¿Cómo puedo saber si estamos ante un despido colectivo?
El art. 51 de ET establece: "A
efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido
colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un
período de noventa días, la extinción afecte al menos a:
a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
d)
la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de
la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores
afectados sea superior a 5, cuando aquél se produzca como consecuencia
de la cesación total de su actividad empresarial."
En
su virtud, la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción, permiten al empresario la válida extinción de los
contratos de trabajo, pero dependiendo del número de trabajadores
afectados, tendrá que seguir el procedimiento previsto para el despido
objetivo (ET art. 52.c) o los trámites del despido colectivo ( ET
art.51).
Por tanto, la diferencia entre ambas modalidades extintivas no reside en la causa, que es idéntica en ambas -hasta el punto de que el ET art.52 c) remite a efectos de su definición al ET art.51 -, sino en el número de trabajadores afectados.
Por tanto, la diferencia entre ambas modalidades extintivas no reside en la causa, que es idéntica en ambas -hasta el punto de que el ET art.52 c) remite a efectos de su definición al ET art.51 -, sino en el número de trabajadores afectados.
El despido colectivo conforme a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores exige tres elementos;
-un elemento causal: se exige que el despido este fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
-un elemento numérico: exige que hayan sido despedidos un número determinado de trabajadores, por tanto, si no se llega a ese umbral, deberán seguirse los trámites del despido objetivo, y,
-un elemento temporal: se exige que las extinciones fundadas en las causas mencionadas se hayan producido en un periodo de 90 días.
En su virtud, el cumplimiento de los tres requisitos mencionados será lo que determinará que el empresario deba seguir los trámites del despido colectivo (apertura de un periodo de consultas y comunicación a la autoridad laboral), en su defecto deberá seguir los trámites del despido objetivo (preaviso de 15 días, comunicación escrita y puesta a disposición de la indemnización en el momento de la comunicación del despido).
El procedimiento del despido colectivo debido a su extensión lo desarrollaré en post posteriores, pasemos así, al desarrollo de los tres elementos exigidos para poder hablar de despido colectivo.
RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO
Éstas causas de extinción, son causas que no vienen determinadas por la prestación de servicios por el trabajador, sino que son causas vinculadas a la situación por la que atraviesa la empresa y que se concretan en económicas, técnicas, organizativas o de producción y se constituyen como un numerus clausus, es decir, como una lista cerrada de causas.
1.- Elemento causal .Configuración de las causas.-un elemento causal: se exige que el despido este fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
-un elemento numérico: exige que hayan sido despedidos un número determinado de trabajadores, por tanto, si no se llega a ese umbral, deberán seguirse los trámites del despido objetivo, y,
-un elemento temporal: se exige que las extinciones fundadas en las causas mencionadas se hayan producido en un periodo de 90 días.
En su virtud, el cumplimiento de los tres requisitos mencionados será lo que determinará que el empresario deba seguir los trámites del despido colectivo (apertura de un periodo de consultas y comunicación a la autoridad laboral), en su defecto deberá seguir los trámites del despido objetivo (preaviso de 15 días, comunicación escrita y puesta a disposición de la indemnización en el momento de la comunicación del despido).
El procedimiento del despido colectivo debido a su extensión lo desarrollaré en post posteriores, pasemos así, al desarrollo de los tres elementos exigidos para poder hablar de despido colectivo.
RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO
Éstas causas de extinción, son causas que no vienen determinadas por la prestación de servicios por el trabajador, sino que son causas vinculadas a la situación por la que atraviesa la empresa y que se concretan en económicas, técnicas, organizativas o de producción y se constituyen como un numerus clausus, es decir, como una lista cerrada de causas.
Conforme al art.51 del ET; se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero ¿cuándo estamos en presencia de éstas causas?.
A) Causas económicas:
concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.
En todo caso, se entiende que la disminución es persistente si durante
tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de
cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior;
Causas económicas/desarrollo jurisprudencial:
Se exige que la empresa esté ante una situación económica negativa, entendiéndose por tal:
-Pérdidas actuales,
-Perdidas previstas,
-Disminución persistente del nivel de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos.
Se exige que la empresa esté ante una situación económica negativa, entendiéndose por tal:
-Pérdidas actuales,
-Perdidas previstas,
-Disminución persistente del nivel de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos.
Concepto:
a) Situación económico negativa: por causa económica hay que entender la que actúa sobre el resultado de la gestión empresarial en su conjunto, sobre la relación de ingresos y costes, de beneficios y pérdidas, es decir, sobre el equilibrio de la empresa, teniendo en cuenta la cantidad producida, la vendida y los ingresos generados por la venta, en función del precio, que depende de la demanda del mercado y del nivel de oferta, es un desajuste financiero, un desequilibrio económico.
-En consecuencia, la situación económica negativa tiene que ponerse de manifiesto en sus resultados, por tanto, no hay causa económica que ampare la destrucción de empleo cuando la misma no se basa en pérdidas, presentes o futuras o en decrecimiento evidente de ingresos, sino en la conveniencia empresarial y la consecución de un mayor beneficio a costa de la destrucción de empleo, reduciendo los gastos empresariales fijos convirtiéndolos en variables (TSJ Madrid 11-7-2012).
- No es necesario que la situación económica negativa sea irreversible, más bien al contrario, la adopción de este tipo de medidas busca superar este estado de ineficiencia empresarial. No obstante, no basta cualquier tipo de resultados económico negativos, los de carácter mímino o moderado no pueden amparar decisiones extintivas de dimensión colectiva, para éste tipo de resultados ya existen las medias de flexibilización interna como modificaciones sustanciales, suspensiones, reducciones de jornada entre otras.
b) Pérdidas actuales o previstas:
b.1) Pérdidas actuales: los resultados negativos en la cuenta de pérdidas y ganancias obtenido por la diferencia entre los ingresos y gastos, es el supesto típico de situación económica negativa.
Deberemos preguntarnos si el término actualidad hace referencia a la existencia sólo a las pérdidas anteriores al momento inicial del periodo de consultas o cabe también el análisis de existencia de perdidas pasadas y/o las futuras que vienen a sumarse. Sería lógico pensar que la decisión extintiva no puede basarse en pérdidas pasadas que en su día pudieron amparar medidas de flexibilidad externa, pero que han dejado de producirse en el momento de la extinción, sin que ello impida poder tener en cuenta pérdidas pretéritas.
No obstante, esta interpretación debe matizarse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2012 "la desaparición prevista o real del saldo negativo en el ejercicio en que se produce el despido, no implica necesariamente que se haya superado una situación económica negativa, (...) la situación negativa puede persistir en el momento del despido y seguir aduciéndose para extinguir contratos de trabajo en fecha en que ya se puede constatar un cambio de signo de la evolución económica de la empresa"
b.2) Pérdidas previstas: No se precisa una situación económica crítica, ni siquiera la existencia de pérdidas reales, sino que basta la previsión de pérdidas.
Para alegar éste despido será necesario que la empresa aporte documentación complementaría a la exigida que permita comprender cómo se ha llegado a ese pronostico, datos del sector, evolución del mercado, posición de la empresa, ect.
También es causa económica la disminución persistente de ingresos o ventas durante 3 trimestres consecutivos en comparación con el mismo trimestre del año anterior.
c) Disminución persistente del nivel de ingresos o ventas:
c.1) Disminución de ventas: se produce la disminución de ventas aunque no se haya producido una disminución del nivel de ingresos o cosechar pérdidas, basta con que se produzca un nivel de disminución persistente de ventas en la empresa aunque sus resultados arrojen beneficios, puesto que la merma de ventas producirá una disminución de ingresos a la larga e inexorablemente afectará a los resultados (AN 11-3-2013).
Las disminución de las ventas tienen que afectar a las ventas totales de la empresa no a centros, departamentos o secciones en caso contrario podríamos estar ante una causa productiva.
Las cifras de ventas a considerar serán las netas no las brutas, es decir, el importe total de las ventas una vez descontado el IVA soportado dado que el empresario debe ingresar dicha cuantía en Hacienda.
c.2) Disminución del nivel de ingresos: deberán computarse los ingresos ordinarios, los obtenidos por la venta de bienes o prestación de servicios, excluyéndose los de carácter extraordinario como la enajenación de bienes inmuebles, activos materiales o inmateriales, plusvalías, venta de participaciones ect, todos aquellos ingresos que tengan carácter excepcional por cuanto los ingresos ordinarios reflejan con mayor precisión la situación de la empresa. A diferencia de las ventas, deberán computarse los ingresos brutos.
Asimismo, no se establece cuáles son las cuantías de las perdidas, es decir, si basta con una disminución mínima o es necesario que esa disminución tenga cierta entidad. Pues bien aunque nada se establece, lo razonable es que la misma consista en una disminución que tenga cierta entidad y repercusión en la situación financiera de la empresa, porque en caso contrario y dada la facilidad con la que pueden maniobrarse pequeños fraudes en la contabilidad de la empresa, se estaría instaurando en nuestro modelo normativo un tipo de despido a voluntad que, hoy por hoy está vedado por la Constitución y las otras normas supranacionales. Por tanto, se excluyen de ésta causa la disminución de ingresos o ventas de carácter puntual, momentánea, episódica o poco duradera.
No obstante, a pesar de lo referenciado, no se exige que estemos ante una situación irreversible y tampoco que sea ininterrumpida, por lo que su aplicación no puede desecharse porque el nivel de ventas o ingresos se mantenga o haya aumentado en algún trimestre frente al que le precede.
En cuanto al periodo de referencia:
-no se especifica si los tres trimestres consecutivos han de ser naturales o fiscales, pues bien el RD 1483/2012, art. 4.4 parece avalar ésta última opción.
-los tres trimestres han de ser consecutivos, es decir, sucederse sin interrupción y aunque no se clarifica si es necesario que se produzca en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de inicio del periodo de consultas de nuevo el RD 1483/2012, art. 4.4 parece avalar ésta opción.
-el descenso del nivel de ingresos o ventas debe ser real, objetivo y constatable
a) Situación económico negativa: por causa económica hay que entender la que actúa sobre el resultado de la gestión empresarial en su conjunto, sobre la relación de ingresos y costes, de beneficios y pérdidas, es decir, sobre el equilibrio de la empresa, teniendo en cuenta la cantidad producida, la vendida y los ingresos generados por la venta, en función del precio, que depende de la demanda del mercado y del nivel de oferta, es un desajuste financiero, un desequilibrio económico.
-En consecuencia, la situación económica negativa tiene que ponerse de manifiesto en sus resultados, por tanto, no hay causa económica que ampare la destrucción de empleo cuando la misma no se basa en pérdidas, presentes o futuras o en decrecimiento evidente de ingresos, sino en la conveniencia empresarial y la consecución de un mayor beneficio a costa de la destrucción de empleo, reduciendo los gastos empresariales fijos convirtiéndolos en variables (TSJ Madrid 11-7-2012).
- No es necesario que la situación económica negativa sea irreversible, más bien al contrario, la adopción de este tipo de medidas busca superar este estado de ineficiencia empresarial. No obstante, no basta cualquier tipo de resultados económico negativos, los de carácter mímino o moderado no pueden amparar decisiones extintivas de dimensión colectiva, para éste tipo de resultados ya existen las medias de flexibilización interna como modificaciones sustanciales, suspensiones, reducciones de jornada entre otras.
b) Pérdidas actuales o previstas:
b.1) Pérdidas actuales: los resultados negativos en la cuenta de pérdidas y ganancias obtenido por la diferencia entre los ingresos y gastos, es el supesto típico de situación económica negativa.
Deberemos preguntarnos si el término actualidad hace referencia a la existencia sólo a las pérdidas anteriores al momento inicial del periodo de consultas o cabe también el análisis de existencia de perdidas pasadas y/o las futuras que vienen a sumarse. Sería lógico pensar que la decisión extintiva no puede basarse en pérdidas pasadas que en su día pudieron amparar medidas de flexibilidad externa, pero que han dejado de producirse en el momento de la extinción, sin que ello impida poder tener en cuenta pérdidas pretéritas.
No obstante, esta interpretación debe matizarse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9-2012 "la desaparición prevista o real del saldo negativo en el ejercicio en que se produce el despido, no implica necesariamente que se haya superado una situación económica negativa, (...) la situación negativa puede persistir en el momento del despido y seguir aduciéndose para extinguir contratos de trabajo en fecha en que ya se puede constatar un cambio de signo de la evolución económica de la empresa"
b.2) Pérdidas previstas: No se precisa una situación económica crítica, ni siquiera la existencia de pérdidas reales, sino que basta la previsión de pérdidas.
Para alegar éste despido será necesario que la empresa aporte documentación complementaría a la exigida que permita comprender cómo se ha llegado a ese pronostico, datos del sector, evolución del mercado, posición de la empresa, ect.
También es causa económica la disminución persistente de ingresos o ventas durante 3 trimestres consecutivos en comparación con el mismo trimestre del año anterior.
c) Disminución persistente del nivel de ingresos o ventas:
c.1) Disminución de ventas: se produce la disminución de ventas aunque no se haya producido una disminución del nivel de ingresos o cosechar pérdidas, basta con que se produzca un nivel de disminución persistente de ventas en la empresa aunque sus resultados arrojen beneficios, puesto que la merma de ventas producirá una disminución de ingresos a la larga e inexorablemente afectará a los resultados (AN 11-3-2013).
Las disminución de las ventas tienen que afectar a las ventas totales de la empresa no a centros, departamentos o secciones en caso contrario podríamos estar ante una causa productiva.
Las cifras de ventas a considerar serán las netas no las brutas, es decir, el importe total de las ventas una vez descontado el IVA soportado dado que el empresario debe ingresar dicha cuantía en Hacienda.
c.2) Disminución del nivel de ingresos: deberán computarse los ingresos ordinarios, los obtenidos por la venta de bienes o prestación de servicios, excluyéndose los de carácter extraordinario como la enajenación de bienes inmuebles, activos materiales o inmateriales, plusvalías, venta de participaciones ect, todos aquellos ingresos que tengan carácter excepcional por cuanto los ingresos ordinarios reflejan con mayor precisión la situación de la empresa. A diferencia de las ventas, deberán computarse los ingresos brutos.
Asimismo, no se establece cuáles son las cuantías de las perdidas, es decir, si basta con una disminución mínima o es necesario que esa disminución tenga cierta entidad. Pues bien aunque nada se establece, lo razonable es que la misma consista en una disminución que tenga cierta entidad y repercusión en la situación financiera de la empresa, porque en caso contrario y dada la facilidad con la que pueden maniobrarse pequeños fraudes en la contabilidad de la empresa, se estaría instaurando en nuestro modelo normativo un tipo de despido a voluntad que, hoy por hoy está vedado por la Constitución y las otras normas supranacionales. Por tanto, se excluyen de ésta causa la disminución de ingresos o ventas de carácter puntual, momentánea, episódica o poco duradera.
No obstante, a pesar de lo referenciado, no se exige que estemos ante una situación irreversible y tampoco que sea ininterrumpida, por lo que su aplicación no puede desecharse porque el nivel de ventas o ingresos se mantenga o haya aumentado en algún trimestre frente al que le precede.
En cuanto al periodo de referencia:
-no se especifica si los tres trimestres consecutivos han de ser naturales o fiscales, pues bien el RD 1483/2012, art. 4.4 parece avalar ésta última opción.
-los tres trimestres han de ser consecutivos, es decir, sucederse sin interrupción y aunque no se clarifica si es necesario que se produzca en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de inicio del periodo de consultas de nuevo el RD 1483/2012, art. 4.4 parece avalar ésta opción.
-el descenso del nivel de ingresos o ventas debe ser real, objetivo y constatable
Ámbito de afectación: para determinar si estamos ante una situación económica la referencia que debe tomarse es la empresa en su conjunto (factor espacial), en ningún caso los centros de trabajo (TS 14-5-98).
Prestación de servicios para un grupo de empresas: A pesar de que el término de referencia utilizado cuando se configuran los elementos definidores de la situación regulada en el art. 51 ET sea la empresa, cuando la prestación de servicios se realiza de forma indistinta o conjunta para dos o más sociedades de un grupo, nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad, determinando, por lo tanto, la necesidad de valorar la situación económica global del grupo (TS unif doctrina 23-1-07; TSJ Andalucía 30-1-98),( TS 31-12-91). Incluso en aquellos supuestos en los que no exista legal y formalmente el grupo de empresas como tal (TS 23-1-2007).
Prestación de servicios para un grupo de empresas: A pesar de que el término de referencia utilizado cuando se configuran los elementos definidores de la situación regulada en el art. 51 ET sea la empresa, cuando la prestación de servicios se realiza de forma indistinta o conjunta para dos o más sociedades de un grupo, nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad, determinando, por lo tanto, la necesidad de valorar la situación económica global del grupo (TS unif doctrina 23-1-07; TSJ Andalucía 30-1-98),( TS 31-12-91). Incluso en aquellos supuestos en los que no exista legal y formalmente el grupo de empresas como tal (TS 23-1-2007).
B) Causas técnicas: entendiéndose que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; (renovación de maquinaria o de sus componentes o de la línea de fabricación; la informatización del trabajo; o la introducción de nuevos sistemas, programas o aplicaciones informáticas que conllevan la eliminación de todas o la mayor parte de las funciones realizadas por los trabajadores objeto de la medida extintiva),
C) Causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Responden a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo mediante medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa (fusión de empresas generadoras de duplicidades, externalización de servicios, y,
D) Causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (descenso del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender u obras a ejecutar, el reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción, rescisión de una contrata, reducción de su objeto).
2.-Elemento numérico. Dimensión colectiva del despido.
Causas técnicas, Causas organizativas, Causas de producción/desarrollo jurisprudencial:
Concepto:
Las
causas organizativas y de producción afectan al volumen de empleo, y se
adoptan para armonizar los medios humanos y materiales de los que
dispone la empresa. Lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción
o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos
concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad
globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que se
produce la patología. En las causas productivas la empresa coloca muchos
menos productos en el mercado respecto a periodos anteriores, lo que le
obliga necesariamente a reducir su producción (AN 11-3-13)
Se consideran causas tecnológicas las innovaciones científicas o tecnológicas,
se corresponden con la necesidad que tiene la empresa de adaptarse si
quiere garantizar su futuro a las nuevas exigencias de un entorno de
libre mercado de ámbito supranacional y altamente competitivo,
implicando la reducción de los costes de explotación mediante la
modernización de los procesos productivos con la consecuencia de la
disminución de mano de obra ( TS cont.adm 16-12-03). No se exige que los
medios de producción sean obsoletos o repercutan negativamente en la
rentabilidad de la empresa.
Estas
dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es
cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar,
desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la
esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, la
"concreción" de las dificultades o problemas de gestión empresarial
contemplados en el art. 52.c. ET "se refleja normalmente en cifras o
datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de
explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas
del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico
respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de
mercado en los productos o servicios, etcétera.
En definitiva, podría afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, y que en el momento del despido tales problemas han de ser objetivables y no meramente hipotéticos
(entre otras, las SSTS 17/05/05 -rec. 2363/04 -; 10/05/06 -rec.
705/05-; 31/05/06 -rcud 49/05-; 11/10/06 -rcud 3148/04 -; y 23/01/08
–rcud 1575/07-; y 02/03/09 -rcud 1605/08-), son causas que afectan al
funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa,
todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras.
Basta con que la medida sirva para mejorar el negocio con el patrón de
conducta de un buen comerciante.
Por tanto puede resumirse que éste tipo de causas para tener virtualidad extintiva exigirán:
-Que provoquen una reducción real en las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita establecer un equilibrio entre las necesidades empresariales y el personal contratado para atenderlas;
-Que esa necesidad de ajuste sea duradera y no meramente ocasional o coyuntural.
Respecto a las causas técnicas y organizativas no se ha dado respuesta actualmente por los Tribunales sobre si basta con la lógica empresarial de obtener mayores beneficios o si se exige una problema real de competitividad o pérdida de eficiencia.
Por tanto puede resumirse que éste tipo de causas para tener virtualidad extintiva exigirán:
-Que provoquen una reducción real en las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita establecer un equilibrio entre las necesidades empresariales y el personal contratado para atenderlas;
-Que esa necesidad de ajuste sea duradera y no meramente ocasional o coyuntural.
Respecto a las causas técnicas y organizativas no se ha dado respuesta actualmente por los Tribunales sobre si basta con la lógica empresarial de obtener mayores beneficios o si se exige una problema real de competitividad o pérdida de eficiencia.
Ámbito de afectación: a diferencia de las causas económicas, las causas técnicas, organizativas y de producción se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, afectando al funcionamiento de una unidad, departamento, centro,
sección ect sin colocar a la empresa en situación económica negativa
(TS 21-7-2003). Se contrae al de la concreta unidad en la que ha surgido
el problema, por lo que la amortización procede sin necesidad de
examinar si existen posibilidades de recolocación del trabajador fuera
de ella, es decir, no es exigible el acomodo de los trabajadores
excedentes en otras unidades productivas ( TS 13-2-02; 19-3-02;
21-7-03;TSJ País Vasco 2-3-06; TSJ Galicia 24-10-05).
No obstante con independencia del tipo de causa objetiva, es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de
los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone
-de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y – de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación
señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud
3099/95-). Deberá acreditar las causas incluso en supuestos de
concurrencia pública y notoria (TSJ Madrid 22-6-2012).Acreditada la concurrencia de causa, la existencia de despido colectivo requiere determinar, en primer lugar, el número de trabajadores de la empresa para, en segundo lugar, cuantificar el número de extinciones.
Para ello deberemos tener en cuenta las siguientes cuestiones primordiales:
-Cómo computamos el número de trabajadores (si por empresa o centro afectado),
-Cuántas
extinciones se han producido y de entre éstas extinciones cuáles
computan a efectos de los umbrales fijados para el despido colectivo.
A los efectos de determinar la dimensión colectiva del despido, debe acudirse al total de trabajadores que integran la empresa
(unidad de computo a la que remite el artículo 51.1 del Estatuto de los
Trabajadores), no sólo a los del centro de trabajo afectados. De
este modo, es la empresa el ámbito de referencia en el que ha de
computarse la plantilla existente con la finalidad de determinar el
número o porcentaje de despidos que condicionan la existencia de despido
colectivo (TS 18-3-09; TSJ Andalucía 16-2-11; TSJ Valencia 16-11-10). Si la división arroja decimales, deberá efectuarse con el número decimal entero siguiente (TSJ Aragón 30-5-2012; 4-4-2012; Galicia 6-3-1995).
La pretensión de realizar el cómputo centro a centro, pese a tener fundamento en la Dir 98/59/CE (TJCE 7-12-95 asunto C-449/93, Rockfon), ha sido rechazada por los tribunales españoles (TSJ Madrid 18-1-10), incluso en supuestos en que dicho cómputo resultaba más beneficioso para los trabajadores afectados (TSJ Cantabria 5-5-97).
En la Administración pública se entiende por <<empresa>>;
-En la Administración general del Estado: el departamento Ministerial;
-En la Administración Autonómica: la Conserjería;
-En la Administración Local: las entidades o entes u organismos dependientes de ellas.
En la Administración pública se entiende por <<empresa>>;
-En la Administración general del Estado: el departamento Ministerial;
-En la Administración Autonómica: la Conserjería;
-En la Administración Local: las entidades o entes u organismos dependientes de ellas.
La integración de la empresa en un grupo de empresas no altera estas
previsiones, pues como regla general el grupo no puede considerarse como
unidad de cómputo. Solamente cuando sea posible identificar la
existencia de un grupo a efectos laborales podrá tomarse el grupo como
unidad de referencia para efectuar el cómputo de trabajadores.
En los supuestos de cesión ilegal, la plantilla a considerar será la de la cesionaria por cuanto es la verdadera empleadora ( TJS Galicia 12-12-12).
En el ámbito de las Administraciones públicas, se computará la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito correspondiente con arreglo al ET o normativa de desarrollo (RD 1483/2012, art.35.2).
La carga de la prueba sobre el número de trabajadores ocupados en una empresa recae sobre la propia empresa,
estando eximido el trabajador de prueba sobre datos internos de la
empresa por ser de dificultosa obtención para el mismo y, por contra, de
fácil esclarecimiento por la empleadora (TSJ Cataluña 19-7-95).También recaerá
sobre la empresa la carga de acreditar las extinciones por asimilación
(despidos por motivos no inherentes a la persona del trabajador siempre
que sean al menos de 5), no siendo suficiente con el informe de vida
laboral emitido por la TGSS por cuanto no consta la naturaleza de las
contrataciones, ni la causa de extinción, en caso de falta de
acreditación deberá procederse a su cómputo (TSJ Valladolid 22-9-2010;
3-11-2010; Madrid 22-6-2012; 20-4-2012; Las Palmas 31-7-2012; Sevilla
18-10-2011; Burgos 22-5-2013)
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere
el párrafo primero del art. 51 ET se tendrán en cuenta tanto las
extinciones contractuales fundadas en causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, como cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en
virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador
distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre
que su número sea, al menos, de cinco.
En la medida en que la ley no distingue, la doctrina judicial ha señalado que computan las extinciones contractuales de todos los trabajadores, con independencia de la modalidad contractual a
que estén sujetos (indefinidos o temporales, a tiempo total o a tiempo
parcial, a domicilio o presenciales, formativos o comunes, ordinarios o
especiales), con las únicas excepciones de los altos cargos directivos y de los trabajadores temporales cedidos por las empresas de trabajo temporal (STSJ de Cataluña, de 19- 7-1995 ).
Los trabajadores con contrato temporal también entran en el cómputo, si el contrato fue suscrito en fraude de ley y es en realidad indefinido
o bien por no concurrir la circunstancia invocada para justificar el
cese, p.e. por no haberse producido la finalización de la obra o
servicio objeto del contrato, no cabe excluir en del cómputo tales
trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al
arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo,
excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase
(TS 3-7-2012).
Distinto es el caso de trabajadores con contratos de duración determinada cuya relación se extingue por cumplimiento del término durante la tramitación del expediente, siendo declarada indefinida en el procedimiento de impugnación de su cese, en tal caso se considera que su no afectación en el ERE no es causa de nulidad del despido (TSJ Valladolid 8-5-2013; 27-6-2013) por cuanto declaración de nulidad la guarda la ley para cuando la exclusión del trabajador demandante ha servido para burlar la normativa del despido colectivo. La filosofía del precepto es impedir que acudiendo a extinciones individuales se burle la obligación de acudir a un despido colectivo. Pero cuando se ha tramitado el despido colectivo no puede hablarse de fraude alguno, no se ha intentado evitar la tramitación del despido colectivo y en consecuencia no estamos dentro del supuesto legal que condiciona la declaración de nulidad.
Distinto es el caso de trabajadores con contratos de duración determinada cuya relación se extingue por cumplimiento del término durante la tramitación del expediente, siendo declarada indefinida en el procedimiento de impugnación de su cese, en tal caso se considera que su no afectación en el ERE no es causa de nulidad del despido (TSJ Valladolid 8-5-2013; 27-6-2013) por cuanto declaración de nulidad la guarda la ley para cuando la exclusión del trabajador demandante ha servido para burlar la normativa del despido colectivo. La filosofía del precepto es impedir que acudiendo a extinciones individuales se burle la obligación de acudir a un despido colectivo. Pero cuando se ha tramitado el despido colectivo no puede hablarse de fraude alguno, no se ha intentado evitar la tramitación del despido colectivo y en consecuencia no estamos dentro del supuesto legal que condiciona la declaración de nulidad.
a) Se computan
a efectos de alcanzar el umbral mínimo de trabajadores fijado en los
despidos colectivos (extinciones computables por asimilación):
-los despidos disciplinarios declarados improcedentes ( TS 7-10-1997;TSJ Valencia 25-3-1999; TSJ Cataluña 16-4-96; TSJ Navarra 30-11-1996);
-los despidos objetivos fundamentados en el artículo 52 c)
TRLET, con independencia de su declaración judicial -procedente o
improcedente- (las extinciones contractuales fundadas en causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción) siempre que no
exista identidad con las causas alegadas, en cuyo caso computarían por
si mismas no como asimiladas;
-los despidos objetivos fundamentados en un motivo distinto del artículo 52 c) TRLET cuando fueran declarados improcedentes;
-la extinción por mutuo acuerdo
cuando la misma se realiza en virtud de una propuesta empresarial
realizada a una colectividad de trabajadores y fundamentada -
normalmente- en causas económicas. Si la propuesta empresarial responde a
causas económicas y se articula a través de bajas incentivadas o
jubilaciones anticipadas (TS 7-10-1997), sí se computan pues el hecho de
que un trabajador opte voluntariamente por acogerse a la prejubilación
ofrecida por la empresa, no significa que el cese se haya producido por
su libre voluntad, decidiendo poner fin a la relación, sino que en estos
supuestos, el contrato se extingue por una causa totalmente
independiente de la voluntad del trabajador (por una causa económica,
técnica, organizativa o productiva) y lo único que sucede es que la
concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se
realiza teniendo en cuenta la voluntad de éste (ts 7-2-2008;
17-1-2007;24-10-2006;25-10-2006).
-las extinciones por fin de contrato en caso de contratación temporal fraudulenta y las extinciones ante tempus de contratos temporales (TS 8-7-2012);
b) No son computables a los efectos de alcanzar el umbral de trabajadores establecidos en el despido colectivo:
-las extinciones de contratos de duración determinada
siempre que la cláusula de temporalidad sea lícita y además concurra
motivo para la rescisión de la relación laboral (TSJ Galicia 21-11-1996;
TSJ Burgos 14-9-2004; TSJ Madrid 8-3-2013);
-los despidos disciplinarios declarados procedentes (TSJ Burgos 14-9-2004);
-los despidos objetivos fundamentados en un motivo distinto del artículo 52 c) TRLET, siempre que resulten asimismo procedentes;
-las extinciones de contratos producidos en virtud de traslado o modificación sustancial de condiciones de trabajo;
-las extinciones realizadas en virtud de las causas válidamente consignadas en el contrato;
-las extinciones producidas por la dimisión, cese o abandono voluntario del trabajador (TSJ Burgos 14-9-2004); TSJ País Vasco 23-9-2003);
-las extinciones producidas en virtud de jubilación, fallecimiento o invalidez del trabajador; y,
-la extinción por mutuo acuerdo cuando la misma no se realice en virtud de una propuesta empresarial realizada a una colectividad
de trabajadores y fundamentada -normalmente- en causas económicas. (TSJ
Cataluña 23-4-96, TSJ Sevilla 27-2-2004). Y ello aún cuando el acuerdo
extintivo se haya promovido por la empresa a través de bajas
incentivadas o jubilidaciones anticipadas (TSJ Cataluña 16-4-1996).
En los supuestos de extinción del contrato en periodo de prueba la doctrina de suplicación se encuentra dividida, así defienden el cómputo de éste tipo de ceses (TSJ P.Vasco 17-3-11), lo rechazan (TSJ Galicia 9-6-2010; TSJ Valladolid 22-9-2010; TSJ Madrid 18-6-2012) salvo que la extinción se produzca poco antes del despido colectivo.
En los supuestos de extinción del contrato en periodo de prueba la doctrina de suplicación se encuentra dividida, así defienden el cómputo de éste tipo de ceses (TSJ P.Vasco 17-3-11), lo rechazan (TSJ Galicia 9-6-2010; TSJ Valladolid 22-9-2010; TSJ Madrid 18-6-2012) salvo que la extinción se produzca poco antes del despido colectivo.
Para que estas extinciones sean computables será necesario que sean al menos 5.
Si se alcanza éste número deberá sumarse a las extinciones por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, para determinar el
cómputo del umbral fijado para el despido colectivo. Por tanto, deberán
computarse los trabajadores cuyos contratos ha quedado resueltos y no
los que lo han visto novado por haber pasado a prestar servicios como
fijos discontinuo (TSJ Málaga 29-11-2012) o pasen a la situación de
excedencia (TSJ Valencia 11-9-2012).
3.- Elemento temporal. Delimitación temporal de las medidas extintivas:
Una vez acreditadas las causas configuradoras y la dimensión colectiva del despido, será necesario aplicar el límite temporal, es decir, el periodo de referencia sobre el que habrán de contabilizarse los despidos colectivos.
El ET establece un periodo de referencia de 90, ¿pero desde cuando se cuentan esos días?.
Dicho plazo ha de computarse del siguiente modo: el día final (dies ad quem) para el cómputo de los 90 días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual
( el día de la fecha de efectos del despido, no la fecha de
comunicación), por ser el día en el que se superan los límites que
condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe,
que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del
cálculo matemático que establece la norma (TS 23-4-2012). Por tanto, si
fijamos como fecha del despido el 20 de noviembre del 2013, deberemos
contabilizar todos las extinciones que se hayan producido en los 90 días
anteriores.
Es un plazo de naturaleza sustantiva no procesal, por tanto, se cuenta por días naturales (contando sábados, domingos y días inhábiles art. 5.2 CC).
Es un plazo de naturaleza sustantiva no procesal, por tanto, se cuenta por días naturales (contando sábados, domingos y días inhábiles art. 5.2 CC).
El
cómputo debe hacerse por periodos sucesivos de 90 días, lo que supone
que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de 90
días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día
inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día
final de un periodo constituye el día inicial (dies a quo) para el
cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que
la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día
final del cómputo del primer periodo de 90 días y el inicial del
siguiente.
Ésta doctrina no será aplicable en dos supuestos:
-En los supuestos de obrar fraudulento contrario al art. 65 CC, ocurre cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa
que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones
acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se
superarían los umbrales del despido colectivo.
-Cuando se recurre otra vez a esas causas sin que hayan surgido hechos nuevos que puedan justificar las medidas extintivas adoptadas con posterioridad, es decir, el fraccionamiento de los despidos por la misma causa en períodos sucesivos de 90 días. Es el denominado despido por goteo siempre que no se funden en «causas nuevas » respecto de las que motivaron las extinciones en el período de referencia.
-Cuando se recurre otra vez a esas causas sin que hayan surgido hechos nuevos que puedan justificar las medidas extintivas adoptadas con posterioridad, es decir, el fraccionamiento de los despidos por la misma causa en períodos sucesivos de 90 días. Es el denominado despido por goteo siempre que no se funden en «causas nuevas » respecto de las que motivaron las extinciones en el período de referencia.
Para estos casos, se prevé que las nuevas extinciones sean consideradas en fraude de ley y
declaradas nulas y sin efecto; declaración de nulidad que afecta a las
nuevas extinciones a partir del momento en que se supere el límite. (TS
23-12-2003)
Por tanto se exige, que en los periodos sucesivos de 90 días (anteriores al periodo computado) concurran dos condiciones:
-se haya producido al menos un despido por causas objetivas en periodos sucesivos de 90 días, por tanto, no opera si en un periodo de 90 días no se produce ningún despido aunque vuelvan a retierarse en otro lapso temporal posterior de 90 días (TSJ Cataluña 3-7-2012; Granada 17-11-11; Valencia 10-11-11; Valladolid 9-12-2009), y
-obedezcan a las mismas causas, (TSJ Sevilla 8-11-11; Murcia 3-10-11; Valladolid 23-1-2013) sin necesidad de ánimo malicioso por parte de la empresa (TSJ Valencia 22-6-2012).
Pero las extinciones a computar en cada lapso de 90 días ¿deberán computarse en éstos periodos sólo las extinciones por las mismas causas objetivas o también las extinciones por asimilación?. No existe unanimidad de la doctrina. A favor de que computen sólo las producidas al amparo del art. 52.c ET (TSJ Cataluña 16-12-2011), a favor de que computen también las extinciones por asimilación (TSJ Cataluña 4-10-2011).
MOMENTO PRÁCTICO
Por tanto se exige, que en los periodos sucesivos de 90 días (anteriores al periodo computado) concurran dos condiciones:
-se haya producido al menos un despido por causas objetivas en periodos sucesivos de 90 días, por tanto, no opera si en un periodo de 90 días no se produce ningún despido aunque vuelvan a retierarse en otro lapso temporal posterior de 90 días (TSJ Cataluña 3-7-2012; Granada 17-11-11; Valencia 10-11-11; Valladolid 9-12-2009), y
-obedezcan a las mismas causas, (TSJ Sevilla 8-11-11; Murcia 3-10-11; Valladolid 23-1-2013) sin necesidad de ánimo malicioso por parte de la empresa (TSJ Valencia 22-6-2012).
Pero las extinciones a computar en cada lapso de 90 días ¿deberán computarse en éstos periodos sólo las extinciones por las mismas causas objetivas o también las extinciones por asimilación?. No existe unanimidad de la doctrina. A favor de que computen sólo las producidas al amparo del art. 52.c ET (TSJ Cataluña 16-12-2011), a favor de que computen también las extinciones por asimilación (TSJ Cataluña 4-10-2011).
MOMENTO PRÁCTICO
¿Siempre que se superen el número de trabajadores previsto en el art. 51 ET estaremos ante un despido colectivo?
No. Los despidos colectivos y objetivos previstos en los arts. 51 y 52.c ET exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción;
si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la
existencia de estos particulares despidos. Ello significa que para la
existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el
hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo,
aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los
topes que fija el 51-1 del ET, sino que además es absolutamente preciso
que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica,
organizativa o de producción. (TS 3-7-2012;8-7-2012).
¿Puede el empresario libremente optar entre el despido improcedente abonando la indemnización prevista para el mismo o el despido colectivo?
No. Es claro que en los supuestos de posible concurrencia de causas que pudieran justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contrato de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1ET - entre seguir el oportuno despido colectivo con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 33días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [empresariales; públicos; y de los concretos trabajadores afectados] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51ET (TS 8-7-2012).
¿ Qué ocurre cuando el empresario alega para la extinción de los contratos, finalización de la obra y servicio en número que supera los umbrales del despido colectivo pero los contratos suscritos lo fueron el fraude de ley?,¿Podremos demandar por despido colectivo?
Por un lado, conforme a consolidada jurisprudencia, un contrato temporal inválido (suscrito en fraude de ley) (mayor información sobre contrato en fraude de ley http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2013/11/contrato-temporal-y-su-fraude-de-ley.html) determina que la relación laboral se constituya con el carácter de indefinida [ ex arts. 8.2 y 15.3 ET; y que la fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos -en sí mismo y al margen de la cadena contractual- pudiera considerarse válido.
Con la conversión del contrato en relación indefinida salvamos el primer obstáculo que es que estemos ante extinciones computables a los efectos de alcanzar el umbral de trabajadores establecidos en el despido colectivo, porque no olvidemos que las extinciones de contratos de duración determinada no son computables para el cómputo del despido colectivo.
Por otro, para poder hablar de despido colectivo es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción.
¿Puede el empresario libremente optar entre el despido improcedente abonando la indemnización prevista para el mismo o el despido colectivo?
No. Es claro que en los supuestos de posible concurrencia de causas que pudieran justificar el despido colectivo, el empresario no puede legítimamente optar -para extinguir un número de contrato de trabajo que alcancen los umbrales del art. 51.1ET - entre seguir el oportuno despido colectivo con extinción indemnizada de 20 días año/servicio o bien acudir al cese ordinario de los mismos trabajadores y abonar una indemnización de 33días año/servicio, pues los plurales intereses en juego [empresariales; públicos; y de los concretos trabajadores afectados] le imponen preceptivamente que haya de seguir el cauce colectivo que contempla el citado art. 51ET (TS 8-7-2012).
¿ Qué ocurre cuando el empresario alega para la extinción de los contratos, finalización de la obra y servicio en número que supera los umbrales del despido colectivo pero los contratos suscritos lo fueron el fraude de ley?,¿Podremos demandar por despido colectivo?
Por un lado, conforme a consolidada jurisprudencia, un contrato temporal inválido (suscrito en fraude de ley) (mayor información sobre contrato en fraude de ley http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2013/11/contrato-temporal-y-su-fraude-de-ley.html) determina que la relación laboral se constituya con el carácter de indefinida [ ex arts. 8.2 y 15.3 ET; y que la fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos -en sí mismo y al margen de la cadena contractual- pudiera considerarse válido.
Con la conversión del contrato en relación indefinida salvamos el primer obstáculo que es que estemos ante extinciones computables a los efectos de alcanzar el umbral de trabajadores establecidos en el despido colectivo, porque no olvidemos que las extinciones de contratos de duración determinada no son computables para el cómputo del despido colectivo.
Por otro, para poder hablar de despido colectivo es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción.
Por tanto, podremos
demandar por despido colectivo si el motivo subyacente en todos los
ceses cuya calificación debatimos fue de índole económica, técnica,
productiva u organizativa (ej.reducciòn del volumen de producción contratada) (TS 8-7-2012; 3-7-2012; TSJ Valladolid 7-11-2012; Galicia 23-10-2012).
Éste mismo criterio puede utilizarse si estamos antes despidos disciplinarios en masa (TSJ Madrid 12-3-2012).
Éste mismo criterio puede utilizarse si estamos antes despidos disciplinarios en masa (TSJ Madrid 12-3-2012).
¿Es necesario que la empresa justifique la razonabilidad de la medida?
No.
No obstante, algunos pronunciamientos judiciales recaídos tras la
reforma del despido colectivo han interpretado que en la nueva
regulación han desaparecido las justificaciones finalistas precedentes
pero no la conexión de funcionalidad, de manera que la causa debe relacionarse con los contratos que se pretenden extinguir. De este modo, la justificación del despido por la empresa exigirá la superación de tres fases:
a) Acreditar la causa;
b) Determinar de qué modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir;
c). Probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad.
La
prueba, exigida al empresario, requiere acreditar la concurrencia de la
causa, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica
de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye,
en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios ( AN 21-11-12).
En el mismo sentido, (AN 18-12-12, y AN 25-2-13), en la que se aprecia
que concurren las causas económicas (resultados negativos), productivas
(disfunción entre la capacidad productiva del grupo y su capacidad de
colocar productos en el mercado) y organizativas (la reducción de la
demanda obliga a ajustar la plantilla) y la razonabilidad de las
medidas. Igualmente, la (AN 11-3-13). Es el presupuesto constitutivo,
para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual
exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral,
a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su
conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa,
establecimiento o servicio.
Actualmente ya no se exigirá que las medidas adoptadas contribuyan a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva, esto es, que la medida adoptada es una medida eficiente y proporcionada para hacer frente a esa necesidad de reajuste (TJS P.Vasco 9-7-2013; Las Palmas 10-7-2013; Madrid 30-5-2012; Galicia 21-11-2012). Deberá constatarse que la existencia de la causa alegada genera una necesidad de reajuste de la plantilla y que la decisión extintiva guarda una conexión de funcionalidad con esa necesidad de reajuste.
Actualmente ya no se exigirá que las medidas adoptadas contribuyan a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva, esto es, que la medida adoptada es una medida eficiente y proporcionada para hacer frente a esa necesidad de reajuste (TJS P.Vasco 9-7-2013; Las Palmas 10-7-2013; Madrid 30-5-2012; Galicia 21-11-2012). Deberá constatarse que la existencia de la causa alegada genera una necesidad de reajuste de la plantilla y que la decisión extintiva guarda una conexión de funcionalidad con esa necesidad de reajuste.
La
prueba de la pérdida de eficacia económica del contrato de trabajo
deberá relacionarse normalmente con el devenir de la actividad de la
empresa, cuya evolución podrá comprobarse a través de la cifra de
negocios, que forma parte de la cuenta de pérdidas y ganancias de las
empresas, cuya finalidad, conforme a lo dispuesto en el art. 35.2 del
Código de Comercio art.35.2 RD de 22 agosto 1885art.35.2 Real Decreto de
22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio, es
la identificación de los importes de la venta de los productos y de la
prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las
actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y
demás reducciones sobre ventas, así como el IVA y otros impuestos
directamente relacionados con la mencionada cifra de negocios, que deban
ser objeto de repercusión, puesto que la evolución negativa de la
actividad empresarial permitirá comprobar si la extinción de contratos
se ajusta razonable y proporcionadamente a la misma.
¿Basta con que la empresa cierre un centro entero para estar ante un despido colectivo?
No. Para entender que nos encontramos ante un despido colectivo en el supuesto de cese total de la actividad laboral de la empresa se exige el cierre de todos los centros de trabajo de ésta, siendo insuficiente el cierre de alguno de ellos (TSJ Castilla y León; La rioja 9-11-2004).
En sentido contrario, salvo en el caso de empresas con 5 ó menos trabajadores, el cierre de una empresa requiere someterse al procedimiento de despido colectivo.
¿Es la descentralización productiva una causa válida para la extinción del contrato por despido colectivo?
No. Para que proceda su admisión como causa legitimadora de la decisión extintiva, es preciso que se demuestre que la descentralización tiene por objeto asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad,
y no se configura, por tanto, como un simple medio para lograr un
incremento del beneficio empresarial (TS 21-3-97; 31-5-06; 11-10-06; AN 15/07/2013).
¿Es la fusión de empresas una causa válida para la extinción del contrato por despido colectivo?
No por sí misma. Es necesario que con motivo de la fusión surjan problemas de gestión de eficiencia perceptibles y objetivables. Los despidos constituyen una reacción del empresario frente a unas dificultadas reales, no son el resultado de proyectos o iniciativas del empresario para las que tiene otras posibilidades como medidas de reorganización o mejora de la gestión. Se han declarado improcedentes los despidos vinculados a proyectos empresariales pero desligados de dificultades reales (TS 23-1-2008).
¿Estamos ante un despido colectivo si se produce un cambio de contrata?
Sí, siempre que se acredite que en realidad no se produjo la finalización de la encomienda (TSJ Burgos 10-4-2013; Burgos 27-6-2013) o cuando la nueva adjudicataria se opone injustificadamente a la subrogación del personal. No estaríamos ante un despido colectivo si se produjo un cambio real de contrata (TSJ Las Palmas 22-10-2012).
En el caso de trabajadores que prestan servicios simultáneamente en varias contratas en régimen de trabajo a tiempo completo, la pérdida de una de ellas puede justificar la extinción de los contratos si los trabajadores rehúsan la conversión de sus contratos a tiempo parcial, a lo que nos se les puede obligar (TS 26-4-2013).
En los sectores de contact-center o teleconcertación, la validez del despido irá condicionada a que la empresa no cuente con nuevas contratas o servicios donde ocupar a los trabajadores, a diferencia de otras actividades donde la rescisición de la contrata supondría la existencia de una causa productiva (AN 14-9-2012).
¿Pueden fundarse los despidos en la finalización de una subvención de la Administración?
Sí. El Tribunal Supremo ha manifestado que la pérdida de subvenciones de la Administración, puede ser una causa económicamente válida que justifique un despido colectivo, cuando la entidad beneficiaria tuviera como fuente de ingresos tales aportaciones (TS 28-1-1998). Se prevé como causa legal en el art. 52.e) del ET para empresas sin ánimo de lucro.
¿Limita la posibilidad de acudir al despido colectivo si la crisis empresarial se debe a una mala gestión del empresario?
No. La gestión desacertada y la falta de previsión adecuada son precisamente las causas que provocan en su mayor parte las crisis empresariales, supondría que sólo pudiéramos acudir al art. 51 del ET en supuestos fortuitos u originados por fuerza mayor. Al órgano judicial no puede atribuírsele la tarea de fiscalizar la gestión empresarial, sino que lo único que debe comprobar es si de hecho concurre alguna de las causas alegadas ( AN 28-92012; TSJ Valencia 17-7-2007)
Diferente sería que el empresario hubiera tenido un comportamiento deliberadamente dirigido a provocar la crisis, (crisis fraudulenta) en éste caso junto con medidas sancionadoras podría negarse por los Tribunales la existencia de causas justificativa por el proceder fraudulento contrario al art. 7 del CC. Tales conductas podrían considerarse como un delito frente contra la libertad y seguridad en el trabajo (art. 311 del CP) o delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible (art. 257 del CP).
¿Qué ocurre si estando ante un despido colectivo el empresario no cumple con los requisitos de forma, no cumple con el procedimiento establecido en el art. 51 ET y opta por el despido objetivo individual o plural?
Al prescindirse de los trámites propios del despido colectivo y por aplicación del art. 124 LRJS el despido efectuado debe tener la consideración de despido nulo.
Si se eludieron por el empresario las exigencias previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a la extinción de los contratos de un número de empleados que superaban en la forma ya dicha los umbrales del referido precepto, lo que determina que haya de aplicarse es la corrección prevista para tales situaciones en el artículo 124 de la LRJS, que comporta la necesidad de declarar la nulidad de los despidos acordados, y de conformidad con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena a la readmisión inmediata de los demandantes, así como el abono de los salarios dejados de percibir. (TS 3-7-2012; 8-7-2012).
¿Qué ocurre si debiendo acudirse al despido objetivo el empresario opta por el despido colectivo?
El ordenamiento jurídico no prevé una solución clara, no obstante dado que la tramitación del despido colectivo conlleva más garantías y mayores ventajas para los implicados y dado que no estamos ante un olvido del Legislador sino ante una mera consecuencia de la voluntad legislativa de no querer que tenga incidencia en la calificación del despido, alguno Tribunales han considerado que es válido el despido no puediendo declararse ni la improcedencia ni la nulidad por éste hecho (TSJ P.Vasco 9-7-2013; TSJ Valladolid 27-5-2013.
¿Pueden superponerse medidas de flexibilidad interna por las mismas o similares causas con el despido colectivo?
No. Se ha considerado que si durante la vigencia de un ERE suspensivo se produce un despido colectivo de los trabajadores afectados por la suspensión en base a la misma causa, la decisión debe ser considerada no ajustada a Derecho (TSJ P.Vasco 4-6-2013; Galicia 13-12-12) salvo que concurra nueva causa o haya habido un cambio de circunstancias significativo en relación con la expresada en el ERE de suspensión (AN 20-5-2013; TSJ Valladolid 23-7-2013).
¿Es la fusión de empresas una causa válida para la extinción del contrato por despido colectivo?
No por sí misma. Es necesario que con motivo de la fusión surjan problemas de gestión de eficiencia perceptibles y objetivables. Los despidos constituyen una reacción del empresario frente a unas dificultadas reales, no son el resultado de proyectos o iniciativas del empresario para las que tiene otras posibilidades como medidas de reorganización o mejora de la gestión. Se han declarado improcedentes los despidos vinculados a proyectos empresariales pero desligados de dificultades reales (TS 23-1-2008).
¿Estamos ante un despido colectivo si se produce un cambio de contrata?
Sí, siempre que se acredite que en realidad no se produjo la finalización de la encomienda (TSJ Burgos 10-4-2013; Burgos 27-6-2013) o cuando la nueva adjudicataria se opone injustificadamente a la subrogación del personal. No estaríamos ante un despido colectivo si se produjo un cambio real de contrata (TSJ Las Palmas 22-10-2012).
En el caso de trabajadores que prestan servicios simultáneamente en varias contratas en régimen de trabajo a tiempo completo, la pérdida de una de ellas puede justificar la extinción de los contratos si los trabajadores rehúsan la conversión de sus contratos a tiempo parcial, a lo que nos se les puede obligar (TS 26-4-2013).
En los sectores de contact-center o teleconcertación, la validez del despido irá condicionada a que la empresa no cuente con nuevas contratas o servicios donde ocupar a los trabajadores, a diferencia de otras actividades donde la rescisición de la contrata supondría la existencia de una causa productiva (AN 14-9-2012).
¿Pueden fundarse los despidos en la finalización de una subvención de la Administración?
Sí. El Tribunal Supremo ha manifestado que la pérdida de subvenciones de la Administración, puede ser una causa económicamente válida que justifique un despido colectivo, cuando la entidad beneficiaria tuviera como fuente de ingresos tales aportaciones (TS 28-1-1998). Se prevé como causa legal en el art. 52.e) del ET para empresas sin ánimo de lucro.
¿Limita la posibilidad de acudir al despido colectivo si la crisis empresarial se debe a una mala gestión del empresario?
No. La gestión desacertada y la falta de previsión adecuada son precisamente las causas que provocan en su mayor parte las crisis empresariales, supondría que sólo pudiéramos acudir al art. 51 del ET en supuestos fortuitos u originados por fuerza mayor. Al órgano judicial no puede atribuírsele la tarea de fiscalizar la gestión empresarial, sino que lo único que debe comprobar es si de hecho concurre alguna de las causas alegadas ( AN 28-92012; TSJ Valencia 17-7-2007)
Diferente sería que el empresario hubiera tenido un comportamiento deliberadamente dirigido a provocar la crisis, (crisis fraudulenta) en éste caso junto con medidas sancionadoras podría negarse por los Tribunales la existencia de causas justificativa por el proceder fraudulento contrario al art. 7 del CC. Tales conductas podrían considerarse como un delito frente contra la libertad y seguridad en el trabajo (art. 311 del CP) o delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible (art. 257 del CP).
¿Qué ocurre si estando ante un despido colectivo el empresario no cumple con los requisitos de forma, no cumple con el procedimiento establecido en el art. 51 ET y opta por el despido objetivo individual o plural?
Al prescindirse de los trámites propios del despido colectivo y por aplicación del art. 124 LRJS el despido efectuado debe tener la consideración de despido nulo.
Si se eludieron por el empresario las exigencias previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a la extinción de los contratos de un número de empleados que superaban en la forma ya dicha los umbrales del referido precepto, lo que determina que haya de aplicarse es la corrección prevista para tales situaciones en el artículo 124 de la LRJS, que comporta la necesidad de declarar la nulidad de los despidos acordados, y de conformidad con el artículo 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena a la readmisión inmediata de los demandantes, así como el abono de los salarios dejados de percibir. (TS 3-7-2012; 8-7-2012).
¿Qué ocurre si debiendo acudirse al despido objetivo el empresario opta por el despido colectivo?
El ordenamiento jurídico no prevé una solución clara, no obstante dado que la tramitación del despido colectivo conlleva más garantías y mayores ventajas para los implicados y dado que no estamos ante un olvido del Legislador sino ante una mera consecuencia de la voluntad legislativa de no querer que tenga incidencia en la calificación del despido, alguno Tribunales han considerado que es válido el despido no puediendo declararse ni la improcedencia ni la nulidad por éste hecho (TSJ P.Vasco 9-7-2013; TSJ Valladolid 27-5-2013.
¿Pueden superponerse medidas de flexibilidad interna por las mismas o similares causas con el despido colectivo?
No. Se ha considerado que si durante la vigencia de un ERE suspensivo se produce un despido colectivo de los trabajadores afectados por la suspensión en base a la misma causa, la decisión debe ser considerada no ajustada a Derecho (TSJ P.Vasco 4-6-2013; Galicia 13-12-12) salvo que concurra nueva causa o haya habido un cambio de circunstancias significativo en relación con la expresada en el ERE de suspensión (AN 20-5-2013; TSJ Valladolid 23-7-2013).
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Un despido de 5 trabajadores en una empresa de 6 que cesa actividad empresarial y en la que sólo se mantiene el director general ¿es despido colectivo u objetivo?
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