales, cabiendo la remisión en este punto a los argumentos vertidos, por todas, en SAN 28-9-12 (proc. 152/2012 (AS 2012, 2515) ). Pero, más allá de que el despido se promueva por quien es el empresario real, en este caso el grupo, lo que ahora se nos pide es que consideremos si debería haberse llevado a cabo el período de consultas con todas las sociedades que lo componen, a lo que tenemos que contestar negativamente en lo que a este pleito respecta. En SAN 25-2-13 (proc. 324/2012 (AS 2013, 177) ) mantuvimos que nuestra legislación actual - comunitaria y nacional- no contempla la participación del grupo mercantil en el período de consultas del despido colectivo, ni siquiera cuando la medida afecta globalmente a las empresas que lo componen y la decisión ha sido tomada por la empresa dominante para todas ellas, lo que es un reprochable signo de desfase entre el marco normativo y la realidad del tejido empresarial, que esconde a quien debería ser el interlocutor real para que el período de consultas alcance sus fines. Desfase que el legislador nacional podría solventar, si lo estimara oportuno, con una regulación que mejorara, en el sentido apuntado, los mínimos previstos en la Directiva 1998/59/CE (LCEur 1998, 2531) . Y expresamente indicamos que, " Mientras no se produzca dicha regulación, la negociación global del despido colectivo con la empresa dominante supondrá una buena práctica, cuya utilidad nos parece incuestionable, por cuanto se producirá entre los interlocutores reales, por lo que podrá efectuarse sin problema. - Sin embargo, aunque concluya con acuerdo, no podrá eludir los períodos de consulta en cada una de las empresas del grupo mercantil, que contarán, de este modo, con instrumentos útiles para negociar la incidencia y la adecuación de las causas en cada una de las empresas del mismo." Aquí no estamos ante un grupo mercantil, en el que la presencia de la matriz como interlocutor real no exoneraría de cumplimentar los períodos de consulta con cada una de las empresas afectadas. Nos encontramos, en cambio, con un grupo a efectos laborales, cuya matriz toma las decisiones y asume la responsabilidad en esta realidad empresarial equivalente a una única empresa. Por tanto, se ha negociado con la Dirección de la empresa, lo que se ajusta perfectamente al art. 51 ET ( RCL 1995, 997 ) . Y ello se ha acompañado de las cuentas de cada una de las sociedades afectadas, más las consolidadas del Grupo, en cuyos anexos constan los resultados económicos de todas las empresas asociadas y dependientes, incluso a nivel internacional. Ahora bien, no deja de sorprender que la alegación de la parte actora no se viera acompañada de dirigir su demanda frente a cada una de las empresas que conforman el grupo, a riesgo de que apreciáramos falta de litisconsorcio pasivo necesario. Pero la excepción no se ha alegado siquiera subsidiariamente, y consideramos que no cabe estimarla de oficio en este caso concreto, dada la circunstancia de que todas las sociedades están participadas y controladas por la matriz que asume íntegramente la responsabilidad, garantizando así los derechos de los trabajadores.
QUINTO.- La parte actora ha alegado que se excluyó a USO, CGT y CSIT de la comisión negociadora, y que se negó a la misma el carácter vinculante de sus decisiones. El relato fáctico desvela que la mesa negociadora se compuso de la totalidad de los representantes unitarios y de representantes ad hoc por los centros que no contaban con los primeros, y esa mesa decidió designar, entre sus miembros, a una comisión negociadora de número más reducido, para facilitar la negociación, sin perjuicio de reservarse, como es lógico, la capacidad decisoria final. Por tanto, dado que la negociación no se llevó a cabo con las secciones sindicales, carece de base la queja de que no se diera entrada a tres sindicatos en la comisión más reducida que se eligió por y entre quienes componían la mesa negociadora y fue ratificada en asamblea y expresamente confirmada por todas y cada una de las representaciones unitarias. Y tampoco podemos admitir que se reproche el carácter no vinculante de las decisiones de una comisión reducida, cuya función no era suplantar a la mesa negociadora en sus facultades decisorias sino facilitar una negociación efectiva; negociación a todas luces imposible si se hubiera permitido la participación del número íntegro de representantes de los trabajadores, que, sin embargo, mantuvieron intacto su derecho a decidir sobre el despido.
SEXTO.- Se ha alegado que NH incumplió con su obligación de entregar la documentación preceptiva, pero los hechos probados desmienten esta afirmación, habiéndose cumplido con la entrega de la documentación legal y reglamentariamente exigida, entre ella la relativa al número y clasificación profesional de los afectados, que la actora señaló específicamente como faltante. El que en la primera reunión se entregara documentación en soporte informático no supone incumplimiento alguno de la normativa reguladora y, por otra parte, no constan quejas al respecto en el período de consultas. En este sentido, ya dijimos en SAN 28-5-13 (proc. 118/2013 (PROV 2013, 214282) ), que "No existe obligación legal ni reglamentaria de suministrar la documentación en papel, siendo, además, razonable que se utilicen soportes digitales cuando la información es voluminosa. Es verdad que ello puede impedir que se examine su contenido en la concreta reunión en que se entrega, pero esta circunstancia queda neutralizada siempre que la representación social esté en condiciones de analizarla adecuadamente y pronunciarse y debatir sobre ella, aunque tal cosa suceda en la reunión subsiguiente." Tampoco posee relevancia alguna el que las cuentas no estuvieran selladas, como destacó la parte actora, si no es para discutir su autenticidad, cosa que no se ha hecho.
SÉPTIMO .- La parte actora defiende que los criterios de selección de los trabajadores afectados que se comunicaron a la autoridad laboral no fueron objeto de negociación en el período de consultas, lo que queda desmentido por el hecho probado quinto, en el que consta que ya en la comunicación del inicio del período de consultas NH puso sobre la mesa su propuesta de criterios de designación, y que en el acuerdo final suscrito por la mayoría de los representantes de los trabajadores se contempla la no afectación de ambos cónyuges, jubilados parciales, relevistas, personas con discapacidad y con hijos con discapacidad. Se ha dicho también que los criterios de selección son discriminatorios y arbitrarios, pero, ni la Sala ni el MINISTERIO FISCAL han conseguido desentrañar en qué concreta circunstancia se fundamenta esa presunta discriminación. Tampoco compartimos que estemos ante una designación dejada en manos de la decisión arbitraria de la empresa, pues, tras la adhesión voluntaria, los criterios tienen un perfil objetivo, cuyo incumplimiento sería objeto, en su caso, de pleito individual. Tampoco vemos la discriminación por razón de sexo que se apuntó a partir de que la mayoría de los trabajadores afectados sean mujeres, porque el colectivo potencialmente afectado por su clasificación profesional era también mayoritariamente femenino. A este respecto, traemos a colación nuestra SAN 28-9-12 (proc. 152/2012 (AS 2012, 2515) ), en la que una de las alegaciones versaba sobre discriminación sindical, que rechazamos porque la mayor parte de los trabajadores afectados por el despido estaban afiliados a un mismo sindicato: "Los demandantes afirman que existe un trato discriminatorio respecto de los afiliados a Intersindical Canaria en el Grupo Guillermo Rahn, puesto que un número importante de los mismos se han visto afectados por el despido.Ya estimamos razonable que, prestando servicios en Canarias el 70% de la plantilla del grupo, y tras un pacto de mantenimiento del empleo que impidió extinguir contratos allí por causas objetivas durante dos años, los trabajadores del subgrupo Guillermo Rahn soporten la mayor parte de las extinciones previstas en este despido colectivo. A esto hay que unir ahora que la mayor parte de los trabajadores de Guillermo Rahn que están afiliados, lo están a Intersindical Canaria (así se deduce del hecho de que la práctica totalidad de trabajadores a quienes se les descuenta la cuota sindical por nómina pertenece a dicho sindicato). Por tanto, es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos afiliados se vean afectados por el despido, sin que de ahí quepa deducir indicios de discriminación sindical, que en cualquier caso habrían quedado neutralizados por los datos objetivos expuestos." En nuestro caso, aún cabría preguntarse si la amplia afectación del servicio de pisos esconde una discriminación indirecta, pero entendemos que no es así, porque el objetivo de este despido es reducir las cuantiosas pérdidas y desajustes de productividad, valiéndose para ello de la externalización de servicios, y entre ellos, el informe técnico señalaba el de pisos, que parece más fácilmente externalizable al no requerir niveles altos de especialización y cualificación.
OCTAVO .- Se mantiene por la parte actora que no se negociaron medidas de acompañamiento social, lo que debe ser rechazado. Es cierto que la representación realizó contrapropuestas de flexibilidad interna para evitar los despidos, y que las mismas no fueron acogidas por la empresa, pero sí se debatieron y se descartaron con argumentos, considerándose insuficientes para atender a la reducción de costes, que ya se había intentado alcanzar mediante un conjunto de fuertes medidas de ahorro, pero que no consiguieron despejar el panorama de endeudamiento, pérdidas y descenso de ventas que atraviesa la empresa.
NOVENO.- Contrariamente a lo alegado por la parte actora, la buena fe negociadora no queda en entredicho por el solo hecho de que la empresa acuda a la externalización de una parte de su actividad como vía para reducir costes mediante la amortización de los correspondientes puestos de trabajo. "Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ( RCL 1995, 997 ) ], lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 ( RJ 1994, 8531 ) [ RJ 1994, 8531] -rec. 3724/1993 -]". [ STS 4-3-08 (RJ 2008, 1902) ]. Por tanto, la subcontratación es una figura admitida en Derecho del Trabajo siempre que se articule dentro de los cauces legales. Ahora bien, el Tribunal Supremo mantiene que, en el "debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa a través de contratas tiene encaje en tal causa [organizativa] en todo caso o sólo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial" [ STS 21-3-97 (RJ 1997, 2615) ; doctrina ratificada en SSTS 30-9-98 (RJ 1998, 7586) , 3-10-00 (RJ 2000, 8660) , 4-10-00 (RJ 2000, 8291) , dictadas en Sala General]. Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que la subcontratación ha de ser respuesta a problemas de gestión o pérdidas de eficiencia apreciables en el momento del despido, perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticas. "Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET (RCL 1995, 997) que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005 ( RJ 2005, 9696 ) [ RJ 2005, 9696] , rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( STS 30-9-1998 (RJ 1998, 7586) , rec. 7586 y STS 21-7-2003 ( RJ 2003, 7165 ) , rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales" [ STS 11-10-06 (RJ 2006, 7668) , citando SSTS 10-5- 06 (RJ 2006, 7694) y 31-5-06 (RJ 2006, 3971) ]. En nuestro caso, el recurso a la subcontratación no obedece a la pura conveniencia y estrategia empresarial para incrementar beneficios, sino que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y niveles de endeudamiento amplísimos, procurando así menguar tanto los costes laborales como los de inversión, y facilitar la capacidad de adaptación a las exigencias de la demanda. Estamos, pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad. No escapa a la Sala que el efecto que con ello se consigue, además de la reducción de costes, es también la precarización de las condiciones laborales, pues, según se admitió por el Director de Recursos Humanos, los salarios que pasan a cobrar las camareras subcontratadas son inferiores a los que tenían en su contratación directa. Eso es así, y es absolutamente lamentable, pero no existe un derecho a la contratación directa, ni se contempla deber alguno de la empresa de abstenerse de subcontratar partes de su actividad, más allá del que se ha pactado justamente en este acuerdo de despido, restringiendo esta fórmula para el futuro hasta convertirla en excepcional. Y lo que sí existe, como veremos, son causas suficientes para extinguir los contratos de trabajo, de modo que la recolocación, aunque sea en condiciones más precarias, será siempre mejor -y así debería verse por todos los implicados- que la salida indemnizada de un mercado de trabajo con serias dificultades de reabsorción de quienes pierden su empleo. Así lo estima el legislador cuando exige planes de recolocación y sugiere este tipo de medidas entre las de acompañamiento social. Y así lo estimó la mayoría de la representación social cuando suscribió un acuerdo que garantiza ofertas de recolocación del 90% de los afectados con contratos indefinidos.
DÉCIMO .- Conviene aclarar que, aunque se alegó que las empresas contratistas estaban, a su vez, subcontratando el servicio con Empresas de Trabajo Temporal, y que éste se estaba prestando de modo insatisfactorio en términos de calidad, se trata de cuestiones que carecen de relevancia para este pleito, igual que sucede con la alegación relativa a si se omitió convocar a la comparecencia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al legal representante de la parte actora, en tanto que asesor de los representes ad hoc. Tampoco afecta a la validez del despido colectivo la decisión que la comisión de seguimiento pueda haber adoptado posteriormente en relación con el abono del premio de vinculación, ni que no se diera entrada en la misma a los representantes ad hoc, no obstante lo cual debemos advertir, para evitar posible conflictividad inútil, que, según se ha acreditado, la susodicha comisión se compuso por 5 miembros elegidos por y entre los representantes de los trabajadores, que decidieron por mayoría de doce de sus quince miembros la composición actual, sin que de ahí quepa deducir ninguna clase de comportamiento reprochable. Por último, no otorgamos valor alguno para fundar la nulidad del despido a que la empresa no haya entregado al asesor de los representantes ad hoc, hoy legal representante de la parte actora, el original del acta notarial de la última reunión, de la que sí contó con copia y conocía por haber participado en la misma. Desconocemos qué derecho o garantía de los trabajadores se ha podido vulnerar con esto a juicio de la parte demandante, sobre todo teniendo en cuenta que el notario estuvo siempre disponible para atender su solicitud.
UNDÉCIMO.- Se ha alegado también que el método de votación llevado a cabo en la última reunión no fue correcto, puesto que no tenía en cuenta el sentido del voto de cada miembro de la mesa negociadora sino que se consideraba la posición mayoritaria de la totalidad de representantes adscritos a un mismo centro de trabajo, volcando el peso total del centro en el resultado final según que la mayoría votara a favor o en contra del acuerdo. Se trata de un hecho nuevo alegado por quien se allanó a la demanda, respecto del que absolutamente nada se indica en esta última, y como tal ha de omitirse su consideración, sin perjuicio de llamar la atención sobre el hecho probado séptimo, según el cual, incluso teniendo en cuenta el sentido del voto de cada uno de los representantes, el acuerdo habría obtenido apoyo mayoritario.
DUODÉCIMO .- Descartada la nulidad del despido por lo razonado en los fundamentos de derecho precedentes, hemos de pronunciarnos sobre su posible desajuste a derecho, puesto que tal declaración constituye la pretensión subsidiara de la parte actora. Nos remitimos a lo acreditado en el hecho probado undécimo, del que se desprende con contundencia que estamos ante un despido fundado en causas económicas y productivas que confluyen en causa organizativa. Así, las causas económicas y productivas se apoyan en fuertes pérdidas del Grupo (-66,9 millones en la actividad recurrente a diciembre de 2012, y -292,1 si se incorpora la no recurrente); caída del 52% del resultado de explotación en el período 2008-11 y del 11,5% de la cifra de negocio en el período 2008-12; caída de ingresos en 2012 del 3,8%; nivel de endeudamiento cercano a los 800 millones de euros. En España, caída de ingresos del 8,7% en 2012; caída de ventas del 27% en el período 2008-12 e incremento de gastos de personal en relación con los ingresos pasando del 32,8% en 2008 al 38,1% en 2012; descenso del 3,66% de la tasa media de ocupación en 2012. En 2012, las cinco sociedades afectadas presentan pérdidas y/o descenso de ventas. Y de las causas económicas y productivas fundadas contundentemente en los datos reseñados, se deriva la causa organizativa, identificada con la necesidad de encauzar un sobredimensionamiento de la plantilla, tanto cuantitativo como en términos de coste, que no se ajusta la caída de la demanda, optándose a la externalización de los servicios de limpieza y mantenimiento para conseguir un ahorro que compense las citadas pérdidas y caída de ventas y de ocupación.
Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada, confirmándose el despido colectivo impugnado, puesto que no concurren motivos que sustenten eficazmente su calificación como nulo o no ajustado a Derecho.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo interpuesta por REPRESENTACION DE REPRESENTANTES LEGALES DEL HOTEL NH ALCALA, REPRESENTANTES AD HOC DEL HOTEL NH ALBERTO AGUILERA, AD HOC DEL HOTEL NH LES CORTS. contra NH HOTELES ESPAÑA SL; NH HOTELES SA; HOTELES HESPERIA SA; GRAN CIRCULO DE MADRID; SA, HH LAGASCA SA, Diana Y OTROS; Fulgencio Y OTROS; Leovigildo Y OTROS; Samuel Y OTROS; Nuria Y OTROS; Jesús Ángel ; MINISTERIO FISCAL; absolviendo a los demandados de todos sus pedimentos.
DESPIDO COLECTIVO: legitimación del grupo de empresas para instar un despido colectivo no siendo necesario que el período de consultas se lleve a cabo con todas las sociedades que lo componen cuando la negociación global ha sido adoptada por la empresa matriz. Cumplimiento y validez de la entrega de la documentación relativa al número y clasificación profesional de los trabajadores en soporte informático. No existe discriminación por razón de sexo, aunque la mayor parte de los afectados sean mujeres, porque la proporción de mujeres es igualmente mayoritaria entre el colectivo potencialmente afectado. Es lícito que, en situación económica negativa, la empresa amortice puestos recurriendo a la externalización de servicios. Concurren causas económicas, productivas y organizativas.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, el día 30 de Abril de 2013 se presentó demanda por REPRESENTACION DE REPRESENTANTES LEGALES DEL HOTEL NH ALCALA, REPRESENTANTES AD HOC DEL HOTEL NH ALBERTO AGUILERA, AD HOC DEL HOTEL NH LES CORTS. contra NH HOTELES ESPAÑA SL; NH HOTELES SA; HOTELES HESPERIA SA; GRAN CIRCULO DE MADRID; SA, HH LAGASCA SA, Diana Y OTROS; Fulgencio Y OTROS; Leovigildo Y OTROS; Samuel Y OTROS; Nuria Y OTROS; Jesús Ángel ; MINISTERIO FISCAL; sobre impugnación despido colectivo.
SEGUNDO.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 5 de Julio de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba.
TERCERO.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , Reguladora de la Jurisdicción Social , debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La parte actora se ratificó en el contenido de la demanda, en la que se pide la declaración de nulidad del despido o, en su defecto, su falta de ajuste a derecho. Explicó que el 11-3-13 la empresa se reunió con los representantes de los trabajadores para dar comienzo a un período de consultas, que se acordó posponer al 15-3-13. La comisión negociadora se conformó por 140 personas entre miembros de comités y delegados de personal, y se pactó funcionar a través de una comisión reducida, de 15 representantes de los trabajadores (7 de CCOO, 5 de UGT y 3 ad hoc). El actor mantuvo que se acordó que esta comisión reducida no tendría capacidad para adoptar decisiones vinculantes, lo que sería contrario a lo dispuesto en el art. 27 del RD citado. También denunció que las mercantiles demandadas forman parte de un grupo de empresas de los denominados patológicos, y que no comparecieron representantes de cada una de ellas en las reuniones. El actor señaló toda una serie de incumplimientos formales relativos a la documentación que ha de entregarse en el período de consultas. También indicó que la ausencia de causa justificativa se deducía de hechos tales como que se hubieran alegado pérdidas de 2 millones, pero que un grupo asiático había invertido 234 millones y otro grupo va a aportar otros 70; que NH Lagasca tenía beneficios; que no se acreditó la disminución persistente de ingresos. A continuación, indicó que los criterios de selección eran subjetivos y discriminatorios, y que no se aportaban medidas de acompañamiento social. Subrayó que de los 410 despedidos, 285 eran mujeres (más del 69% de los afectados). Rechazó que se hubiera negociado de buena fe, porque, a juicio de la parte actora, lo que había hecho la empresa era externalizar los puestos de trabajo que, por tanto, a su entender no se habían amortizado. Destacó que toda la representación de los trabajadores se oponía a la externalización y, sin embargo, finalmente llegaron a un acuerdo con la empresa. Mantuvo que las empresas contratistas tenían a su vez subcontratado el servicio con Empresas de Trabajo Temporal; que en el acto de mediación ante el SIMA el portavoz de la comisión negociadora (de CCOO) planteó una indemnización inferior a la acordada previamente; que no se facilitó al legal representante de la parte actora el acta notarial del acuerdo final ni se lo convocó a comparecer ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; que no se dejó entrar en la comisión negociadora a los representantes ad hoc ni se les permitió participar en algunas reuniones. La parte demandada (en adelante NH) se opuso a la demanda, negando que existieran defectos formales, lo que fue corroborado por la Dirección General de Trabajo y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Señaló que sí fueron entregadas las cuentas firmadas, así como el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados. Negó también que se negociara de mala fe, habiéndose reducido las pretensiones iniciales de la empresa y alcanzándose acuerdo por el 63,10% de la representación, en voto secreto ponderado por centros de trabajo. A la primeras cuatro reuniones la empresa acudió con los autores del Informe Técnico externo para dar las explicaciones que se solicitaran; entregó toda la información que le fue requerida; siempre estuvo presente la matriz del grupo, que es española y posee el 100% del capital social de la mayoría de las restantes y consolida cuentas con las 16 españolas. NH asumió su condición de grupo de empresas patológico, en el que la matriz dirige y controla a todo el grupo. En total se compone de 397 hoteles en 25 países, el 82% de ellos en España (178 hoteles, de los que 16 están afectados). Mantuvo que el 90% de las pérdidas mundiales del grupo tienen lugar en España, y que se aportaron las cuentas consolidadas de todas las sociedades que lo componen. Identificó pérdidas acumuladas millonarias en el período 2008-11 y descenso de ventas a nivel consolidado y en España. Admitió que un grupo chino había aportado financiación, pero apenas había permitido hacer frente a las deudas más inmediatas, existiendo un remanente de deuda de casi 800 millones de euros. NH explicó que había adoptado toda una serie de medidas para reducir gastos, pero seguía siendo necesario un ajuste extintivo, acometido en los hoteles en peor situación. Defendió que la externalización era una vía lícita a estos efectos, justificada por los problemas económicos y productivos existentes. Identificó las causas productivas y organizativas con la reducción del nivel de ocupación de los hoteles. Rechazó la existencia de discriminación por razón de sexo derivada del despido de más mujeres en términos absolutos, puesto que, en proporción hay más hombres afectados. A continuación intervinieron los legales representantes de trabajadores ad hoc, dos de ellos (Sres. Martín y García) para oponerse a la demanda y defender que lo que no cabía era esconder una externalización valiéndose de un despido, pero en este caso la externalización del servicio se había debido a la existencia de pérdidas constantes desde 2009. El tercer letrado (Sr. Castaño) solicitó una sentencia ajustada a derecho. Los miembros del comité de empresa de NH Eurobuilding de CTI-CSIF se allanaron a la demanda, al igual que los representantes sindicales en cuyo nombre actuaba el Sr. Sánchez Grande. La Sala llamó la atención a este último indicándole que, en su calidad de demandado, no cabía que introdujera hechos nuevos respecto de los reflejados en las demandas. Formulada protesta, fue desestimada en los términos que figuran en el acta del juicio. Por último, el Sr. Sastre se opuso a la demanda. El Ministerio Fiscal indicó que en la demanda se alegaba genéricamente la infracción de derechos fundamentales, sin citar precepto constitucional alguno. En caso de estarse pensando en el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, y siendo cierto que el número de mujeres despedidas era muy importante, para apreciar discriminación ese número debería ser desproporcionadamente mayoritario en la plantilla, lo que no ha ocurrido. Tampoco considera que pudiera apreciarse vulneración del derecho de indemnidad. Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845) , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: -En el momento en que la empresa convocó a las partes se entregaron las cuentas consolidadas de 2009, 2010, 2011 y las cuentas provisionales de 2012 porque no estaban firmadas por el Consejo de Administración. -Desde el primer momento se informó del número y la clasificación profesional de los trabajadores. -Se siguió un procedimiento acudiendo al SIMA en que alcanzó acuerdo que fue sometido a asambleas suscritas por los representantes de los trabajadores. Respecto de la oferta del SIMA sólo se modificó el paso de la voluntariedad de 10 a 7 días. -El período de consultas se inició el 15-3-13, acudieron todos los representantes unitarios y los ad hoc; se decidió conformar una comisión de negociación de 15 miembros entre los representantes unitarios y los ad hoc. -La empresa y representantes de los trabajadores se han reunido 15-3-13; 19-3- 13; 2-4-13; 4-4-13; 8-4-13; 10-4-13, estas dos últimas en el SIMA. -Se admitió desde el primer momento como grupo patológico. -A la mesa de negociación acudieron los secretarios de acción sindical de CCOO y UGT. -NH Hoteles España SA es la matriz del grupo mundial con 100% del capital de la inmensa mayoría de las empresas del grupo. -El primer día se dieron las cuentas de todas las sociedades extranjeras y las españolas. -El 90% de las pérdidas son en España. -De 387 hoteles en 25 países en España hay 178 hoteles. -Las pérdidas operativas a 31-12-12 son 66,9 millones de euros. -Si se computaba la depreciación de activos en 2012 las pérdidas alcanzaban a 292 millones de euros. -Las ventas consolidadas del grupo ascienden a 1456 millones de euros en 2008 y en 2012 a 1288 millones de euros. -En España se pasó de beneficios de 22 millones de euros en 2008 a pérdidas de 61,5 millones de euros en 2012. -Las ventas se han reducido de 440,8 millones de euros en 20078 a 321,1 millones en 2012. -La empresa tenía problema de tesorería, en marzo de 2013 no podía pagar los salarios. -Finalmente no hubo acuerdo con el otro inversor norteamericano. -Todas las medidas adoptadas supusieron un ahorro de 98 millones de euros. -Se intentó negociar un convenio de empresa pero fracasó. -Todos los directivos y trabajadores con salarios superiores a convenio han reducido su salario entre el 5% y el 10%. -El comité de dirección redujo su salario fijo un 10% y la totalidad del variable que supone un 40%. -Han renunciado a retribuciones a largo plazo que vencían en 2012. -Los mandos intermedios renunciaron muchos al 50% de variables. -La empresa tenía problemas de ineficiencia, el 50% de las habitaciones no estaban utilizadas. - Se produjo una reducción de la ocupación del 50%. -Se ha reducido la tasa de ocupación de 2011 a 2012 de 64,52 se pasa al 62,12%. -De 20.677 habitaciones en 2012 se ocuparon 11.790 habitaciones. -Se renegociaron las rentas de alquiler ahorrando 51 millones. -Se renegoció la financiación bancaria en concreto una operación de 730 millones refinanciados en España, 75 millones de euros en Italia. -Por la empresa se han limitado otros gastos. -Los gastos de personal sobre ventas ascienden al 38,01% en 2012 y 32,08% en 2008 que es el último año con beneficios. -La necesidad de ahorro para la viabilidad sería de 17 millones de euros, tras las medidas adoptadas se ha ahorrado 6 o 7 millones de euros. -CCOO y UGT tenían más del 90% de la representación. -USO, CGT, CSIF tenían una representatividad inferior al 5% del ámbito de afectación. -La memoria y el informe de gestión se entregaron entre el 2 y el 4 de abril. -Se negociaron en el período de consultas medidas alternativas. -El 19-3-13 se indicaron los criterios de selección, 12 de ellos objetivos y 1 subjetivo, la evaluación del desempeño. -Si se hubiera reducido el salario a Convenio se hubieran ahorrado 1 millón de euros frente a los que supone la externalización que asciende a 6 millones de ahorro. Fueron hechos pacíficamente admitidos por las partes, los siguientes: -Ni la DGE ni la Inspección de Trabajo informaron desfavorablemente por falta de requisitos formales en el período de consultas. -La propuesta de formar una comisión de 15 miembros se sometió a la ratificación de todos los centros en asamblea. -La empresa acudió con un equipo económico, que aportó informe técnico externo que es el fundamento de la memoria, aunque reduce la propuesta que aconsejaba el informe externo. -Se negoció con el grupo de empresas como tal. -El 10-4-13 se vota por el 63,10% de los representantes de los trabajadores. El 35,97% no suscriben. -Se votó por centros de trabajo, y dependiendo de que el resultado fuera positivo o negativo se ponderaba en función del número de trabajadores del centro. -Los hoteles afectados son 39 en España y por externalización son 20. -El 17-4-13 se amplía capital por 234 millones de euros de capital chino y la deuda es de 1000 millones de euros. -Más del 75% de la plantilla está sometida a convenio; hay 32 convenios. -De 39 centros afectados se externalizaron 20, de 646 trabajadores se pasa a 410 despedidos. -La composición de la Comisión negociadora era de 109 representantes de los trabajadores en la 1ª reunión. El notario entregó toda la documentación. -La mesa de negociación nunca renunció a su capacidad de decisión ya que sus decisiones fueron vinculantes, aunque se creó una comisión de negociación de 15 miembros. -CTI tenía 3 delegados de los 9 miembros del Comité de empresa de Eurobuilding. -El 2-4-13 la empresa aportó declaraciones de IVA de 2010 a 2012. -No se aportó memoria e informe de gestión porque se firma el 30-3-13. -No hubo lista nominativa en el período de consultas. -No se ha despedido por previsión de pérdidas sino por la existencia de pérdidas actuales. -El acuerdo garantiza el 90% de recontratación. -Externalización sería excepcional y subsidiaria. -De los afectados potencialmente 514 son mujeres, es decir el 96,91%, y 21 son hombres. -En el nivel de camareras, gobernantas, es decir el colectivo afectado, la inmensa mayoría son mujeres y no hombres. -De 359 afectados 317 son mujeres, 42 hombres. -El premio de vinculación tiene regulación diferenciada en cada convenio. -La reducción de ocupación de todo el grupo de 2011 a 2012 es de 3,66%.
Resultando y así se declaran, los siguientes
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El Grupo NH HOTELES, cuya actividad consiste en la prestación de servicios de hostelería y alojamiento, cuenta con 397 hoteles operativos en 25 países, de los que el 82% se encuentra en España, Alemania, Italia y Benelux. La matriz del Grupo es NH HOTELES, S.A., situada en España, donde se ubican otras 16 empresas participadas por aquélla. Están afectados por las medidas de extinción de contratos, fundada en causas económicas, organizativas y productivas, trabajadores de las empresas NH HOTELES. S.A.,?NH HOTELES ESPAÑA, S.L.,?NH LAGASCA, S.A.,?GRAN CIRCULO DE MADRID, S.A. HOTELES HESPERIA, S.L.
SEGUNDO.-El Grupo NH Hoteles conforma un grupo a efectos laborales, con confusión de plantilla, dirección unitaria y confusión de patrimonios.
TERCERO.-El período de consultas se inició el 15-03-2013, fecha en la que también se cursó la preceptiva comunicación a la autoridad laboral. Previamente, en reunión de 11-3-13, se acordaron criterios de voto ponderado por la representación de cada centro, así como la constitución de una comisión negociadora más reducida -en los términos que se explican en el siguiente hecho probado-, de composición ratificada en asamblea en cada centro de trabajo.
CUARTO.-La negociación del despido colectivo se llevó a cabo entre la Dirección de NH HOTELES ESPAÑA, S.L., NH HOTELES, S.A., HOTELES HESPERIA, S.A., GRAN CÍRCULO DE MADRID. S.A., y NH LAGASCA, S.A, y la representación legal de los trabajadores de cada una de ellas. La Mesa negociadora, constituida el 15-3-13, se articuló por la totalidad de los representantes unitarios de los trabajadores (109 miembros de comités de empresa, delegados de personal y representantes ad hoc de los centros de trabajo sin representación). A su vez, los representantes de los trabajadores nombraron una Comisión Negociadora compuesta por 15 miembros (7 adscritos a CCOO, 5 adscritos a UGT, 3 representantes ad hoc), todos ellos de entre las representaciones unitarias mencionadas, a la que los distintos comités de empresa, delegados de personal y representantes ad hoc delegaron expresamente su representación. CTI -al que estaban adscritos 3 de los 9 miembros del comité de empresa de Eurobuilding- solicitó participar con un miembro en la Comisión negociadora, lo que no fue admitido por la Mesa de negociación porque las consultas se realizaban con la representación unitaria.
QUINTO.-La empresa suministró la correspondiente Memoria justificativa así como Informe Técnico elaborado por consultora externa. Aportó las siguientes cuentas de resultados, todas ellas firmadas por el representantes legal: - anuales correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 de las empresas NH HOTELES SA, NH HOTELES ESPAÑA SL, NH LAGASCA SA, GRAN CIRCULO DE MADRID SA y HOTELES HESPERIA SL. - provisionales a la presentación de la solicitud del expediente (Cierre 2012 y Cierre a Enero 2013) de las citadas empresas. - anuales consolidadas de la matriz NH HOTELES, S.A correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011. - provisionales de la matriz NH HOTELES, S.A a la presentación de la solicitud del expediente (Cierre 2012 y Cierre a Enero 2013). Además, suministró el Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de las empresas NH HOTELES SA, NH HOTELES ESPAÑA SL, NH LAGASCA SA, GRAN CIRCULO DE MADRID SA y HOTELES HESPERIA SL., y el Impuesto de sociedades correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011 de la matriz NH HOTELES SA. Se recogía también en la comunicación el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido en cada una de las empresas, por Comunidad Autónoma, provincia y centro, el número y clasificación de los trabajadores habitualmente empleados actualizado a 28-2-13, los criterios de designación de los trabajadores afectados, el Plan de Recolocación Externa y el período de realización de los despidos. Igualmente, suministró los poderes de representación de las empresas NH HOTELES SA, NH HOTELES ESPAÑA SL, NH LAGASCA SA, GRAN CIRCULO DE MADRID SA y HOTELES HESPERIA SL. El 2-4-13 la empresa aportó declaraciones de IVA de 2010 a 2012.
SEXTO.- Se celebraron reuniones de negociación los días 15 y 19 de marzo y 2, 4, 8 y 10 de abril de 2013. A las reuniones de los días 15 y 19 de marzo y 2 y 4 de abril, asistieron los autores del Informe Técnico externo. Las reuniones de los días 8 y 10 de abril se celebraron con la mediación del SIMA. Durante el período de consultas se produjeron intensos debates, valorándose propuestas y contrapropuestas, reduciendo la empresa el número de afectados respecto del aconsejado en el Informe Técnico externo. Estuvo sobre la mesa desde el principio la voluntad empresarial de externalizar el Departamento de pisos, con oposición de la representación social. En la reunión de 8-4-13 en el SIMA, se acordó trasladar a asambleas la propuesta de los mediadores, que contemplaba 410 despidos, garantía de recolocación en las empresas contratistas del 90% de los trabajadores de pisos afectados por las extinciones, indemnización para los recolocados de 25 días de salario por año de servicio con el tope de 18 mensualidades, y de 30 días con tope de 18 mensualidades para el resto. Establecía también un período de 10 días de adscripción voluntaria, y la limitación de sucesivos procesos de externalización.
SÉPTIMO.- El 10-4-13 se produjo la votación para refrendar el acuerdo alcanzado el 8-4-13 en el SIMA. Votó cada uno de los representantes que componían la Mesa negociadora. El voto fue secreto, comunicándolo cada uno al Notario. Votaron a favor el 63,10% de los representantes, y en contra el 35,97%. La decisión aprobatoria o denegatoria del acuerdo se adoptó sobre la base del voto mayoritario en cada Centro, aplicando un criterio de ponderación basado en el número de trabajadores de cada uno de ellos. De acuerdo con ello, el voto a favor supuso el 57,09 % del total. El acuerdo así aprobado -que obra en autos y se tiene por reproducido- contempla un máximo de 410 afectados por extinción del contrato de trabajo, en lugar de los 646 planteados inicialmente por la empresa, con indemnización de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 18 mensualidades y tope de 85.000 euros brutos. Se contempla el correspondiente convenio especial con la Seguridad Social para los trabajadores de 55 o más años de edad. Se prevén medidas para procurar la recolocación interna y externa de los afectados -garantizándose un 90% de recolocación-, y se acuerda la no afectación de ambos cónyuges, jubilados parciales, relevistas, personas con discapacidad y con hijos con discapacidad. Los criterios de afectación son: adhesión voluntaria (para lo que se establece un plazo hasta el 17 de abril de 2013), conexión con el puesto de trabajo amortizado, productividad, especialización o polivalencia, mayor coste operativo, falta de adecuación al puesto, imposibilidad de reubicación, posibilidad de acceso a la jubilación, empleabilidad y evaluación del desempeño. Contempla la constitución de una Comisión paritaria de seguimiento del Acuerdo.
OCTAVO.- De la reunión de 10- 4-13 se levantó acta notarial, cuya fotocopia fue entregada por la empresa al legal representante de los actores -que estuvo presente en la reunión-, si bien no atendió su solicitud de entregarle un acta notarial original, para cuya consecución el actor no se dirigió nunca al notario.
NOVENO .- El 22-4-13 se constituyó la Comisión de Seguimiento del acuerdo, compuesta por cinco representantes de los trabajadores y cinco representantes de la empresa, pudiendo asistir con voz pero sin voto los asesores. Los representantes de los trabajadores se eligieron entre los miembros de la Comisión negociadora por mayoría de doce de sus quince miembros. En la reunión de 29-4-13 la empresa informó de la planificación de la externalización del departamento de pisos. Igualmente se acordó que la empresa procedería a abonar el premio de vinculación previsto en cada convenio colectivo de aplicación salvo reclamación por parte del trabajador, en la medida en que la misma pudiera afectar al devengo o no de tal premio, en cuyo caso se estaría a lo que se derive de resolución judicial que se dictara. En la reunión de 23-5-13 la empresa continuó informando sobre el proceso de externalización del departamento de pisos, que se lleva a cabo previa reunión en los hoteles concernidos para comunicar a las camareras la opción por recolocación o extinción.
DÉCIMO.- El número de trabajadores afectados por el despido a fecha 27-6-13 ha sido de 359, de los cuales 317 son mujeres y 42 hombres. Documento 23 empresa (descripción 326 de autos), reconocido de contrario. Del colectivo potencialmente afectado -que no se manejó nominativamente en el período de consultas-, el 96,91% eran mujeres, y solo 21 eran varones.
UNDÉCIMO.- El conjunto del Grupo NH Hoteles (España y negocio internacional) tiene unas pérdidas acumuladas en el periodo 2008-2011 de 150 millones de euros, con un resultado de explotación que ha caído en ese mismo periodo un 52%. A diciembre de 2012 las pérdidas por la actividad recurrente del Grupo NH se situaron en -66,9 millones de euros, alcanzando un resultado negativo de -292,1 millones de euros si se incorpora la actividad no recurrente (que incluye, provisiones extraordinarias por pérdida de valor de activos). Además, ha venido experimentando desde el año 2008 una caída del importe neto de la cifra de negocio que ha pasado de los 1.456 millones de euros en 2008 a 1.288 millones en 2012, un descenso del 11,5%. En el último año la caída de ingresos del grupo es del 3,8%. Dentro del grupo NH, España es la unidad de negocio que presenta un mayor deterioro y aglutina la mayor parte de la caída en ingresos del grupo en 2012, con un descenso de 27,25 millones de euros respecto al mismo periodo del año anterior, lo que supone una caída del 8,7%. Las ventas han pasado de 440,8 millones de euros en 2008 a 321,2 millones en 2012, es decir 118,8 millones menos, un 27% de reducción. Los gastos de personal incrementan su peso sobre los ingresos al pasar del 32,8% en 2008 al 38,1% en 2012. De las 17 sociedades situadas en España, 9 presentan pérdidas en el ejercicio 2012. Las sociedades que mayores pérdidas han registrado en 2012, en términos absolutos, son NH Hoteles España, S.L., NH Hoteles, S.A. y Gran Círculo de Madrid S.A. con -24, -11,1 y -1,7 millones de euros respectivamente. Sólo hay 4 sociedades que no presentan pérdidas o caídas trimestrales persistentes de ventas: NH Las Palmas, S.A., NH Marín, S.A., Palacio de la Merced, S.A. y Coperama Servicios a la Hostelería, S.L. En concreto, NH Hoteles SA presenta pérdidas en 2012 de -11,1 y descenso de ventas de -32,8. NH Hoteles España SL, pérdidas de -24 y descenso de ventas de -23,8. Gran Círculo de Madrid SA, pérdidas de -1,7 y descenso de ventas de -2,3. NH LAGASCA SA, descenso de ventas de -0,1. HOTELES HESPERIA SL, descenso de ventas de -1,2. La tasa media de ocupación en 2012 en los hoteles NH en España cayó un 3,66% respecto a 2011. Esto supone, para un total de habitaciones de 20.677 en España en 2012, un número de habitaciones ocupadas de 11.790. El 17-4-13 se amplió capital por 234 millones de euros gracias a la aportación de un Grupo chino, pero el nivel de endeudamiento del Grupo NH es de más de 1000 millones de euros. DUODÉCIMO .- Con carácter previo al despido colectivo, el Grupo en España llevó a cabo un conjunto de medidas de ahorro, que supusieron un total de 98 millones de euros desde el año 2009. Entre ellas, ajustes salariales de directivos y mandos intermedios, que componen la mayoría de los empleados que están remunerados por encima de convenio (un 25% de la plantilla).
Se han cumplido las previsiones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 , 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio ( RCL 1985, 1578 y 2635) , del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 124. 1 a 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
SEGUNDO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 , 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: -El primero, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que obra como documento 12 del expediente administrativo. -El segundo, de las alegaciones iniciales y conclusiones del actor, que mantuvo la condición de grupo patológico de las empresas concernidas, y así fue asumido pacíficamente por la parte demandada. Se apoya igualmente en los documentos 17 a 19 de la empresa (descripciones 314 a 320 de autos), reconocidos de contrario, y en la declaración de D. Victorino , responsable del Departamento Financiero de la matriz, quien aludió a la centralización diaria de las posiciones de tesorería y el crédito sindicado de que disfrutan todas las empresas del grupo. - El tercero, en cuanto al inicio del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral, del referido Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Lo relativo a la reunión de 11-3-13 se aprecia en la correspondiente acta, que obra como documento 26.1 del ramo de prueba de la empresa (descripción 329 de autos), reconocido de contrario. La ratificación en asamblea no fue controvertida. -El cuarto, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La representación empresarial consta en las actas que se contienen como documento 26.1 de la empresa (descripción 329 de autos), reconocido de adverso. La composición del comité de empresa de Eurobuilding no fue controvertida. -El quinto, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como de los documentos 1.118 a 1.1125 del Expediente administrativo. La aportación de las declaraciones de IVA no fue controvertida. -El sexto, del Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de las actas que obran en los documentos 26.1, 26.2 y 26.3 del ramo de prueba de la empresa (descripciones 329, 330 y 331 de autos), reconocidos de contrario. La reducción de la propuesta empresarial respecto de la aconsejada en el informe técnico externo, no fue controvertida y queda, además, reflejada en las actas. -El séptimo, del acta notarial que obra como documento 7 de la empresa (descripción 301 de autos), reconocida y ratificada por su autor, que contestó expresamente a preguntas de la Sala que el 10-4-13 se votaba para refrendar el acuerdo alcanzado en el SIMA el 8-4-13. Además, se admitieron pacíficamente los resultados de la votación, así como el sistema seguido. El contenido del acuerdo se refleja en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social así como en el acta final del período de consultas, que es el documento 1 del ramo de prueba de la parte actora (descripción 32 de autos), reconocido de contrario. -El octavo, del correo electrónico que obra como documento 7 de la parte actora (descripción 118 de autos), reconocido de adverso. No fue controvertido que no se le entregó original del acta notarial, como corroboró el notario, D. Celso Méndez, que testificó a instancias de la empresa, indicando que jamás se había dirigido a él para solicitársela. -El noveno, de las actas que se contienen como documentos 12, 14 y 15 del ramo de la parte demandada (descripciones 309, 311 y 312 de autos), reconocidos de contrario. -El décimo, del documento 23 del ramo de prueba de la parte demandada (descripción 326 de autos), reconocido de adverso. Los datos sobre el colectivo potencialmente afectado no fueron controvertidos. También D. Agapito , Director de Operaciones de la Unidad de Negocio en España, declaró que en el departamento de pisos más del 95% son trabajadoras. -El undécimo, del Informe Técnico que obra como documento 6.003_2 del ramo de prueba de la empresa (descripción 190 de autos), que fue ratificado por su autor y reconocido de contrario. La ampliación de capital por la aportación del grupo chino no fue controvertida y se deduce, además, de la declaración de D. Conrado , quien elaboró el informe técnico. -El duodécimo, del Informe Técnico citado (documento 6.003_2 del ramo de prueba de la empresa, descripción 190 de autos, y de las declaraciones de D. Genaro , Director de Recursos Humanos que depuso a instancia de la parte demandada, y del ya citado D. Victorino , que mantuvo estar afectado por una reducción voluntaria de un 10% de su salario fijo. Como consta en el acta del juicio, la parte actora había solicitado prueba testifical de D. Matías y de D. Serafin , que no comparecieron, por lo que solicitó que se les citara nuevamente para comparecer en diligencia final. Pero la Sala rechazó la solicitud, por considerar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 283 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , se trataba de prueba inútil, pues la justificación del testimonio de uno de ellos era para preguntarle porqué, habiéndose acordado entre la representación social que la indemnización debería ascender a 35 días de salario por año de servicio, sin embargo en el SIMA se cambió de idea y se aceptó que fueran 30 días. Se trata de una cuestión que es intrascendente para el resultado del pleito, pues no desvirtúa el hecho de que hubo un acuerdo final mayoritario, además de ser perfectamente posible y lícito que en la negociación se cambiara de criterio, se comunicara o no a uno de los asesores de la representación social. El otro testigo se requería porque mantuvo una posición de rechazo a los argumentos de la empresa durante el período de consultas y se deseaba que declarara en este sentido, a lo que cabía oponer que la Sala disponía ya de las actas, cuyo contenido no se había controvertido, para examinar las posiciones mantenidas por todos los intervinientes. En definitiva, la comparecencia de estos dos testigos, que se sumaría a los tres que sí depusieron a instancias de la parte actora, no podía contribuir a esclarecer hechos controvertidos, y en coherencia con ello se pronunció la Sala.
TERCERO.- La parte actora dirigió su demanda contra las empresas promotoras del despido, así como contra la totalidad de los representantes de los trabajadores que conformaron la mesa negociadora que suscribió mayoritariamente el acuerdo que puso fin al período de consultas. Entre estos últimos, una parte se opuso a la demanda o pidió una sentencia ajustada a Derecho, mientras que otra se allanó, pero pretendiendo introducir hechos nuevos y alegaciones que no constan en la demanda rectora de estos autos. La Sala tiene establecido, en sentencia de 4-7-13 (proc. 169/2013 (PROV 2013, 235651) ), que "Dicha opción no es posible en el art. 124, donde los demandados que compartan la tesis actora, podrán allanarse a sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , o pedir una sentencia ajustada a derecho, pero no admite, de ningún modo, que se conviertan en demandantes y aleguen (...) hechos nuevos, (...) puesto que dicha alegación comporta objetivamente una variación de la demanda, que provocó indefensión a los demandados" . En coherencia con esta posición, tal como se les advirtió reiteradamente a las partes, limitamos nuestro análisis a las causas de pedir, hechos y alegaciones contenidas o subsumidas en la demanda, no pudiendo tener en consideración otras, porque si así lo hiciéramos provocaríamos manifiesta indefensión a los demandados, quienes venían preparados, lógicamente, para conocer de los extremos contenidos en la demanda, pero no sobre cualesquiera otros, como por ejemplo el presunto indicio discriminatorio sustentado en el análisis de los salarios contemplados en los convenios de las empresas a las que se externalizó el servicio de pisos; convenios sobre los que absolutamente nada se menciona en la demanda.
CUARTO.- La promoción del despido colectivo se protagonizó por cinco sociedades pertenecientes al Grupo NH, alegando la parte actora que deberían haber estado presentes todas y cada una de las que conforman este último, al tratarse de un Grupo a efectos laborales. Consta acreditado que el Grupo NH reviste perfil de grupo patológico, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva, y que su matriz, NH Hoteles S.A., presente en el período de consultas, dirige y controla a las otras 16 empresas situadas en España, lo que permite concluir acerca de su necesaria asunción de las responsabilidades laborales de cada una de las empresas del grupo. La Sala ha venido admitiendo la licitud de procedimientos de despido colectivo instados por grupos de empresas a efectos laborales, cabiendo la remisión en este punto a los argumentos vertidos, por todas, en SAN 28-9-12 (proc. 152/2012 (AS 2012, 2515) ). Pero, más allá de que el despido se promueva por quien es el empresario real, en este caso el grupo, lo que ahora se nos pide es que consideremos si debería haberse llevado a cabo el período de consultas con todas las sociedades que lo componen, a lo que tenemos que contestar negativamente en lo que a este pleito respecta. En SAN 25-2-13 (proc. 324/2012 (AS 2013, 177) ) mantuvimos que nuestra legislación actual - comunitaria y nacional- no contempla la participación del grupo mercantil en el período de consultas del despido colectivo, ni siquiera cuando la medida afecta globalmente a las empresas que lo componen y la decisión ha sido tomada por la empresa dominante para todas ellas, lo que es un reprochable signo de desfase entre el marco normativo y la realidad del tejido empresarial, que esconde a quien debería ser el interlocutor real para que el período de consultas alcance sus fines. Desfase que el legislador nacional podría solventar, si lo estimara oportuno, con una regulación que mejorara, en el sentido apuntado, los mínimos previstos en la Directiva 1998/59/CE (LCEur 1998, 2531) . Y expresamente indicamos que, " Mientras no se produzca dicha regulación, la negociación global del despido colectivo con la empresa dominante supondrá una buena práctica, cuya utilidad nos parece incuestionable, por cuanto se producirá entre los interlocutores reales, por lo que podrá efectuarse sin problema. - Sin embargo, aunque concluya con acuerdo, no podrá eludir los períodos de consulta en cada una de las empresas del grupo mercantil, que contarán, de este modo, con instrumentos útiles para negociar la incidencia y la adecuación de las causas en cada una de las empresas del mismo." Aquí no estamos ante un grupo mercantil, en el que la presencia de la matriz como interlocutor real no exoneraría de cumplimentar los períodos de consulta con cada una de las empresas afectadas. Nos encontramos, en cambio, con un grupo a efectos laborales, cuya matriz toma las decisiones y asume la responsabilidad en esta realidad empresarial equivalente a una única empresa. Por tanto, se ha negociado con la Dirección de la empresa, lo que se ajusta perfectamente al art. 51 ET ( RCL 1995, 997 ) . Y ello se ha acompañado de las cuentas de cada una de las sociedades afectadas, más las consolidadas del Grupo, en cuyos anexos constan los resultados económicos de todas las empresas asociadas y dependientes, incluso a nivel internacional. Ahora bien, no deja de sorprender que la alegación de la parte actora no se viera acompañada de dirigir su demanda frente a cada una de las empresas que conforman el grupo, a riesgo de que apreciáramos falta de litisconsorcio pasivo necesario. Pero la excepción no se ha alegado siquiera subsidiariamente, y consideramos que no cabe estimarla de oficio en este caso concreto, dada la circunstancia de que todas las sociedades están participadas y controladas por la matriz que asume íntegramente la responsabilidad, garantizando así los derechos de los trabajadores.
QUINTO.- La parte actora ha alegado que se excluyó a USO, CGT y CSIT de la comisión negociadora, y que se negó a la misma el carácter vinculante de sus decisiones. El relato fáctico desvela que la mesa negociadora se compuso de la totalidad de los representantes unitarios y de representantes ad hoc por los centros que no contaban con los primeros, y esa mesa decidió designar, entre sus miembros, a una comisión negociadora de número más reducido, para facilitar la negociación, sin perjuicio de reservarse, como es lógico, la capacidad decisoria final. Por tanto, dado que la negociación no se llevó a cabo con las secciones sindicales, carece de base la queja de que no se diera entrada a tres sindicatos en la comisión más reducida que se eligió por y entre quienes componían la mesa negociadora y fue ratificada en asamblea y expresamente confirmada por todas y cada una de las representaciones unitarias. Y tampoco podemos admitir que se reproche el carácter no vinculante de las decisiones de una comisión reducida, cuya función no era suplantar a la mesa negociadora en sus facultades decisorias sino facilitar una negociación efectiva; negociación a todas luces imposible si se hubiera permitido la participación del número íntegro de representantes de los trabajadores, que, sin embargo, mantuvieron intacto su derecho a decidir sobre el despido.
SEXTO.- Se ha alegado que NH incumplió con su obligación de entregar la documentación preceptiva, pero los hechos probados desmienten esta afirmación, habiéndose cumplido con la entrega de la documentación legal y reglamentariamente exigida, entre ella la relativa al número y clasificación profesional de los afectados, que la actora señaló específicamente como faltante. El que en la primera reunión se entregara documentación en soporte informático no supone incumplimiento alguno de la normativa reguladora y, por otra parte, no constan quejas al respecto en el período de consultas. En este sentido, ya dijimos en SAN 28-5-13 (proc. 118/2013 (PROV 2013, 214282) ), que "No existe obligación legal ni reglamentaria de suministrar la documentación en papel, siendo, además, razonable que se utilicen soportes digitales cuando la información es voluminosa. Es verdad que ello puede impedir que se examine su contenido en la concreta reunión en que se entrega, pero esta circunstancia queda neutralizada siempre que la representación social esté en condiciones de analizarla adecuadamente y pronunciarse y debatir sobre ella, aunque tal cosa suceda en la reunión subsiguiente." Tampoco posee relevancia alguna el que las cuentas no estuvieran selladas, como destacó la parte actora, si no es para discutir su autenticidad, cosa que no se ha hecho.
SÉPTIMO .- La parte actora defiende que los criterios de selección de los trabajadores afectados que se comunicaron a la autoridad laboral no fueron objeto de negociación en el período de consultas, lo que queda desmentido por el hecho probado quinto, en el que consta que ya en la comunicación del inicio del período de consultas NH puso sobre la mesa su propuesta de criterios de designación, y que en el acuerdo final suscrito por la mayoría de los representantes de los trabajadores se contempla la no afectación de ambos cónyuges, jubilados parciales, relevistas, personas con discapacidad y con hijos con discapacidad. Se ha dicho también que los criterios de selección son discriminatorios y arbitrarios, pero, ni la Sala ni el MINISTERIO FISCAL han conseguido desentrañar en qué concreta circunstancia se fundamenta esa presunta discriminación. Tampoco compartimos que estemos ante una designación dejada en manos de la decisión arbitraria de la empresa, pues, tras la adhesión voluntaria, los criterios tienen un perfil objetivo, cuyo incumplimiento sería objeto, en su caso, de pleito individual. Tampoco vemos la discriminación por razón de sexo que se apuntó a partir de que la mayoría de los trabajadores afectados sean mujeres, porque el colectivo potencialmente afectado por su clasificación profesional era también mayoritariamente femenino. A este respecto, traemos a colación nuestra SAN 28-9-12 (proc. 152/2012 (AS 2012, 2515) ), en la que una de las alegaciones versaba sobre discriminación sindical, que rechazamos porque la mayor parte de los trabajadores afectados por el despido estaban afiliados a un mismo sindicato: "Los demandantes afirman que existe un trato discriminatorio respecto de los afiliados a Intersindical Canaria en el Grupo Guillermo Rahn, puesto que un número importante de los mismos se han visto afectados por el despido.Ya estimamos razonable que, prestando servicios en Canarias el 70% de la plantilla del grupo, y tras un pacto de mantenimiento del empleo que impidió extinguir contratos allí por causas objetivas durante dos años, los trabajadores del subgrupo Guillermo Rahn soporten la mayor parte de las extinciones previstas en este despido colectivo. A esto hay que unir ahora que la mayor parte de los trabajadores de Guillermo Rahn que están afiliados, lo están a Intersindical Canaria (así se deduce del hecho de que la práctica totalidad de trabajadores a quienes se les descuenta la cuota sindical por nómina pertenece a dicho sindicato). Por tanto, es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos afiliados se vean afectados por el despido, sin que de ahí quepa deducir indicios de discriminación sindical, que en cualquier caso habrían quedado neutralizados por los datos objetivos expuestos." En nuestro caso, aún cabría preguntarse si la amplia afectación del servicio de pisos esconde una discriminación indirecta, pero entendemos que no es así, porque el objetivo de este despido es reducir las cuantiosas pérdidas y desajustes de productividad, valiéndose para ello de la externalización de servicios, y entre ellos, el informe técnico señalaba el de pisos, que parece más fácilmente externalizable al no requerir niveles altos de especialización y cualificación.
OCTAVO .- Se mantiene por la parte actora que no se negociaron medidas de acompañamiento social, lo que debe ser rechazado. Es cierto que la representación realizó contrapropuestas de flexibilidad interna para evitar los despidos, y que las mismas no fueron acogidas por la empresa, pero sí se debatieron y se descartaron con argumentos, considerándose insuficientes para atender a la reducción de costes, que ya se había intentado alcanzar mediante un conjunto de fuertes medidas de ahorro, pero que no consiguieron despejar el panorama de endeudamiento, pérdidas y descenso de ventas que atraviesa la empresa.
NOVENO.- Contrariamente a lo alegado por la parte actora, la buena fe negociadora no queda en entredicho por el solo hecho de que la empresa acuda a la externalización de una parte de su actividad como vía para reducir costes mediante la amortización de los correspondientes puestos de trabajo. "Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ( RCL 1995, 997 ) ], lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 ( RJ 1994, 8531 ) [ RJ 1994, 8531] -rec. 3724/1993 -]". [ STS 4-3-08 (RJ 2008, 1902) ]. Por tanto, la subcontratación es una figura admitida en Derecho del Trabajo siempre que se articule dentro de los cauces legales. Ahora bien, el Tribunal Supremo mantiene que, en el "debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa a través de contratas tiene encaje en tal causa [organizativa] en todo caso o sólo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial" [ STS 21-3-97 (RJ 1997, 2615) ; doctrina ratificada en SSTS 30-9-98 (RJ 1998, 7586) , 3-10-00 (RJ 2000, 8660) , 4-10-00 (RJ 2000, 8291) , dictadas en Sala General]. Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que la subcontratación ha de ser respuesta a problemas de gestión o pérdidas de eficiencia apreciables en el momento del despido, perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticas. "Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET (RCL 1995, 997) que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005 ( RJ 2005, 9696 ) [ RJ 2005, 9696] , rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( STS 30-9-1998 (RJ 1998, 7586) , rec. 7586 y STS 21-7-2003 ( RJ 2003, 7165 ) , rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales" [ STS 11-10-06 (RJ 2006, 7668) , citando SSTS 10-5- 06 (RJ 2006, 7694) y 31-5-06 (RJ 2006, 3971) ]. En nuestro caso, el recurso a la subcontratación no obedece a la pura conveniencia y estrategia empresarial para incrementar beneficios, sino que se alza como fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y niveles de endeudamiento amplísimos, procurando así menguar tanto los costes laborales como los de inversión, y facilitar la capacidad de adaptación a las exigencias de la demanda. Estamos, pues, ante un supuesto en el que la subcontratación resulta un medio útil y racional para apuntalar la viabilidad de la empresa y su competitividad. No escapa a la Sala que el efecto que con ello se consigue, además de la reducción de costes, es también la precarización de las condiciones laborales, pues, según se admitió por el Director de Recursos Humanos, los salarios que pasan a cobrar las camareras subcontratadas son inferiores a los que tenían en su contratación directa. Eso es así, y es absolutamente lamentable, pero no existe un derecho a la contratación directa, ni se contempla deber alguno de la empresa de abstenerse de subcontratar partes de su actividad, más allá del que se ha pactado justamente en este acuerdo de despido, restringiendo esta fórmula para el futuro hasta convertirla en excepcional. Y lo que sí existe, como veremos, son causas suficientes para extinguir los contratos de trabajo, de modo que la recolocación, aunque sea en condiciones más precarias, será siempre mejor -y así debería verse por todos los implicados- que la salida indemnizada de un mercado de trabajo con serias dificultades de reabsorción de quienes pierden su empleo. Así lo estima el legislador cuando exige planes de recolocación y sugiere este tipo de medidas entre las de acompañamiento social. Y así lo estimó la mayoría de la representación social cuando suscribió un acuerdo que garantiza ofertas de recolocación del 90% de los afectados con contratos indefinidos.
DÉCIMO .- Conviene aclarar que, aunque se alegó que las empresas contratistas estaban, a su vez, subcontratando el servicio con Empresas de Trabajo Temporal, y que éste se estaba prestando de modo insatisfactorio en términos de calidad, se trata de cuestiones que carecen de relevancia para este pleito, igual que sucede con la alegación relativa a si se omitió convocar a la comparecencia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al legal representante de la parte actora, en tanto que asesor de los representes ad hoc. Tampoco afecta a la validez del despido colectivo la decisión que la comisión de seguimiento pueda haber adoptado posteriormente en relación con el abono del premio de vinculación, ni que no se diera entrada en la misma a los representantes ad hoc, no obstante lo cual debemos advertir, para evitar posible conflictividad inútil, que, según se ha acreditado, la susodicha comisión se compuso por 5 miembros elegidos por y entre los representantes de los trabajadores, que decidieron por mayoría de doce de sus quince miembros la composición actual, sin que de ahí quepa deducir ninguna clase de comportamiento reprochable. Por último, no otorgamos valor alguno para fundar la nulidad del despido a que la empresa no haya entregado al asesor de los representantes ad hoc, hoy legal representante de la parte actora, el original del acta notarial de la última reunión, de la que sí contó con copia y conocía por haber participado en la misma. Desconocemos qué derecho o garantía de los trabajadores se ha podido vulnerar con esto a juicio de la parte demandante, sobre todo teniendo en cuenta que el notario estuvo siempre disponible para atender su solicitud.
UNDÉCIMO.- Se ha alegado también que el método de votación llevado a cabo en la última reunión no fue correcto, puesto que no tenía en cuenta el sentido del voto de cada miembro de la mesa negociadora sino que se consideraba la posición mayoritaria de la totalidad de representantes adscritos a un mismo centro de trabajo, volcando el peso total del centro en el resultado final según que la mayoría votara a favor o en contra del acuerdo. Se trata de un hecho nuevo alegado por quien se allanó a la demanda, respecto del que absolutamente nada se indica en esta última, y como tal ha de omitirse su consideración, sin perjuicio de llamar la atención sobre el hecho probado séptimo, según el cual, incluso teniendo en cuenta el sentido del voto de cada uno de los representantes, el acuerdo habría obtenido apoyo mayoritario.
DUODÉCIMO .- Descartada la nulidad del despido por lo razonado en los fundamentos de derecho precedentes, hemos de pronunciarnos sobre su posible desajuste a derecho, puesto que tal declaración constituye la pretensión subsidiara de la parte actora. Nos remitimos a lo acreditado en el hecho probado undécimo, del que se desprende con contundencia que estamos ante un despido fundado en causas económicas y productivas que confluyen en causa organizativa. Así, las causas económicas y productivas se apoyan en fuertes pérdidas del Grupo (-66,9 millones en la actividad recurrente a diciembre de 2012, y -292,1 si se incorpora la no recurrente); caída del 52% del resultado de explotación en el período 2008-11 y del 11,5% de la cifra de negocio en el período 2008-12; caída de ingresos en 2012 del 3,8%; nivel de endeudamiento cercano a los 800 millones de euros. En España, caída de ingresos del 8,7% en 2012; caída de ventas del 27% en el período 2008-12 e incremento de gastos de personal en relación con los ingresos pasando del 32,8% en 2008 al 38,1% en 2012; descenso del 3,66% de la tasa media de ocupación en 2012. En 2012, las cinco sociedades afectadas presentan pérdidas y/o descenso de ventas. Y de las causas económicas y productivas fundadas contundentemente en los datos reseñados, se deriva la causa organizativa, identificada con la necesidad de encauzar un sobredimensionamiento de la plantilla, tanto cuantitativo como en términos de coste, que no se ajusta la caída de la demanda, optándose a la externalización de los servicios de limpieza y mantenimiento para conseguir un ahorro que compense las citadas pérdidas y caída de ventas y de ocupación.
Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada, confirmándose el despido colectivo impugnado, puesto que no concurren motivos que sustenten eficazmente su calificación como nulo o no ajustado a Derecho.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo interpuesta por REPRESENTACION DE REPRESENTANTES LEGALES DEL HOTEL NH ALCALA, REPRESENTANTES AD HOC DEL HOTEL NH ALBERTO AGUILERA, AD HOC DEL HOTEL NH LES CORTS. contra NH HOTELES ESPAÑA SL; NH HOTELES SA; HOTELES HESPERIA SA; GRAN CIRCULO DE MADRID; SA, HH LAGASCA SA, Diana Y OTROS; Fulgencio Y OTROS; Leovigildo Y OTROS; Samuel Y OTROS; Nuria Y OTROS; Jesús Ángel ; MINISTERIO FISCAL; absolviendo a los demandados de todos sus pedimentos.
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com
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