FOGASA su responsabilidad subsidiaria no alcanza a la indemnización fin de obra fijada en el Convenio de la construcción

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre del 2013

Responsabilidad subsidiaria del FOGASA no alcanza a la indemnización por fin de obra fijada en el Convenio colectivo de la construcción: el Convenio Colectivo del sector de la Construcción establece una indemnización "por fin de contrato de obra" "del 7 por 100 de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato".
 

Por su parte, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "el Fondo de Garantía Salarial (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 c) de esta ley ".

Por tanto, dicho artículo solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET, una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.

Una primera lectura comparada del art. 33.2 del ET y del Convenio 173 de la OIT, podría inducir a pensar que no se trata de y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo llega a la conclusión de que no es así, porque los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 por cuanto cuando el Convenio 173 de la OIT habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se esta refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador". Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c)ET ., que garantiza del art. 33ET . Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente.

 Os adjunto el texto de la Sentencia


Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha de Resolución: 16/10/2013
Nº de Recurso: 203/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Procedimiento: SOCIAL
Tipo de Resolución: Sentencia 

RESUMEN

FONDO DE GARANTIA SALARIAL: RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA NO ALCANZA AL CONCEPTO PREVISTO EN EL CONVENIO COLECTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE OBRA: INTERPRETACIÓN DEL ART.6 D) DEL CONVENIO NÚM. 173 DE LA OIT. 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Antonio frente al Fondo de Garantía Salarial, que queda condenado al pago de 814,09 euros en concepto de prestaciones por indemnización de fin de contrato impagada por el empleador".

 SEGUNDO.-  En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

 " 1. Antonio prestó servicios de oficial de segunda, en el sector de la construcción, por cuenta de la empresa Luis Cabello Polo S.L., desde el 1 de abril de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de contrato de obra.

 2. La relación laboral concluía por decisión de la empresa, comunicada al trabajador en forma de simple terminación del contrato. En la misma comunicación escrita, la empresa detallaba una propuesta de liquidación, en la que entre otros conceptos y cantidades figuraba "indemnización" por importe de 1.202,04 euros.

3. Demandó el trabajador a la empresa por impago de concretas cantidades. La demanda concluyó en sentencia de 15 de febrero de 2010, que dice impagados entre otros "... indemnización fin de contrato 1.202,04 euros" y condena a la empleadora al pago de esa y otras sumas, además de a una tercera empresa de manera solidaria hasta 3.000 euros de los 4.288,23 euros reclamados.

4. El trabajador solicitó del Fondo de Garantía Salarial el reconocimiento del derecho a prestaciones en concepto de salarios y de indemnización por fin de contrato, así como el abono de determinada cantidad, que en lo que al último concepto se refiere cifraba en 1.202,04 euros.

5. La solicitud del trabajador dio lugar a la incoación del expediente núm. NUM000 , en el que el Fondo de Garantía Salarial dictaba resolución el 7 de septiembre de ese año y reconoce al solicitante prestaciones de 3.425,33 euros en concepto de salarios y solo 339,14 euros por la indemnización. El trabajador, en desacuerdo con la suma reconocida en concepto de indemnización, formula reclamación previa, que vio desestimada en resolución de 19 de noviembre de 2010.

TERCERO.-  La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Fondo de Garantía Salarial, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 406988) , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Antonio contra dicho recurrente, sobre cantidad (indemnización por fin de contrato de obra), y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada".

CUARTO.-  Por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de junio de 2008 (AS 2008, 1781) , recurso nº 1551/2008 .

QUINTO.-  Por providencia de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que se somete a debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que el organismo recurrente, con amparo en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , denuncia la infracción de los artículos 33.2 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , consiste en determinar si dicho organismo, el Fondo de Garantía Salarial (FGS), debe responder o no de la indemnización prevista en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción aplicable (RCL 2007, 1608) , en el que, "por fin de contrato de obra", se establece una indemnización, según nos informa de modo literal la sentencia recurrida, "del 7 por 100 de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato". Como sentencia de contraste, el FGS invoca la dictada el 30 de junio de 2008 (AS 2008, 1781) (R. 1551/08) por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la que, ante análoga pretensión dirigida también contra el FGS, se entendió, en contra de lo resuelto en la sentencia aquí combatida, que no procedía el abono de las cantidades reclamadas por ese mismo concepto indemnizatorio previsto en la disposición convencional del sector de la construcción. Es obvio, pues, que concurre el requisito de contradicción que actualmente exige el artículo 219.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) para la viabilidad procesal del recurso, tal como expresamente admiten, tanto el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, como el propio recurrido en su escrito de impugnación, limitándose éste último a transcribir parte de otra resolución de la misma Sala de Madrid (STSJM 3-6-2009 (PROV 2009, 311762) , R. 1926/09 ) que, según dice, contiene doctrina contraria a la sentencia referencial y coincidente con la que mantiene la ahora recurrida (PROV 2012, 406988) .

SEGUNDO.- Sobre la cuestión indicada, con respaldo sobre todo en las prevenciones del Convenio 173 de la O.I.T. (RCL 1995, 1806) y en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , ya se pronunció esta Sala, unificando la doctrina, en sus sentencias de 31 de octubre y 26 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 2205) ( recursos 102/01 y 4042/00 ) y 11 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4682) (recurso 2492/01 ). Señala la primera de las sentencias, cuya doctrina recogen las otras dos, que:

 "... de la parte II del Convenio (RCL 2007, 1608) , dedicada a determinar los créditos laborales que deben quedar protegidos por un privilegio, el art. 6. d) incluye, "las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo". Y en la III -- que es la que aquí interesa -- al enumerar las obligaciones de la institución de garantía, se vuelve a reiterar, art. 12. d), que la institución deberá cubrir, "al menos , las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo".

Por su parte, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) que determina las obligaciones que asume la institución de garantía española, dispone que "el Fondo de Garantía Salarial (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 c) de esta ley ". Solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET ( RCL 1995, 997 ) , una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.

(...) Una primera lectura comparada de ambos preceptos, podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones homogéneas, que el art. 33.ET es más restrictivo que el Convenio 173 de la OIT (RCL 1995, 1806) y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último. Sin embargo, esta Sala llega a la conclusión de que no es así, porque los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de mas acomodación a la norma internacional. Claro indicio de que el legislador español también lo entiende así es que Ley 60/1997 de 19 de diciembre ( RCL 1997, 3031 ) , pese a ser posterior a la fecha de ratificación del Convenio por España, no ha introducido mas garantía, al reformar el art. 33ET , que la referida a los despidos -- el Estatuto los denomina "extinciones por causas objetivas" -- objetivos del art. 52.c). Son precisamente dos instrumentos emanados de la propia OIT los que nos permiten afirmar la correcta adecuación de la norma española a las exigencias del Convenio

I. El primero es el Convenio 158, de 2 de junio de 1.982 (RCL 1985, 1548) "sobre la terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empleador", ratificado también por España el 16 de febrero de 1.985 (B.O.E. de 29 de junio). Aclara en su art. 3 que "a los efectos del presente Convenio, las expresiones [terminación] y [terminación de la relación de trabajo] -- que es literalmente la misma expresión que utiliza el Convenio 173 -- significan terminación de la relación de trabajo poriniciativadelempleador" . Cierto que se trata de una norma valida, como tal, solo en el seno del propio Convenio. Pero también constituye un elemento interpretativo de primer orden para el Convenio 173. En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para evitar riesgos interpretativos -- así lo aconseja el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge --, atribuye siempre, en la medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la intima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y extinciones contractuales producidos a iniciativa del empleador, y el 173, en la parte que ahora interesa, determina las garantías que deben acompañar a las indemnizaciones legales que se derivan de "la terminación de la relación de trabajo".

No es pues aventurado afirmar, vista la identidad de los términos utilizados en ambos Convenios, que cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se esta refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador". Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c)ET ., que garantiza del art. 33ET . Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente.

II. El segundo instrumento lo constituye la Recomendación de la O.I.T. nº 180, de igual título que el Convenio 173 (RCL 1995, 1806) , suscrita el 23 de junio de 1.992, y adoptada con la finalidad expresa de "complementar" dicho Convenio. No se trata, al contrario de lo que ocurre con este, de una norma de carácter vinculante para los Estados que lo ratifican, sino de una simple propuesta sin fuerza de obligar, a tenor de lo dispuesto en el art.19.6 d) de la Constitución (RCL 1978, 2836) de la Organización Internacional del Trabajo de 28 de junio de 1.919 (BOE 21-9-1982). No obstante, dada su complementariedad con el Convenio 173, la Recomendación opera a modo de una interpretación autentica de aquel e ilustra plenamente sobre su contenido real.

La Recomendación enumera, en sus arts. 3.1.e), inserto en la parte II que examina la protección privilegiada de los créditos, y 9.1.f), sito ya en la parte III dedicada a su cobertura por la institución de garantía, todos créditos que la protección privilegiada "debería cubrir" y la institución de garantía "debería proteger". La diferencia de redacción respecto del Convenio es pues ostensible. Este, como corresponde a su carácter de regulación vinculante -- de mínimos, dada su vocación multiestatal -- enumera los créditos laborales que está obligada a asegurar la institución de garantía, únicos que debe salvaguardar todo Estado miembro que lo ratifica. La Recomendación, como un "desideratum" que es y no compromete a los Estados que suscriben el Convenio, invita a ir mas allá de lo que este obliga, y a tal fin ofrece un listado mucho más amplio que comprende todos los créditos que la Conferencia General de la OIT considera que "debería cubrir" la institución de garantía. Así, además de reiterar los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también podrían ser objeto de garantía.

En concreto, el apartado f) del art. 9.1 alude, como es lógico, a las "indemnizaciones por despido injustificado" y "otras sumas adeudadas al trabajador con motivo la terminación de la relación de trabajo". Se refiere con ello la Recomendación, utilizando conceptos algo mas afines a los nuestros, a la cobertura que ya dispensa el Convenio a la "terminación de la relación de trabajo", si bien distinguiendo, lo que no hacía el Convenio, entre las indemnizaciones que derivan de los despidos injustificados, o improcedentes en nuestro derecho, y otras sumas adeudadas -- aquí introduce además una evidente ampliación porque el concepto de indemnización es mas restrictivo que el de deuda -- por la terminación del trabajo. Pero en todo caso, por lo ya dicho al comentar el Convenio 158, hay que seguir entendiendo que se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador. A las anteriores añade las "indemnizaciones por fin de servicio", que menciona por primera vez, sin duda por tratarse de créditos sobre los que no se alcanzó el consenso suficiente para que quedaran incorporados al Convenio. Lo que permite concluir que si la Recomendación aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones "por fin de servicio" -- entre las que ha de incardinarse, como ya hemos dicho, la aquí discutida de fin de obra --, se debe a que el Convenio la limita solo a las derivadas de su terminación por iniciativa del empleador; justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el art. 33.2ET .

(...) Un argumento más cabria añadir si, por hipótesis, atribuyéramos carácter vinculante a una Recomendación que no lo tiene o interpretáramos que el Convenio 173 engloba la indemnización de fin de obra, cuando no es así. Ni aun en tal caso, vendría obligado el Fogasa a abonar la que se reclama, dada la fecha en que surgió el derecho a la misma.

Cuando el Convenio de la OIT enumera las indemnizacíon garantizar, se está refiriendo exclusivamente, como es lógico, a aquellas establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, no a las que tienen un origen puramente convencional. Entender lo contrario y suponer que la obligación del Fogasa alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el convenio colectivo, equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 ( RCL 1985, 894 , 1212 y 1457) que regula su organización y funcionamiento ".

TERCERO.- En el supuesto de autos, la indemnización por fin de obra que el actor reclama del FGS tenía como único soporte el Convenio Colectivo de la Construcción que, según la Sala de suplicación, como ya vimos, establecía un módulo del 7 % de la retribución por todos los conceptos salariales del propio convenio, devengados durante la vigencia del contrato. Pero esa indemnización no está prevista en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y la que dicha norma contempla en su art. 49.1.c ) "por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato" a partir de la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/01, de 2 de marzo ( RCL 2001, 568 ) , convertido, tras su tramitación parlamentaria, en Ley 12/01, de 9 de julio ( RCL 2001, 1674 ) , o incluso la que en la actualidad se deriva de la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , y que muy probablemente haya motivado el pacífico reconocimiento al demandante por parte del FGS de la cantidad de "339,14 euros por la indemnización" (hecho probado 5º), sin perjuicio de su incuestionable abono por el empresario, no puede ampliarse como prestación de garantía en caso de insolvencia del empleador.

En definitiva, la garantía del FGS no se extiende a la indemnización por fin de obra pactada en convenio, y al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 228 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase formulado en su día por el FGS frente a la sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada por el actor y absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas ( art. 228 LRJS ).


Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 406988) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 2342/12 . Casamos y anulamos la referida sentencia de la Sala de lo Social de Asturias y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el FGS y desestimamos la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.