La rescisión por modificación sustancial deberá computarse para los umbrales del despido colectivo conforme a la Directiva 98/59. STJUE 11/11/2015 - C 422/14

STJUE DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 - C 422/14

En la presente sentencia se plantean 3 cuestiones prejudiciales relativas a cómo los trabajadores con contratos eventuales y de obra afectan al cómputo de trabajadores afectados por un despido colectivo y al cómputo de trabajadores en plantilla, además de plantearse si las rescisiones por modificaciones del contrato de trabajo son equiparables al despido y por tanto computables conforme a la Directiva 98/58.

Tras el estudio y análisis de la Sentencia referenciada, procedo a resumiros las cuestiones planteadas;

¿Los trabajadores con contrato de duración determinada deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de los umbrales del despido colectivo?

Para responder a esta cuestión, con carácter preliminar, debe recordarse que este Tribunal, en el apartado 67 de su sentencia Rabal Cañas (C‐392/13, EU:C:2015:318), ya declaró que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. 

De ello se desprende que los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular de su término resolutorio no deben ser tenidos en cuenta a efectos de determinar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido de la Directiva 98/59.

No obstante, éste grupo de trabajadores temporales podrán no obstante, disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido, si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados. En éste caso estas extinciones deberán ser tenidas en cuenta para el cómputo de los trabajadores afectados por despido.

¿Qué se entiende por trabajador a efectos de la Directiva 98/59?

De conformidad con una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el concepto de «trabajador» debe definirse según criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas, siendo la característica esencial de la relación laboral la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Italia, C‐596/12, EU:C:2014:77, apartado 17, y Balkaya, C‐229/14, EU:C:2015:455, apartado 34). Procede concluir que las personas con un contrato de este tipo (eventual o de obra o servicio) deben considerarse «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59.

¿Los trabajadores temporales deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de trabajadores en plantilla ?

Procede añadir que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la citada Directiva 98/59, al referirse a los «centros de trabajo que empleen habitualmente» a un determinado número de trabajadores, no establece distinciones según la duración de los contratos de dichos trabajadores. 

Por lo tanto, los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate. Una interpretación contraria llevaría a privar a éstos trabajadores de la protección de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil.

Pero ¿no resulta contradictorio no conceder la protección garantizada por la Directiva 98/59 a los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular del término resolutorio, y al mismo tiempo tomar a estos trabajadores en consideración para determinar el número de personas «habitualmente» empleadas en un centro de trabajo?.

Esta divergencia se explica por las distintas finalidades que persigue el legislador de la Unión. 

Así, por una parte, ese legislador ha considerado que las personas con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas y cuyos contratos finalizan regularmente por la llegada del término resolutorio o por la conclusión de la tarea encargada no necesitan ser protegidos de la misma manera que los trabajadores por tiempo indefinido. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59, el primer grupo de personas puede no obstante disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados.

El legislador, al supeditar a criterios cuantitativos la aplicación de los derechos concedidos a los trabajadores por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, quiso tomar en consideración el total de los efectivos de los centros de trabajo de que se trata con objeto de no imponer a los empresarios una carga desmesurada con respecto al tamaño de su centro de trabajo. Sin embargo, a efectos de cálculo de los efectivos de un centro de trabajo para la aplicación de la Directiva 98/59, la naturaleza de la relación laboral no es pertinente (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‐229/14, EU:C:2015:455, apartados 35 y 36).

El  artículo 51 del Estatuto preceptúa que para el cómputo del número de extinciones, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Este precepto ¿debe ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a los despidos o comprende las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a un despido?.

Del propio tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 se desprende claramente que la condición impuesta en el párrafo segundo de este precepto sólo se refiere a los «despidos», lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido.

El párrafo segundo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 precisa el método de cálculo de los «despidos» definidos en el párrafo primero, letra a), de ese mismo apartado y que este último precepto establece los umbrales de «despidos» por debajo de los cuales dicha Directiva no puede aplicarse, cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de aplicación de esta Directiva tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que «los despidos sean al menos 5». 

Por tanto, para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto. 

¿ El hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable al despido?

Debe recordarse que la Directiva 98/59 no define de forma expresa el concepto de «despido», no obstante, este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal, C‐55/02, EU:C:2004:605, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C‐187/05 a C‐190/05, EU:C:2006:535, apartado 28). 

Además, debe señalarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59, se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador (sentencia Comisión/Portugal, C‐55/02, EU:C:2004:605, apartado 56). 

Atendiendo a la finalidad de la Directiva 98/59 que pretende en especial, tal como se desprende de su considerando 2, reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto de «despido», que figura en su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‐229/14, EU:C:2015:455, apartado 44). 

El hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.

En el asunto principal objeto de la presente Sentencia, fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (reducción salarial), por tanto, podría entenderse a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que, como ha señalado la Abogado General en sus conclusiones, el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora.

Os adjunto link y texto de la Sentencia por si fuera de vuestro interés: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CJ0422&qid=139593266997

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)

de 11 de noviembre de 2015 (*)

«Procedimiento prejudicial — Política social — Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE — Artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) — Concepto de “trabajadores habitualmente empleados” en el centro de trabajo de que se trate — Articulo 1, apartado 1, párrafo segundo — Conceptos de “despido” y de “extinciones del contrato de trabajo asimiladas al despido” — Método de cálculo del número de trabajadores despedidos»

En el asunto C‑422/14,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, mediante auto de 1 de septiembre de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 12 de septiembre de 2014, en el procedimiento entre

Cristian Pujante Rivera

y

Gestora Clubs Dir, S.L.,

Fondo de Garantía Salarial,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera),

integrado por el Sr. A. Tizzano, Vicepresidente del Tribunal de Justicia, en funciones de Presidente de la Sala Primera, y los Sres. F. Biltgen (Ponente), A. Borg Barthet y E. Levits y la Sra. M. Berger, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Sr. Pujante Rivera, por el Sr. V. Aragonés Chicharro, abogado;

– en nombre de Gestora Clubs Dir, S.L., por el Sr. L. Airas Barreal, abogado;

– en nombre del Gobierno español, por la Sra. M.J. García-Valdecasas Dorrego, en calidad de agente;

– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna, en calidad de agente;

– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. R. Vidal Puig, M. Kellerbauer y J. Enegren, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 3 de septiembre de 2015;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (DO L 225, p. 16).

2 Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Pujante Rivera, por una parte, y su empresario, Gestora Clubs Dir, S.L. (en lo sucesivo, «Gestora»), y el Fondo de Garantía Salarial, por otra, en relación con la legalidad de su despido. 

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3 Los considerandos 2 y 8 de la Directiva 98/59 tienen el siguiente tenor: 

«(2) Considerando que interesa reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad; 

[...]

(8) Considerando que, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos de la presente Directiva, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco. 

[...]»

4 El artículo 1 de esta Directiva, con el título «Definiciones y ámbito de aplicación», dispone lo siguiente:

«1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: 

a) se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

i) para un período de 30 días: 

– al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, 

– al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, 

– al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados; 

b) se entenderá por “representantes de los trabajadores” los representantes de los trabajadores previstos por la legislación o la práctica de los Estados miembros. 

A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5. 

2. La presente Directiva no se aplicará: 

a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos; 

[...]».

5 El artículo 5 de dicha Directiva establece: 

«La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores.» 

Derecho español

6 La Directiva 98/59 fue incorporada al Derecho español por el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo de 1995 (BOE nº 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654; en lo sucesivo, «Estatuto de los Trabajadores»). 

7 El artículo 41, apartados 1 y 3, del Estatuto de los Trabajadores, que trata de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, dispone lo siguiente:

«1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: 

[...]

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. 

[...]

3. [...] En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. [...]»

8 De conformidad con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, serán causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo por el empresario sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. 

9 El artículo 51, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: 

«1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: 

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. 

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. 

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. 

[...]

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. 

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley siempre que su número sea, al menos, de cinco. 

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. 

2. El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. [...]»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

10 Gestora pertenece al grupo Dir, cuya actividad principal es la explotación de instalaciones deportivas tales como gimnasios y centros de fitness. Gestora presta a las distintas entidades que administran estas instalaciones servicios relacionados, en particular, con el personal, las promociones y el marketing. 

11 El Sr. Pujante Rivera fue contratado por Gestora el 15 de mayo de 2008, mediante un contrato de duración determinada de seis meses. Después de varias prórrogas, el 14 de mayo de 2009 dicho contrato pasó a ser un contrato de duración indefinida. 

12 El 3 de septiembre de 2003, Gestora ocupaba a 126 asalariados, 114 de ellos ligados a la empresa mediante contrato de duración indefinida, y otros 12 contratados por tiempo determinado. 

13 Entre los días 16 y 26 de septiembre de 2013, Gestora llevó a cabo diez despidos individuales por causas objetivas. Una de las personas despedidas era el Sr. Pujante Rivera que, el 17 de septiembre de 2013, recibió una comunicación en la que se le informaba de que se había puesto fin a su contrato por causas económicas y de producción. 

14 Durante los 90 días anteriores al último de esos despidos por causas objetivas, producido el 26 de septiembre de 2013, tuvieron lugar las siguientes extinciones contractuales:

– 17 por fin del servicio objeto del contrato (duración del contrato inferior a cuatro semanas). 

– 1 por realización de la tarea prevista en el contrato de prestación de servicios. 

– 2 bajas voluntarias. 

– 1 despido disciplinario reconocido e indemnizado como «improcedente» a efectos del Estatuto de los Trabajadores.

– 1 extinción contractual a instancia de la trabajadora con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. 

15 La trabajadora afectada por esta última extinción fue informada el 15 de septiembre de 2013, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, de la modificación de sus condiciones de trabajo, consistente en una reducción del 25 % de su remuneración fija, por las mismas causas objetivas invocadas en las otras extinciones de contrato producidas entre el 16 y el 26 de septiembre de 2013. Cinco días más tarde, la trabajadora afectada aceptó un acuerdo de extinción contractual. En el posterior procedimiento de conciliación administrativa, Gestora, sin embargo, reconoció que las modificaciones del contrato de trabajo notificadas a la trabajadora habían rebasado el alcance de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y aceptó una extinción del contrato de trabajo fundada en el artículo 50 de esta Ley contra el pago de una indemnización.

16 A lo largo de los 90 días que siguieron al último de los despidos por causas objetivas, se produjeron además cinco extinciones de contrato por finalización de contrato de duración determinada inferior a cuatro semanas y tres bajas voluntarias. 

17 El 29 de octubre de 2013, el Sr. Pujante Rivera interpuso una demanda contra Gestora y el Fondo de Garantía Salarial ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona. El trabajador impugna la validez de su despido por causas objetivas porque entiende que Gestora debería haber aplicado el procedimiento de despido colectivo, de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, según el Sr. Pujante Rivera, si se tienen en cuenta las extinciones de contrato producidas en los períodos de 90 días que respectivamente precedieron y siguieron a su propio despido, se alcanzó el umbral numérico establecido en el artículo 51, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, ya que, excepto las cinco bajas voluntarias, todas las demás extinciones de contrato son despidos o extinciones de contratos asimilables a los despidos. 

18 Dadas las circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: 

«1) De entenderse que los trabajadores temporales cuyas extinciones contractuales por cumplimiento regular de la causa de temporalidad quedan fuera del ámbito de aplicación y protección de la Directiva 98/59, en razón de lo dispuesto en su artículo 1, apartado 2, letra a) [...], ¿sería congruente con la finalidad de la Directiva que —por el contrario— sí fueran computados a efectos de determinar el número de trabajadores “habitualmente” empleados en el centro de trabajo (o empresa, en España) a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo (10 % o 30 trabajadores) regulado en el artículo 1, apartado 1, letra a), inciso i), de la Directiva?

2) El mandato de “asimilación” de las “extinciones” a los “despidos” especificada en el segundo párrafo del apartado b) del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59 se condiciona a que “siempre y cuando los despidos sean al menos 5”. ¿Debe interpretarse en el sentido de que tal condición se refiere a los “despidos” efectuados o producidos previamente por el empresario en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva y no al número mínimo de “extinciones asimilables” para que opere tal asimilación?

3) ¿Comprende el concepto de “extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador”, definido en el último párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, la extinción contractual acordada entre empresario y trabajador que, aun siendo a iniciativa del trabajador, responde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente?»

Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial

19 En sus observaciones escritas, Gestora ha puesto en duda la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, alegando que lo dispuesto en la Directiva 98/59, cuya interpretación se solicita, así como en el Derecho nacional es claro y carece de contradicciones. A su entender, el órgano jurisdiccional remitente utiliza la petición de decisión prejudicial con el único objetivo de reforzar su interpretación. Sin embargo, considera que no corresponde al Tribunal de Justicia resolver las diferencias de opinión sobre la interpretación o aplicación de las normas de Derecho nacional. 

20 Procede recordar a este respecto que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulte patente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los datos de hecho o de Derecho necesarios para dar una respuesta útil a las cuestiones planteadas (véanse, en particular, las sentencias Budĕjovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521, apartado 63; Zanotti, C‑56/09, EU:C:2010:288, apartado 15, y Melki y Abdeli, C‑188/10 y C‑189/10, EU:C:2010:363, apartado 27).

21 Sin embargo, no ocurre así en el caso de autos. 

22 En efecto, se desprende de la petición de decisión prejudicial que la interpretación de la Directiva 98/59 y, en particular, de su artículo 1, apartados 1 y 2, es necesaria para la solución del litigio principal, en especial a fin de determinar si los hechos que lo han originado consisten o no en un despido colectivo a efectos de la citada Directiva. 

23 De lo expuesto se deduce que la petición de decisión prejudicial es admisible. 

Sobre las cuestiones prejudiciales

Primera cuestión

24 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate.

25 Para responder a esta cuestión, con carácter preliminar, debe recordarse que este Tribunal, en el apartado 67 de su sentencia Rabal Cañas (C‑392/13, EU:C:2015:318), ya declaró que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. 

26 De ello se desprende que los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular de su término resolutorio no deben ser tenidos en cuenta a efectos de determinar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido de la Directiva 98/59.

27 Por lo tanto, sólo resta averiguar si los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59.

28 A este respecto, en primer lugar, debe precisarse que el concepto de «trabajador» a que se refiere ese precepto no puede definirse mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión (sentencia Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartado 33). 

29 Asimismo, de conformidad con una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el concepto de «trabajador» debe definirse según criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas, siendo la característica esencial de la relación laboral la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Italia, C‑596/12, EU:C:2014:77, apartado 17, y Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartado 34).

30 En la medida en que, en este caso, no se discute que los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinados reúnen las características esenciales así definidas, procede concluir que las personas con un contrato de este tipo deben considerarse «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59. 

31 Finalmente, respecto a la cuestión de si, a efectos del cálculo de los umbrales fijados en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), incisos i) y ii), de la Directiva 98/59, estos trabajadores pueden considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate, en el sentido de este precepto, procede recordar que esta Directiva no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales, estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla, de este modo, de su plena eficacia (sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05, EU:C:2007:37, apartado 47).

32 Procede añadir que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la citada Directiva 98/59, al referirse a los «centros de trabajo que empleen habitualmente» a un determinado número de trabajadores, no establece distinciones según la duración de los contratos de dichos trabajadores. 

33 Por lo tanto, no cabe concluir de inmediato que las personas con un contrato de trabajo celebrado por una duración o para una tarea determinadas no pueden considerarse trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate.

34 Esta observación queda corroborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, aunque sólo sea temporalmente, a una determinada categoría de trabajadores del cálculo del número de trabajadores empleados previsto en dicha disposición. En efecto, una disposición nacional de ese tipo puede privar, aunque sólo sea temporalmente, al conjunto de trabajadores de determinados centros de trabajo, que emplean habitualmente a más de 20 trabajadores, de los derechos que les reconoce la Directiva 98/59 y por ello menoscaba el efecto útil de ésta (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05 EU:C:2007:37, apartado 48). 

35 Pues bien, la interpretación del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 según la cual los trabajadores con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas no son trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate puede privar al conjunto de los trabajadores empleados por dicho centro de trabajo de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil.

36 Por lo tanto, en el asunto principal, los diecisiete trabajadores cuyos contratos finalizaron en julio de 2013 deben considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trata, dado que, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, esos trabajadores habían sido contratados cada año para una tarea determinada. 

37 Se ha de añadir que la conclusión expresada en el apartado 35 de la presente sentencia no queda cuestionada por el argumento invocado por el órgano jurisdiccional remitente, según el cual resulta contradictorio no conceder la protección garantizada por la Directiva 98/59 a los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular del término resolutorio, y al mismo tiempo tomar a estos trabajadores en consideración para determinar el número de personas «habitualmente» empleadas en un centro de trabajo. 

38 En efecto, como ha señalado la Abogado General en los puntos 31 y 32 de sus conclusiones, esta divergencia se explica por las distintas finalidades que persigue el legislador de la Unión. 

39 Así, por una parte, ese legislador ha considerado que las personas con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas y cuyos contratos finalizan regularmente por la llegada del término resolutorio o por la conclusión de la tarea encargada no necesitan ser protegidos de la misma manera que los trabajadores por tiempo indefinido. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59, el primer grupo de personas puede no obstante disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados. 

40 Por otra parte, dicho legislador, al supeditar a criterios cuantitativos la aplicación de los derechos concedidos a los trabajadores por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, quiso tomar en consideración el total de los efectivos de los centros de trabajo de que se trata con objeto de no imponer a los empresarios una carga desmesurada con respecto al tamaño de su centro de trabajo. Sin embargo, a efectos de cálculo de los efectivos de un centro de trabajo para la aplicación de la Directiva 98/59, la naturaleza de la relación laboral no es pertinente (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartados 35 y 36).

41 Considerado lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate. 

Sobre la segunda cuestión prejudicial

42 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si, para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a los despidos o comprende las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a un despido. 

43 A este respecto, basta con señalar, como hace la Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, que del propio tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 se desprende claramente que la condición impuesta en el párrafo segundo de este precepto sólo se refiere a los «despidos», lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido. 

44 En efecto, puesto que el párrafo segundo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 precisa el método de cálculo de los «despidos» definidos en el párrafo primero, letra a), de ese mismo apartado y que este último precepto establece los umbrales de «despidos» por debajo de los cuales dicha Directiva no puede aplicarse, cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de aplicación de esta Directiva tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que «los despidos sean al menos 5». 

45 Esta interpretación, además, queda corroborada por la finalidad de la Directiva 98/59, tal como se desprende de su exposición de motivos. En efecto, según el considerando 8 de la citada Directiva, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los «despidos» sean como mínimo cinco. Como ha señalado la Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, es a estos «verdaderos» despidos a los que el legislador de la Unión pretendía referirse al adoptar las disposiciones relativas a los despidos colectivos. 

46 A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que, para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto. 

Sobre la tercera cuestión prejudicial

47 Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de esa Directiva el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, o si ese hecho constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva. 

48 A este respecto, debe recordarse que la Directiva 98/59 no define de forma expresa el concepto de «despido». No obstante, atendiendo al objetivo perseguido por dicha Directiva y al contexto en que se integra su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), procede considerar que se trata de un concepto de Derecho de la Unión que no puede ser definido mediante remisión a las legislaciones de los Estados miembros. En el caso de autos, este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C‑187/05 a C‑190/05, EU:C:2006:535, apartado 28).

49 Además, debe señalarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59, se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador (sentencia Comisión/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, apartado 56).

50 En cuanto al asunto principal, dado que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, podría entenderse, a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 54 y 55 de sus conclusiones, el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora. 

51 En efecto, por una parte, atendiendo a la finalidad de la Directiva 98/59 que pretende en especial, tal como se desprende de su considerando 2, reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto de «despido», que figura en su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartado 44).

52 Sin embargo, como revela el auto de remisión, la reducción de la remuneración fija de la trabajadora en cuestión fue impuesta unilateralmente por el empresario, por razones económicas y de producción, y, al no ser aceptada por la persona afectada, dio lugar a la rescisión del contrato de trabajo, acompañada del pago de una indemnización calculada del mismo modo que las que se aplican en caso de despido improcedente. 

53 Por otra parte, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al armonizar las normas aplicables a los despidos colectivos, el legislador comunitario ha querido, a la vez, garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Unión (sentencias Comisión/Reino Unido, C‑383/92, EU:C:1994:234, apartado 16, y Comisión/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, apartado 48).

54 Ahora bien, como se desprende de los apartados 43 a 45 de la presente sentencia, el concepto de «despido» que aparece en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 condiciona directamente la aplicación de la protección y de los derechos que esta Directiva otorga a los trabajadores. Dicho concepto, por tanto, tiene una repercusión inmediata en las cargas que esta protección supone. Así pues, cualquier normativa nacional o interpretación de dicho concepto que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal, la rescisión del contrato de trabajo no es un despido, en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05, EU:C:2007:37, apartado 47).

55 Por cuanto antecede, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva. 

Costas

56 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1) El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate. 

2) Para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto.

3) La Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.

Firmas

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El IVA abonado a los falsos autónomos no computa como salario para el cálculo de la indemnización por despido

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre del 2014

El IVA en el cálculo de la indemnización en supuestos de falsos autónomos: se discute en el presente recurso de casación para unificación de doctrina,  si debe incluirse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o no abonado al trabajador en un supuesto en que la contratación formalmente administrativa fue declarada laboral.

Marco normativo;

-La Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en:

 -Su artículo 1 que se trata de un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales,

-El su artículo 84 precisa que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y presten los servicios sujetos al Impuesto,

-En su art. 164 dispone que el sujeto pasivo, entre otras, tiene la obligación de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante. 

      De todo ello deriva, por tanto, que la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública.

Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.

      Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.

Por todo ello, es claro que el IVA repercutido en supuestos de contratación fraudulenta (administrativa o mercantil) carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.

Sería incoherente mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el como Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.

RESUMEN: la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto (IVA), es más, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial y por tanto no puede ser computada para el cálculo de la indemnización por despido. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella y por tanto carece de naturaleza salarial. A la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.


Para más información sobre el falso autónomo, puedes consultar la siguiente entrada: https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3676696833240215066;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=29;src=postname

Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.

Órgano: Tribunal Supremo

Sede: Madrid

Fecha de Resolución: 24/09/2014

Recurso de Casación: 1522/2013

Jurisdicción: Social

Ponente: Antonio Viente Sempere Navarro

Procedimiento: Despido

Tipo de Resolución: Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El 5 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 6 de Bizkaia, en los autos no 677/2012, seguidos a instancia de Da Fermina contra dicho recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (autos 677/12) dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Fermina contra el recurrente, debemos revocar la resolución impugnada, declarándose la improcedencia del despido y condenando al Ayuntamiento en los términos previstos por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , fijándose la indemnización en 21.198'04 euros".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya, contenía los siguientes hechos probados: "1o.- Dña. Fermina suscribió el 6-7-2009 contrato administrativo para prestar servicios de asesoría técnico-urbanística para el AYUNTAMIENTO DE GORLIZ. El objeto de tal contrato se remitía a una propuesta de licitación presentada previamente por la adjudicataria, en la que se hacían constar las condiciones específicas en que se llevaría a efecto la prestación. El importe de los servicios quedó fijado en 58.792,96 euros (9406,88 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.) La duración del contrato sería de 18 meses. ----2o.- El 22-12-2010 el Ayto. de GORLIZ vuelve a adjudicar a la actora el contrato de asesoramiento a que hace mérito el anterior ordinal, esta vez para los 18 meses siguientes. El importe de los servicios quedó fijado en 58.787,64 euros (10.581,78 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.). ----3o.- El Ayto. de GORLIZ disponía de un servicio de asesoría urbanística compuesto por 3 personas. Una de ellas es funcionario de carrera y ostenta la titulación de arquitecto técnico. Otro es Arquitecto superior y mantiene un contrato de arrendamiento de servicios. La tercera era la actora. El horario en que se prestaban servicios es sustancialmente matutino, si bien el Arquitecto funcionario permanece en las dependencias 2 tardes por semana a fin de cumplir con su jornada semanal. ----4o.- El trabajo vinculado con la cuestión urbanística ha venido siendo desarrollado esos últimos tiempos por la actora y los aludidos Arquitectos. El servicio se presta en las dependencias del Ayto., con los habituales equipos informáticos y de oficina. La actora disponía asimismo de un terminal móvil sufragado por el Ayto. de GORLIZ. ----5o.- La actora recibía las instrucciones generales que cursara el Arquitecto superior. Asimismo, cursaba órdenes a otros empleados del Ayto., como el personal encargado de "mantenimiento". Su horario de presencia en oficinas municipales era de 8 a 14.30 de lunes a viernes. El periodo en que la actora disfrutaba de sus vacaciones era coordinado con el resto de Arquitectos. Siempre se ha pretendido que en todo momento estuviera al menos uno de los miembros del equipo en las dependencias municipales. La actora no se sometía a un régimen de incompatibilidades, pudiendo realizar trabajos para otros clientes. ----6o.- A lo largo de estos tiempos habría devengado mensualmente la suma de 3352,19 euros. ----7o.- A fecha de 25-6-2012 la actora entabló demanda en orden a lograr la declaración de laboralidad de su vínculo con el Ayto. de GORLIZ. La reclamación previa es de 5-6-2012. ----8o.- El 21-6-2012, la Junta de Gobierno local del Ayto. de GORLIZ dejó sin efecto un acuerdo adoptado el 7-6-2012, cuyo contenido era el de aprobar el pliego de cláusulas administrativas enderezadas a regir la concesión del contrato administrativo para el servicio de asesoría urbanística. El contrato suscrito en 2010 y a que mencionaba el ordinal 2o finalizaba el 7-7-2012. La justificación para dejar sin efecto aquel acuerdo radicaba en:

"La presentación por parte de Da Fermina de una reclamación previa instando el reconocimiento de carácter laboral de la relación, aconseja dejar sin efecto el procedimiento de contratación, toda vez que una sentencia estimatoria de la reclamación obligaría a reconsiderar el contenido y condiciones que regulan la prestación de la asistencia técnica. Es oportuno por tanto archivar el expediente incoado para la nueva contratación del servicio de asistencia técnica en materia de urbanismo por cuanto no se había materializado su iniciación al no haber cursado las invitaciones pertinentes y, asimismo, conviene esperar al pronunciamiento de los tribunales con motivo de la reclamación plateada por la técnica Da Fermina ".

A fecha de 3-7-2012 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto sin lograrse avenencia el día 26-7-2012. La demanda data del 27-7-2012."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Fermina , en procedimiento por despido 677/2012, entablado frente al AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ debo declarar el mismo como nulo, condenando a la demandada a la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un regulador diario de 110,21 euros."

TERCERO.- La Procuradora Sra. González Cobreros en representacion del AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ, mediante escrito de 24 de mayo de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de julio de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de los antecedentes.

Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre el modo en que haya de calcularse la indemnización por despido improcedente cuando, de modo anómalo, el vínculo que discurría entre las partes no se había entablado como laboral sino como administrativo. Más en concreto, el núcleo del debate que accede a este tercer grado jurisdiccional se dirige a dos cuestiones: 1o) Determinar si debe computarse, a efectos indemnizatorios, la cantidad que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). 2o) Precisar si el importe global que correspondía a un periodo de actividad de dieciocho meses ha de ponderarse entre tal número de unidades mensuales o debe entenderse referido a una anualidad.

1.Los hechos litigiosos.

Los hechos que sirven de base para el presente debate se corresponden con los declarados probados en la instancia y luego ampliados en suplicación:

La demandante (Arquitecta) suscribió (el 6 de julio de 2009) contrato administrativo con el Ayuntamiento de Gorliz para prestar servicios de asesoría técnico urbanística.

De conformidad con la previa licitación presentada por la adjudicataria, el contrato tendría una duración de 18 meses, estableciendo el importe de los servicios en 58.792, 926 #, de los cuales 9.406,88 correspondían al IVA.

El 22 de diciembre de 2010 se le vuelve a adjudicar el contrato de asesoramiento para los dieciocho meses siguientes; esta vez el precio quedó fijado en 58.787,64 # de los cuales 10.581,78 eran por IVA.

La actora venía prestando su actividad en similares condiciones al resto de componentes del Servicio de Asesoría Urbanística (horario, instrucciones, terminales informáticos o telefónicos, etc.).

El 17 de mayo de 2012 inició la Alcaldía el procedimiento para una nueva adjudicación del asesoramiento técnico a que se viene aludiendo.

En fecha 5 de junio de 2012, la actora presentó reclamación previa interesando que se declarase la laboralidad de su vínculo profesional con la Administración empleadora.

El 7 de junio de 2012 la Corporación aprobó el pliego de condiciones administrativas para una nueva concesión del servicio de asesoría urbanística.

El 19 de junio (Registro de salida del día siguiente) dirige el Ayuntamiento carta a la Arquitecta recordándole que su contrato de prestación de servicios finaliza el 7 de julio de 2012.

El 21 de junio de 2012 el Ayuntamiento decidió dejar sin efecto el Acuerdo de 7 de junio, a la vista de la reclamación previa formulada y ante la eventualidad de que recayera "una sentencia estimatoria" obligando a reconsiderar el encauzamiento del asesoramiento en cuestión.

Posteriormente la trabajadora presentó demanda por despido que dio lugar a los presentes autos.

2.La Sentencia del Juzgado de lo Social.

En los Autos 677/2012, el Juzgado de lo Social no 6 de Bizkaia dictó sentencia, con fecha de 5 de noviembre de 2012, declarando el despido nulo, condenando a la readmisión inmediata de la demandante y fijando el salario regulador, a tales efectos, en 110,21 euros diarios, sin fundamentación jurídica expresa acerca del modo en que se había establecido esa cuantía.

3.El recurso de suplicación.

El Ayuntamiento de Gorliz interpuso recurso de suplicación, no cuestionando la laboralidad del vínculo, pero interesando la adición de diversos hechos y reclamando que el despido se calificase como improcedente.

4.La sentencia recurrida y su Auto aclaratorio.

A) Mediante su sentencia de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013), la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco revoca la de instancia y califica el cese como despido improcedente, pues no detectó represalia alguna por parte de la Administración empleadora; un Voto particular sostuvo tesis opuesta.

La sentencia estimó las revisiones fácticas interesas por el recurso de suplicación, y que ya se han tenido presentes en la síntesis recogida al principio de este Fundamento.

Sí consideró que había despido, y condenó al Ayuntamiento demandando en los términos previstos por el art 56 ET entonces vigente, fijándose la indemnización en 21.198,04 #.

B) El Ayuntamiento condenado interesó aclaración por entender que la sentencia había incurrido en error aritmético y, aceptando el salario-día de 110,21 euros, a la vista de la prestación de servicios (desde 6 de julio de 2009) exponía que la cuantía indemnizatoria debía ser la de 14.566,09 euros.

C) Mediante Auto aclaratorio de fecha 26 de marzo de 2013 el Tribunal advirtió que no cabe descontar el importe del IVA, por ser parte de la retribución, del mismo modo que los descuentos fiscales que se practican sobre el salario no impiden que se tome en cuenta la cuantía bruta.

El Auto mantiene el importe de la indemnización fijada en la sentencia, manifestando que está calculado sobre la base de que "la retribución total ascendía a 58.792,96 euros anuales", aplicando una cantidad diaria a estos efectos de 173,31 euros.

5.Los recursos interpuestos.

Disconforme con la decisión que había adoptado la Sala de lo Social del País Vasco, el trabajador presentó recurso de casación para la unificación de doctrina; con invocación de la oportuna sentencia de contraste, se postulaba que el despido debía haberse calificado como nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo, el recurso formalizado el 6 de mayo de 2013 por la trabajadora fue objeto de expreso desistimiento por su representación Letrada, al amparo de lo previsto en los arts. 20 y 450.1 LEC .

Por su lado, el Ayuntamiento demandado preparó y presentó su propio recurso de casación para unificación de doctrina, el único que debemos resolver. Deja al margen la cuestión referida a la naturaleza del vínculo existente y discute solo el modo en que el TSJ del País Vasco ha calculado la indemnización, pues para el cálculo del salario regulador no ha descontado la suma correspondiente al IVA. El recurso cita diversas sentencias de esta Sala favorables a la tesis expuesta así como abundante doctrina judicial que se hace eco de ella.

En su último tramo realiza diversas (por lo demás, sencillas) operaciones matemáticas para hallar la indemnización realmente adeudada, sobresaliendo entre ellas la que explica que ha de dividirse entre dieciocho (no entre doce) la cuantía resultante de restar el importe del IVA al monto global del contrato adjudicado.

6.La impugnación del recurso mantenido.

El Abogado de la trabajadora despedida impugnó el recurso interpuesto, denunciando que realmente se dirigía frente a un Auto de aclaración (no frente a una sentencia de suplicación); que no podía combatir la sentencia de suplicación quien había visto prosperar su recurso; que el recurso planteaba una cuestión nueva; que no existe la preceptiva contradicción; que se quiere introducir un hecho nuevo (el salario).

También ponía de relieve que la sentencia del Juzgado no había establecido un salario regulador a efectos indemnizatorios.

7.Informe del Ministerio Fiscal.

Evacuando el trámite previsto en el artículo 226.3 LRJS el Ministerio Fiscal emitió su Dictamen, considerado que se cumplían los requisitos para que el recurso se considerase adecuadamente interpuesto y se dictase una sentencia sobre el tema de fondo. Asimismo, consideraba que la sentencia debía ser estimatoria y fijar como doctrina acertada la albergada en la sentencia de contraste.

SEGUNDO.- Análisis de los defectos procesales cuestionados en la impugnación.

El escrito de impugnación del recurso plantea varias cuestiones "sobre la forma", aunque no avaladas por la denuncia de concretas normas como infringidas, que debieran conducir a la inadmisión o desestimación del recurso. No ha de ser así, como seguidamente se expone.

A) Pese a lo manifestado por la trabajadora, el recurso del Ayuntamiento de Gorliz no va dirigido frente a un Auto de aclaración, en cuyo caso sería inviable pues solo son recurribles en casación para la unificación de doctrina las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 218 LRJS ).

El recurso se dirige (basta leer su petitum ) contra la sentencia dictada en suplicación, bien que complementada con el contenido del Auto de Aclaración de 26 de marzo de 2013.

Tales Autos se integran en la resolución que aclaran y forman parte de la misma; eso explica que, por ejemplo, los plazos para recurrir se computen necesariamente desde la notificación de la aclaración, como dispone el artículo 448.2 LEC o el art. 267.9 LOPJ ; la jurisprudencia constitucional ( SSTC 38/1990 ; 73/1991 ; 31/1992 ; 142/1992 ; etc.) ha resaltado el carácter accesorio del auto de aclaración y en tal sentido se ha manifestado nuestra propia doctrina, en SSTS 4 noviembre 2010 (rec. 1261/2009 ); 7 diciembre 2010 (rec. 2603/2009 ) y otras muchas.

Es evidente, por lo demás, que cabe entablar recurso frente a una resolución judicial aunque la discrepancia solo exista respecto de la arte aclarada o complementada a posteriori, pues de lo contrario estaríamos ante decisiones inatacables pero ejecutables y afectantes al contenido de la principal. El artículo 214.4 LEC así lo determina cuando dispone que " No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ". En tales términos, además, instruyó el propio Auto de aclaración de 26 de marzo de 2013 a las partes litigantes.

B) Una segunda objeción procesal se formula respecto de la legitimación del Ayuntamiento para interponer recurso frente a una sentencia que había estimado la suplicación formalizada por él.

Tradicionalmente se ha venido exigiendo que quien interpone un recurso esté perjudicado por la resolución combatida: es el requisito del «gravamen» o perjuicio experimentado por quien recurre, al no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. La STS 8 junio 1999 (rec. 3491/1998 ) compendió la jurisprudencia conforme a la cual «sólo a la parte a la cual la resolución del juez resulta desfavorable puede, como perjudicado o gravado por ella, utilizar los medios de impugnación que la ley concede para que se reforme o revoque, y entre ellos destacadamente el recurso de casación».

Actualmente el art. 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

Por lo tanto, por más que la sentencia (en la que se ha integrado lo resuelto mediante Auto de aclaración) estime el recurso de suplicación, resulta innegable que la valoración jurídica que en ella se hace respecto de las cuantías cobradas por la demandante generan al Ayuntamiento empleador el gravamen que los términos legales describen de manera tan amplia.

C) También denuncia el denso escrito de impugnación del recurso que se está introduciendo una cuestión nueva, para reformar los hechos declarados probados en la instancia por una vía inadecuada.

Entiende la trabajadora que el Ayuntamiento consintió la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, en la que se declaraba el salario que había percibido, por referencia a las cuantías brutas.

Una pléyade de sentencias han venido reflexionando acerca de esta compleja cuestión, bastando en este momento con la cita de las de 24 de febrero de 2009 (rec. 3654/2007 ); 13 de febrero de 2013 (rec. 2854/2011 ) o 17 de julio de 2013 (rec. 442/2012 ). No cabe impugnar, a través del recurso de casación para la unificación de doctrina aquello que adquirió firmeza en la instancia por no haber sido objeto del recurso de suplicación, inclusive si se trata de cuestiones fácticas silenciadas o de cuestiones de orden público procesal que pudiendo examinarse de oficio no fueron suscitadas anteriormente. Cuando el recurrente en casación para unificación lo fue también en suplicación es exigible una necesaria correspondencia entre el planteamiento que se realice en ambos, siendo inviable la introducción de cuestiones nuevas. Esta anomalía comportaría que el recurso carece de contenido casacional y debería inadmitirse ( art. 225.4 LRJS ).

Sin embargo, también hemos advertido que esta doctrina no ha de impedir el acceso a la unificación de aspectos que hayan aparecido al hilo de la propia sentencia de suplicación, esto es, introducidos por ella misma y no por la de instancia. Y es que, si se observa con detenimiento, lo que lleva a cabo el recurso en estudio no es una impugnación de los hechos (la cuantía percibida, su distribución interna, la periodicidad del pago) sino de la valoración jurídica que de ellos se lleva a cabo por parte de la sentencia de suplicación. La imposibilidad de revisar los hechos declarados como probados no impide que esta Sala determine la trascendencia que los mismos poseen, como hemos advertido en SSTS 2 junio 2000 (rec. 311/1999 ) o 14 marzo 2001 (RJ 2001, rec. 2623/2000 ), entre otras.

En el presente caso se trata de valorar jurídicamente los hechos declarados probados: que se ha recibido determinada cantidad por el trabajo de 18 meses y que una parte de ella va dirigida a abonar el IVA propio del contrato administrativo de asesoramiento que, de forma anómala y censurable, se había suscrito entre las partes litigantes.

TERCERO.- Análisis de la contradicción.

Aceptada por la Fiscalía y cuestionada por la trabajadora, es necesario examinar también si entre las sentencias confrontadas concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS .

1.Sentencia recurrida: STSJ del País Vasco de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013 ).

En lo que ahora interesa, en suplicación no se debate por el Ayuntamiento demandado la declaración como laboral del vínculo contractual, sino únicamente la calificación del despido, que finalmente es considerado como improcedente, con una indemnización de 21.198,04 #.

La parte demandada solicitó aclaración de la sentencia al entender que la indemnización debía ascender a 14.566,09 #, al entender que para el cálculo del módulo salarial no procedía incluir el IVA. Esta pretensión es desestimada en el Auto de 26/3/2013, en los expuestos términos.

La Sala señala que hay que partir del importe bruto y no neto que el Ayuntamiento pagaba, sin posibilidad de descontar el IVA. Así, la retribución total anual ascendía a 58.792,926 # lo que mensualmente significa 4.899,41 #.

2.Sentencia referencial: STSJ de Madrid de 23 julio 2010 (rec. 2078/2010 ).

Debidamente invocada en el escrito de preparación del recurso, y constando su firmeza, se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid con fecha 23 de julio de 2010 (rec. 2078/2010 ).

Se debate el salario regulador del despido fijado por la Juzgadora a quo para cuantificar la indemnización legal por despido improcedente, declaración ésta que la recurrente no discute. Argumenta la parte que resulta equivocado el cálculo efectuado, por cuanto que, a su entender, computó para ello la totalidad del precio convenido en el contrato calificado entonces como administrativo de Asistencia Técnica que las partes celebraron en fecha 1 de abril de 2.005, en el que se incluía el IVA.

La sentencia considera que del precio total por la prestación de los servicios profesionales bajo contratación administrativa que resultó fraudulenta, y que el actor califica en su integridad como salario, o sea, 60.072,32 euros, tiene que detraerse la suma correspondiente al IVA, concepto tributario que ninguna relación guarda con la relación laboral que realmente le vinculó al demandante con el Instituto Tecnológico La Marañosa.

3.Existencia de contradicción.

La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos los demandantes han venido prestando servicios para la Administración en virtud de contratos formalmente administrativos. Posteriormente, también en ambos supuestos, la relación es declarada laboral por los órganos jurisdiccionales del orden social y su terminación equiparada a un despido improcedente, debatiéndose la forma de calcular el salario regulador, en particular, si procede incluir el IVA (impuesto que grava la prestación de servicios administrativa pero no la laboral) repercutido en su día a la empleadora.

Las sentencias adoptan soluciones contradictorias, pues la recurrida estima que hay que estar al precio bruto pactado, mientras que la de contraste señala que hay que descontar el IVA.

CUARTO.- Cálculo de la indemnización por despido improcedente en supuestos encauzados como extralaborales.

Superados los obstáculos a la admisión del recurso (que en caso contrario hubieran conducido ahora a una sentencia desestimatoria sin entrar en el fondo), procede ahora proporcionar la solución correcta al problema que se nos plantea. Hay que determinar el importe del salario regulador de la indemnización por despido improcedente; se discute, de manera concreta, si debe incluirse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o no, puesto que la contratación formalmente administrativa fue declarada laboral y tal aspecto ha quedado al margen del debate.

1.Nuestra precedente doctrina.

La STS 20 octubre 1989 (rec. 6008/1988 ) explicó que "la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto mas la circunstancia de aplicarlo las partes a un contrato mercantil meramente aparente, al constituir por su contenido un auténtico contrato de trabajo, si bien no produce el efecto que pretende el recurrente de modificar su naturaleza laboral, sí produce el de que, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial".

En las SSTS de 9 de diciembre de 2.009 (Rcud. 339/2009 ) y 25 mayo 2010 (rec. 3077/2009 ) se explica, literalmente, que si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [IVA, cotización al REA, costes de establecimiento ...], incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral [privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente].

También se destaca allí lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el como Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.

2.Aplicación de la doctrina establecida al presente supuesto.

No vemos argumento o motivo alguno que lleve a cuestionar nuestra precedente doctrina, que debe ser aplicada al caso: las cuantías destinadas al abono del IVA que percibe el prestador de servicios al amparo de un contrato administrativo no son cantidades destinadas a recompensar la actividad comprometida. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella (sin perjuicio de que pueda proceder su compensación); en consecuencia, aunque el vínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la verdadera, a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.

La Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su artículo 1 o que se trata de un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. El artículo 84 precisa que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y presten los servicios sujetos al Impuesto. En fin, el art. 164 dispone que el sujeto pasivo, entre otras, tiene la obligación de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante. De todo ello deriva, por tanto, la clara conclusión a que hemos accedido en ocasiones anteriores: la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública.

Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.

Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.

Por todo ello, es claro que la sentencia recurrida contiene una tesis errónea acerca de la naturaleza del IVA repercutido en supuestos de contratación administrativa. Ese importe carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.

3.Resolución del debate planteado en suplicación.

Puesto que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco quebranta la buena doctrina, hay que proceder a su casación y a especificar en qué términos queda resuelto el debate planteado en suplicación ( art. 228.2 LRJS ).

De nuestra expuesta doctrina se siguen tres conclusiones que ahora interesa resaltar: a) Debe descontarse el importe del IVA repercutido al amparo de un contrato administrativo; b) Si existe convenio colectivo, el mismo ha de ser tomado en consideración. c) En el ámbito del empleo público no cabe derivar privilegios a partir de contrataciones ilícitas.

No constan en los presentes autos los datos retributivos que debieran aplicarse a la demandante a tenor del convenio colectivo pertinente; ello podría hacer pensar que debiera anularse todo lo actuado para que se integrase la crónica judicial con esa información. Sin embargo, perece mucho más acorde con la tutela judicial a ambas partes, los presupuestos de la casación unificadora y el principio de economía procesal, resolver el debate suscitado sobre la base de los siguientes parámetros:

a) De la cuantía percibida por la trabajadora por su último contrato (58.787,64 euros) hay que deducir 10.581,78 euros que corresponden al IVA repercutido al Ayuntamiento.

b) El importe de 48.205,86 euros realmente compensadores del trabajo se corresponde con la prestación de actividad durante dieciocho meses, de modo que el salario-mes equivale a 2.678,10 # (resultado de dividir por 18 el global) y el salario día a 88,05 # (resultado de multiplicar por 12 el importe mensual y dividirlo por 365; la cifra no redondeada sería 88,04723 #).

c) Si, eventualmente, ese salario resultase diverso al derivado de la aplicación de los parámetros previstos en el convenio colectivo estaríamos ante una consecuencia del modo en que las partes articularon sus respectivas peticiones o defensas, sin que ello comporte revisión del criterio doctrinal establecido en nuestras anteriores resoluciones.

d) Hay que computar la prestación de servicios desde que se inició al amparo del primer contrato administrativo (6 de julio de 2009) y hasta el cese efectivo de los mismos (el 7 de julio de 2012).

La aplicación de un salario inferior al establecido en la instancia como regulador a efectos de readmisión (110,21 euros) y luego aceptado en suplicación para calcular la indemnización (al cambiar la calificación del despido a la de improcedente) comporta que la estimación del recurso, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, debería conducir a la fijación de una indemnización cuyo importe sitúa en 11.685,80 euros el recurso de la Corporación Municipal. Veamos la corrección del mismo.

En ese cálculo debe tenerse en cuenta:

A) El diverso parámetro aplicable a los periodos anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, como consecuencia de la modificación introducida por el RDL 3/2012 y sus previsiones transitorias; cambios restrictivos (rebajando de 45 días por año a 33 días) que el ATC 43/2014, de 12 de febrero , declaró ajustados a la Ley Fundamental y que hemos de aplicar.

B) La Ley 3/2012 precisó que para los contratos anteriores a la misma se establece un doble parámetro, atendiendo a cuánto haya durado la vinculación antes o después de aquella fecha. La innovación de la Ley consiste en precisar que hay que calcular prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año respecto de los dos tramos temporales. La Ley entró en vigor el 8 de julio de 2012, el día siguiente al cese material de la actividad desempeñada por la trabajadora, pero su criterio bien puede inspira la resolución de las dudas acerca de cómo interpretar el confuso texto de la precedente Disposición Transitoria del RDL 3/2012.

C) Los días que exceden del último mes servido se consideran como un mes completo a efectos del cálculo de la indemnización, con arreglo al criterio que hemos sentado en SSTS de 31 octubre 2007 o 20 julio 2009 (RJ 2009, 4184).

De este modo, desde 6 de julio de 2009 hasta 12 de febrero de 2012 deben computarse 32 meses, a 45 días por año, o sea 120 días indemnizatorios; y desde el 13 de febrero de 2012 hasta el 7 de julio discurren cinco meses, a 33 días por año, es decir, 13,75 días indemnizatorios. El monto total de 133,75 días, a razón del referido importe (88,05 #) desemboca en la cifra de 11.776,69 #, salvo error aritmético de esta Sala.

En contra de lo manifestado por el escrito de impugnación de la trabajadora, el Ayuntamiento no manifiesta su conformidad (al abstenerse de impugnarlo) con los 110,21 euros diarios (insertados en el fallo de la sentencia del Juzgado, sin razonamiento alguno al respecto) que la sentencia de instancia refiere al salario- día en caso de readmisión; ese fallo es combatido, mientras que goza de conformidad el hecho probado segundo donde consta el importe de los servicios durante los 18 meses de duración del contrato administrativo, con el desglose del IVA. Adicionalmente, en todo caso, la determinación de la naturaleza que posean las partidas retributivas abonadas no es cuestión fáctica, sino jurídica.

Ahora bien, puesto que en el escrito mediante el que se interesaba aclaración de la sentencia de suplicación el Ayuntamiento reconocía como ajustada a Derecho la indemnización de 14.566,09 euros y no puede alterarse lo solicitado ante el TSJ hemos de estar a ese importe indemnizatorio final pues respecto del mismo ya se manifestó conformidad, por así exigirlo el principio de rogación.

Por otro lado, jurisprudencia uniforme y abundante advierte que no cabe impugnar a través de este recurso excepcional lo ya admitido en suplicación; podría pensarse que eso es lo que acaece en nuestro caso con la calificación del cese de la contratada como un despido improcedente y con el importe de la indemnización en los referidos 14.566,09 euros; ambas cuestiones aparecen admitidas en el escrito mediante el que se solicitaba aclaración de la sentencia de suplicación. Sin embargo, tales extremos se manifiestan para instar la aclaración de la sentencia, no para combatir (cosa imposible en fase aclaratoria) su contenido.

Es en el posterior recurso de casación unificadora cuando el Ayuntamiento combate el criterio del TSJ, de modo que no cabe entender como acto propio o reconocimiento de deuda el referido cálculo y su resultado.

En suma, el recurso de unificación, que vamos a estimar en su aspecto doctrinal básico, realiza un cálculo que desemboca en el abono de una indemnización ligeramente inferior a la que esta Sala considera ajustada a Derecho (11.685,80 euros, frente a 11.776,69 euros), por lo que va a ser sustancialmente estimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1) Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Gorliz.

2) Casamos y anulamos la sentencia de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013) dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que revocó en parte la dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya, en procedimiento sobre despido instado por Da Fermina .

3) Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (Autos 677/12) dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya.

4) Declaramos la improcedencia del despido aquí enjuiciado y condenamos al AYUNTAMIENTO DE GORLIZ en los términos previstos por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

5) Habiendo optado la empleadora por el abono de la indemnización legal, condenamos al AYUNTAMIENTO DE GORLIZ al abono de una indemnización de once mil setecientos setenta y seis euros con sesenta y nueve céntimos (11.776,69 #).

6) No procede realizar imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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