El art. 1.1 CE propugna entre los valores superiores del ordenamiento jurídico la igualdad, y el 9.2 encomienda a todos los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.
El principio de igualdad se recoge en la Constitución Española en su art. 14, no obstante, este precepto comprende, en realidad, dos prestaciones que han de ser diferenciadas;
1ª.- La contenida en el inciso inicial, que se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos (se impone a los poderes públicos la igualdad de los ciudadanos y la igualdad ante la Ley.),
2ª.- Se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado (raza, sexo, religión [...]).
No debemos confundir estos dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo.
¿Cómo diferenciamos si estamos ante la vulneración del principio de igualdad o ante una vulneración del principio de no discriminación?
No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los arts. 14 CE y 4,2 c y 17,1 ET. La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.
Por tanto, para determinar si estamos ante una vulneración del principio de no discriminación, es necesario que la desigualdad de trato se atribuya a algún factor discriminatorio de los contemplados en los preceptos mencionados (sexo, religión, edad...). La causa que ha motivado la diferenciación es alguno de los factores determinados como discriminatorios (Ej: menor salario por ser mujer - discriminación por razón de sexo)
Esta lista no es exhaustiva al terminar con una cláusula abierta que prohíbe la discriminación por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (Art.14CE), no obstante, como informa la STC 62/2008, de 26 de mayo, F. 5), esta cláusula genérica no puede interpretarse de tal manera que determine que todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, pueda entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación, pues en tal caso esta prohibición se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta.
¿El principio de igualdad impone siempre la igualdad de trato?
El principio de igualdad parte de la premisa que ante circunstancias iguales deben aplicarse consecuencias jurídicas iguales y en su sentido contrario, podrán establecerse diferenciaciones ante situaciones distintas. El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, con abstracción de cualquier elemento diferenciado de relevancia jurídica, no prohibiendo ese principio dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales. El Art. 14 CE lo que prohíbe es una diferenciación o desigualdad injustificada o arbitraria.
En las relaciones laborales lo que pretende es que ante iguales supuestos las soluciones sean iguales y que se respete la igualdad de los trabajadores. No toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales sin una causa objetiva y razonable.
No existe un principio general que obligue «siempre» a tratar igual a los iguales. El trato desigual en todo caso no estaría prohibido siempre que estuviera basado en una causa objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Este examen de la razonabilidad de la desigualdad exige no sólo, que el fin que con ella se persigue, estableciendo un trato diferente entre iguales sea constitucionalmente lícito sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que la produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad que permita evitar resultados especialmente gravosos o desmedidos.
Por eso, como ha dicho la STC 216/1991 "no puede reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial" (f. j. 5º). Un buen ejemplo de ello es la prohibición de discriminación por razón de sexo que admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una situación desigual de partida.
¿Cuáles son los prepuestos para determinar que estamos antes situaciones comparables?
a) El juicio de igualdad es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados:
1.- que la medida normativa cuestionada, haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio) y,
2.- que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3).
Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma. Si el autor de la norma diversifica lo homogéneo, es cuando su acción selectiva resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si la introducción de "factores diferenciales" (STC 42/1986 de 10 abril o de "elementos de diferenciación" STC 162/1985 de 29 noviembre) resulta o no debidamente fundamentada.
Sin embargo, no se puede exigir una igualdad de trato al legislador cuando nos encontramos ante una previa diferenciación de regímenes jurídicos y una norma posterior establece una regulación diferente para supuestos de hechos comprendidos en cada uno de dichos distintos regímenes jurídicos (STC 121/1984), es decir, hay una causa objetiva y admisible, un principio jurídico no creado por la norma, sino preexistente que estableció dos situaciones originariamente distintas.
b) Procede igualmente recordar que, también de conformidad con una arraigada doctrina constitucional, el juicio de igualdad tiene su sentido exclusivo en la evitación o reparación de discriminaciones, en este caso, diferenciaciones normativas, carentes de todo basamento objetivo y no en la determinación de cuáles sean las opciones "mejores" o "más adecuadas", que pudiera haber acogido el legislador (STC 75/1983 de 3 agosto y 6/1984 de 24 enero).
Conforme a la STC 52/1987 de 7 mayo, no puede afirmarse "que la expulsión de una norma contraria al ordenamiento sea en sí misma discriminatoria por el hecho de que se produzcan beneficios a una parte y perjuicios a otra; ni por la misma razón puede considerarse constitucionalmente ilícita una interpretación judicial del principio de igualdad de la que se deriven consecuencias negativas o perjudiciales para una de las partes interesadas. El art. 14 CE reconoce el derecho a no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato.
¿Pueden establecerse diferencias retributivas en las relaciones laborales?
La distinción entre el principio de igualdad y no discriminación, tiene según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas.
Así, en las relaciones privadas, como señala la Sentencia 34/1984, de 9 de marzo, del Tribunal Constitucional, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación. Sirva de ejemplo el Art. 15.6 ET impone la igualdad de derechos de los trabajadores temporales e indefinidos. Se prohíbe mediante norma establecer diferentes derechos en base a la duración contractual, no obstante, el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 CE, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1c) y 17.1 ET).
En el ordenamiento laboral el principio de igualdad no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del art. 14 de la Constitución, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los arts. 17.1 y 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores (concreción en el ámbito laboral de las previsiones del artículo 14 de la Constitución Española).
Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991, el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.
Así el principio de igualdad se vincula a la Ley y el de no discriminación al ámbito de las relaciones privadas (relaciones laborales).
Esta premisa nos lleva a concluir que toda regulación de la relación laboral que tenga como fuente una decisión unilateral del empresario, acuerdos o pactos colectivos, práctica empresarial o contrato de trabajo, estará sometida al principio de no discriminación pero no al principio de igualdad salvo que lo imponga una norma "El principio de igualdad se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones" ( SS. TC. 108/1989 de 8 de junio, FJ 1 º y 28/1992 de 9 de marzo FJ 2º)".
Ello es así porque, en palabras del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja "un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede establecer libremente diferencias de trato pero siempre respetando los mínimos legales o convencionales", salvo cuando "la diferencia de trato tenga "un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores.
A diferencia de lo que ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración pública", ya que en estos casos la exigencia de igualdad la impone directa y por sí sólo el citado art. 14. No se olvide que esta norma lo que establece y proclama es la igualdad "ante la ley", es decir la igualdad de tratamiento en las normas y preceptos del ordenamiento jurídico.
¿Existe algún principio jurídico que imponga al empresario el respeto al principio de igualdad en materia retributiva?
En nuestra legislación dicho principio de igualdad retributiva se reconoce, en el art.28ET que impone al empresario la obligación de abonar la misma retribución por trabajo de igual valor debiendo atenderse al contenido del mismo no a su denominación (identidad de trabajo = identidad de retribución). Al margen de ésta obligación, no existe obligación de homogeneización alguna para el empresario. Es decir, en materia salarial en relación con el principio de igualdad, el empresario sólo estará obligado a respetar una igualdad de retribución por iguales prestaciones o prestaciones de igual valor.
En definitiva, el Estatuto de los Trabajadores, a salvo de la prohibición de discriminación, y de que se trate de prestaciones de trabajo de igual valor no ordena la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto, pudiendo el empresario, en uso de sus poderes de organización de la empresa, conceder unilateralmente o mediante voluntad conjunta una cantidad retributiva incluso carente de justificación objetiva a unos trabajadores, pero no a otros ( STC 34/1984).
La igualdad retributiva significa:
a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;
b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.
Entendiéndose por «retribución» en el marco europeo (Directiva 2006/54) y Convenio OIT 100) que el principio de igualdad afectará tanto a las percepciones salariales como extrasalariales: el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones (salariales, extrasalariales, indemnizaciones, prestaciones) abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. En nuestro ordenamiento jurídico el concepto de salario viene definido por el Art.26 ET.
Esta definición se ha visto completada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que incluyó en este concepto las gratificaciones «actuales y futuras» , «ya sean pagadas éstas en virtud de un contrato de trabajo, de disposiciones legales o con carácter voluntario».
No debe olvidarse que el principio de igualdad retributiva debe quedar asegurado en cada elemento de la remuneración y no partiendo de una apreciación global del mismo.
De conformidad con la doctrina constitucional reseñada, para poder concluir si en la diferenciación salarial concurre alguna vulneración del art. 14 habremos de analizar, en primer lugar, si su origen es legal o convencional o el resultado de una decisión unilateral del empresario en el ámbito de la autonomía de su voluntad; y, en segundo lugar, si la diferenciación posee o no un alcance discriminatorio.
Debe aún efectuarse una última consideración. Una decisión empresarial de diferenciación salarial adoptada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad podría, aun sin ser estrictamente discriminatoria, resultar constitucionalmente reprochable en la medida en que fuera por completo irracional, arbitraria o directamente maliciosa o vejatoria (STC núm. 36/2011 de 28 marzo)
En suma, el empresario quedará sometido para la fijación de salarios a los siguientes límites;
- Límites legales (ej: SMI),
- Límites convencionales (ej: tablas del convenio),
- Principio de igualdad retributiva por trabajo de igual valor,
- Principio de no discriminación (ej: por razón de sexo).
¿Como determinamos si estamos ante los mismos trabajos o trabajos de igual valor?
El juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre situaciones que puedan considerarse iguales (véanse las sentencias de 11 de mayo de 1999 [TJCE 1999, 101] , Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C-309/97, Rec. p. I-2865, apartado 17, y Brunnhofer [TJCE 2001, 178] , apartado 43).
Por tanto, para determinar si estamos ante una vulneración del principio de igualdad retributiva, deberemos analizar si los dos trabajadores ejercen un mismo trabajo o no ejerciéndolo realizan un trabajo de igual valor. Para ello, deben comprobarse un conjunto de factores a fin de poder considerar que existe una situación comparable; entre ellos;
-la naturaleza del trabajo,
-las condiciones de formación y,
-las condiciones laborales.
No obstante, cuando ejercen una actividad aparentemente idéntica diferentes grupos de trabajadores que no disponen de la misma habilitación o cualificación profesional para ejercer su profesión, debe verificarse si dichos grupos efectúan el mismo trabajo en el sentido del artículo 157, tomando en cuenta los elementos relativos a la naturaleza de las tareas que pueden encomendarse a cada uno de dichos grupos de trabajadores, a los requisitos de formación exigidos para su ejercicio y a las condiciones laborales en las que dichas tareas se efectúan ( sentencia Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse [TJCE 2001, 178] , antes citada, apartado 18).
La formación profesional no sólo constituye uno de los factores que pueden justificar objetivamente una diferencia en las retribuciones asignadas a trabajadores que efectúan un mismo trabajo. Asimismo, se cuenta entre los criterios que permiten verificar si los trabajadores efectúan o no el mismo trabajo ( sentencia Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse [TJCE 2001, 178] , antes citada, apartado 19).
Desde esta perspectiva, constituyen trabajos de igual valor (aunque se trate de trabajos con distinta denominación) aquéllos a los que corresponde un conjunto equivalente de requerimientos relativos a capacidades (conocimientos, aptitudes e iniciativa), esfuerzo (físico, mental y emocional), responsabilidades (de mando o supervisión de personas, sobre la seguridad de los recursos materiales y de la información y sobre la seguridad y el bienestar de las personas) y condiciones de trabajo,
El Art. 157 del Tratado FUE, también impone a cada Estado miembro la obligación de garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.
En supuestos de alegación de discriminación por razón de sexo, deberá tenerse en cuenta, que en esa valoración del trabajo, se han de tener en cuenta criterios de evaluación que, por sí mismos, no sean discriminatorios. Deberá evidenciarse que se ha recurrido a criterios de evaluación neutros, basados en atributos igualmente predicables de ambos géneros. Todo ello porque la prohibición de discriminación por razón de sexo se ignora también cuando se produce una hipervaloración de trabajos en los que se han tomado en consideración a efectos salariales rasgos inherentes a uno de los sexos (STC 58/1994). En este sentido, no se puede hacer uso, salvo para supuestos muy específicos en que sea elemento determinante de aptitud, del criterio del mayor esfuerzo físico porque se corresponde única y exclusivamente con un estándar de trabajo varón y carece de la exigida neutralidad (STC 145/1991). Deben utilizarse criterios neutros vinculados a cualidades poseídas indistintamente por cualquiera de ambos sexos.
¿ Y si la diferencia retributiva se impone a través del Convenio colectivo?
Como ha reconocido de manera reiterada la doctrina jurisprudencial, el "respeto a las Leyes" (art.85.1 ET) y a los "mínimos de Derecho necesario" (art.3.3 ET) constituye un límite que no puede desbordar la autonomía colectiva.
Si bien el Art. 53.1 CE tan sólo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984 (f. j. 6º) "en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social". De aquí que el Tribunal Constitucional haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales.
El convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. Por tanto, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución (ATC 643/1986 de 23 julio) y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación.
Además, tal como se desprende claramente del artículo 4 de la Directiva 75/117, los convenios colectivos deben, al igual que las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, respetar el principio de igualdad retributiva (véase la sentencia Enderby [TJCE 1993, 165] ).
El Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1988, 171/1989, 28/1992, entre otras)”.
De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social (entre los cuales figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de las Empresas, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes y de las representaciones profesionales, el coste de la vida, etc.)
El principio de autonomía colectiva implica ya una primera limitación, global y genérica, del principio de igualdad, en la medida en que da paso al establecimiento de regulaciones diferenciadas en razón de la empresa, del sector o de cualquier otro ámbito territorial y funcional apropiado y legítimo para la negociación de condiciones de trabajo. El Convenio colectivo es por definición una norma "sectorial", por lo que la diferenciación por sectores productivos es prácticamente inseparable de la noción de negociación colectiva (ATC 643/1986 de 23 julio).
Pero, además, el derecho a la negociación colectiva lleva consigo que las partes puedan establecer, dentro del ámbito territorial y funcional correspondiente, y siempre dentro del marco legal y constitucional, las diferencias de regulación o de trato que consideren convenientes o adecuadas en razón de los respectivos intereses, pues sólo así se hará efectiva la capacidad reconocida por la ley a trabajadores y empresarios para regular las condiciones de trabajo y productividad", y sólo de esa forma podrá decirse que el Convenio es "expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva" (art. 82 ET). No obstante, las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación teniendo que respetar en todo caso los imperativos legales, entre los que se encuentran el principio de igualdad y no discriminación.
No puede decirse, por lo tanto, que la distinción dentro del Convenio colectivo sea "per se" contraria al principio de igualdad. Habrá que examinar si la diferencia es o no razonable y si es o no aceptable para el ordenamiento, todo ello a la luz de las consideraciones generales establecidas por el Tribunal Constitucional sobre el contenido y el alcance del principio de igualdad (STC 67/1988 de 18 abril, entre otras) y de las consideraciones particulares que se vienen haciendo.
En suma, la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales.
De lo razonado en los apartados anteriores ha de llegarse a la conclusión de que no puede afirmarse que las diferencias salariales pactadas en la negociación colectiva sean per se contrarias al principio de igualdad; sino que habrá de examinarse, en cada caso, la justificación y razonabilidad de las mismas o si resultan o no aceptables dentro de las circunstancias de la Empresa o del sector.
No obstante, a la luz de ésta doctrina, si el Convenio Colectivo puede ser lesivo del derecho del art. 14 CE, la existencia de una previa negociación entre los representantes de las partes no permite concluir que el trato diferente que aquél establezca responde "indudablemente a unos motivos que se estimaron de suficiente entidad para servirle de sustento, es decir, el proceso de negociación no es por sí una causa objetiva y razonable que permita un trato diferenciado lícito.
¿Podrán establecerse diferencias retributivas vía contractual?
En reiterada doctrina jurisprudencia del TC y TS se han proclamado que "la propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".
El principio "salario igual por un trabajo de igual valor", "no puede interpretarse como la imposición de una prohibición de establecer mejoras retributivas no generales para determinados trabajadores de la empresa a través de los contratos de trabajo, cuando la diferencia de trato resultante no tiene carácter discriminatorio en el sentido ya precisado"; lo que implica que tal principio tiene un significado antidiscriminatorio en sentido propio y estricto, de ahí que sólo deba entrar en juego cuando la diferencia retributiva tenga por causa alguna de las que dan lugar a la discriminación según el art. 14 de la Constitución o los arts. 4-2-c) y 17 del ET , u otras normas análogas.
¿Se consideran las condiciones más beneficiosas vulneradoras del principio de igualdad retributiva?
Es jurisprudencia reiterada la de que las mejoras debidas a concesión unilateral del empresario a uno o a un grupo de trabajadores y no así a otros, no vulnera el principio de igualdad reconocido constitucionalmente si no se debe a razones discriminatorias.
Las condiciones más beneficiosas resultan inherentes al juego de la autonomía individual y no permiten a los desigualmente tratados solicitar su extensión alegando una pretendida violación del principio de igualdad cuando no existe prueba de la voluntad del empresario de conceder el beneficio a todos los trabajadores de la empresa ( SSTC 34/1984; 197/2000; SSTS 4-2-94; 16-10-95; 18-9-00).
¿Atentaría al principio de igualdad la diferenciación salarial por categorías?
En la actualidad, la retribución se determina por la suma del salario (art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores) y los denominados complementos extrasalariales (art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores). El ordenamiento jurídico legitima, pues, toda diferencia retributiva que provenga de la distinta categoría (distinto salario base), de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa (así, entre otras, antigüedad, conocimientos especiales, penosidad, peligrosidad, cantidad o calidad de trabajo, residencia, etc.), o de los extrasalariales.
Tales causas se estiman, pues, legalmente como justificadoras de una diferencia retributiva entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye, en la intención de la Ley, una vulneración del derecho a la igualdad.
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la declaración de vulneración del principio de no discriminación?
Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación (Art.17CE).
Ejemplos concretos resueltos por nuestros Tribunales;
-Diferencia retributiva en grupos profesionales: el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores al regular el salario, no impone la obligación de que todos los trabajadores dentro de un mismo grupo profesional tengan que cobrar el mismo Salario, sino que se remite a la negociación colectiva para determinar la estructura salarial, el salario base y, en su caso complementos salariales, etc. Por lo que, sólo en el supuesto de que el contenido de las funciones resultasen idénticas y, se mantuviera un salario distinto, se estaría ante una discriminación no admitida en nuestro ordenamiento vía art. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores.
-Diferencia retributiva entre el contrato en prácticas y para la formación: no estamos ante la vulneración del principio de igualdad por cuanto no estamos ante dos situaciones iguales. El contrato para la formación tiene una causa mixta, formación teórica y práctica, a diferencia del contrato en prácticas. No se trata de un trabajo de igual valor y, en todo caso, la diferencia se encuentra justificada en una causa objetiva y razonable como es la formación, si ésta desaparece, estamos ante una vulneración del principio de igualdad.
-Diferencia retributiva por capacidad disminuida o residual: tampoco estamos ante una vulneración del principio de igualdad. En este caso debe valorarse si ésta genera o no un menor rendimiento ya que, de no producirse tal disminución, la diferencia retributiva no esta justificada y puede dar lugar a un tratamiento no ya desigual, sino directamente discriminatorio.
-Diferencia retributiva en personal al servicio de la Administración: no se ha considerado vulneratoria del principio de igualdad el distinto régimen retributivo entre el personal laboral y estatutario o funcionarial, al no darse el presupuesto previo exigible de un término de comparación adecuado y suficiente y encontrarse la propia diferencia reconocida en la Constitución artículos 35.2 y 103.3.
-Diferencias retributivas en las relaciones especiales: tampoco existe vulneración pues, por propia definición, se diferencian no sólo de la relación ordinaria de trabajo, sino también frente a las restantes relaciones especiales
-Diferencia retributiva de trabajadores temporales: se descarta que puedan fijarse diferencias salariales en perjuicio de los trabajadores temporales, cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar. La modalidad contractual tampoco se considera causa objetiva y razonable para excluir a los trabajadores temporales de la aplicación del Ccol. En este sentido se ha declarado la nulidad de aquellas cláusulas que establecen una doble escala salarial o las que contienen la exclusión del complemento de antigüedad o una regulación diferente de las pagas extraordinarias o permisos retribuidos.
El principio de igualdad de derechos (a excepción de los extintivos) entre trabajadores fijos y temporales se impone vía ET Art.15.6.
-Diferencia retributiva en trabajadores a jornada parcial: La realización de una jornada inferior a la ordinaria se rige en materia salarial por el principio de proporcionalidad, mientras que respecto del resto de condiciones de la relación laboral deben tener los mismos derechos que los demás trabajadores. Se considera que cuando el convenio colectivo aplicable no establece en la tabla salarial diferencias retributivas por la realización de un menor número de horas de trabajo, implícitamente existe un mandato equiparado de los trabajadores en materia salarial debiéndose respetar tan sólo el mencionado principio de proporcionalidad.
-Diferencia retributiva por fecha de ingreso: habrá que diferenciar la creación "ex novo" por un nuevo Ccol de tablas salariales diferentes para los trabajadores de nuevo ingreso que se consideró vulnerador del principio de igualdad, de las dobles escalas salariales que surgen del respeto en convenio colectivo de los derechos adquiridos individualmente por ciertos trabajadores, no se da "ex novo" una reprobable "doble escala salarial" sino el respeto de los contenidos contractuales de las relaciones laborales de personal con unas determinadas circunstancias (sucesión empresarial, desventaja por cambio normativo, pacto colectivo de homogeneización salarial, etc). Son las denominadas cláusulas «ad personam», que vienen a respetar los derechos adquiridos o a reconocer los derechos salariales de los trabajadores que ya estuvieran en la empresa antes de la entrada en vigor de la nueva regulación convencional. Varios pronunciamientos judiciales han considerado que estas cláusulas no vulneran el principio de igualdad al entender que se trataba de supuestos de condiciones más beneficiosas.
Para manifestarse sobre la licitud de este tipo de diferencias salariales hay que hacer un análisis caso a caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues no existe un modelo único de escala salarial.
-Diferencia salarial por antigüedad: la fecha de ingreso se ha considerado causa justificativa para establecer diferencias salariales para el percibo del plus tras el transcurso de un determinado periodo de tiempo (trienios), se ha considerado idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas. En este sentido cabe señalar que el hecho de la mayor o menor antigüedad impide que pueda afirmarse que se esté ante supuestos realmente iguales. Cuestión distinta es que para el cálculo del complemento de antigüedad se utilicen módulos o criterios distintos en función de la fecha de ingreso del trabajador, algo considerado ilícito por nuestra jurisprudencia. .
En el supuesto de que la utilización del criterio de la antigüedad sea recompensar la experiencia adquirida, el empresario no está obligado a justificar que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar la citada finalidad, tampoco deberá justificar que el trabajador ha adquirido, durante el período pertinente, una experiencia que le haya permitido desempeñar mejor su trabajo (TJCE 2006\280 - C-17/05)
Conclusiones: trato desigual en materia retributiva
El TC y la Sala 4ª del TS han fijado los siguientes rasgos esenciales en relación con el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley en materia retributiva:
1º.- El principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución se impone a los órganos públicos e impide que se puedan establecer diferencias de trato arbitrarias o irrazonables entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente en caso de identidad de trabajo.
2º.- El convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación (está afectado por el principio de igualdad aunque de forma matizada, debe compaginarse con el derecho a la negación y autonomía colectiva).
3º.- Las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo deben ser razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social, entre las que figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de la empresa, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes, coste de vida, etcétera. El trato diferenciado para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas, de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución, al menos en el nivel básico y abstracción hecha de algunos complementos como la antigüedad, igual para todos los supuestos. Este principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa se recoge también en el Convenio 107 de la O.I.T.
4º.- No es contrario al principio de igualdad la regulación diferente de condiciones de trabajo vía negociación colectiva si va referida a distintas actividades laborales o profesionales y responde a las peculiaridades de cada una de ellas [sectores o unidades de negociación distintas (ámbito funcional, geográfico)]. No existe una exigencia de igualdad retributiva absoluta entre colectivos con un trabajo similar al tratarse de actividades diferentes.
5º.- Las actuaciones singulares de los empresarios privados en el marco de la autonomía privada (artículo 3.1.c ET) no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, aunque puedan estarlo en función de otra normas que impongan la necesidad de un trato igual. Es decir, la igualdad de trato debe derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación.
6º.- En nuestra legislación dicho principio de igualdad retributiva se reconoce, en el art.28ET que impone al empresario la obligación de abonar la misma retribución por trabajo de igual valor.
7º.- El empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede establecer libremente diferencias de trato pero siempre respetando los mínimos legales o convencionales", salvo cuando "la diferencia de trato tenga "un significado discriminatorio.
Fuentes
-Carta europea de derechos fundamentales de la unión europea: http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf
-Tratado de la unión europea: https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00047-00199.pdf
-Directiva del consejo 2006/54: http://www.ub.edu/web/ub/ca/sites/genere/docs/normativa/directiva_2006_54.pdf
-Convenio OIT Núm.100: http://www.cedhsinaloa.org.mx/_documentos/normatividad/n_LMInternacional/convenio-100OitRelIgualdadRemunMasc.pdf
-LO 3/2007 de igualdad para hombres y mujeres: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-6115
-Constitución Española: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/
-Estatuto de los trabajadores: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430#ddunica
-Jurisprudencia mencionada
Artículo publicado en Law&Trends: http://www.lawandtrends.com/noticias/justicia/el-principio-de-igualdad-y-no-discriminacion-en.html
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