lunes, 27 de octubre de 2014

Fiestas laborales para el 2015 ámbito nacional

Ya han sido publicadas las Fiestas laborales para el año 2015 a nivel nacional.

Os facilito el enlace del BOE http://www.boe.es/boe/dias/2014/10/24/pdfs/BOE-A-2014-10823.pdf

En la sucesión de contratas a nivel nacional la subrogación opera por centros de trabajo no a nivel global


Sentencia del Tribunal Supremo Sala social del 9 de julio de 2014

La sucesión de empresa en las contratas globales: El presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ante una contrata de servicios que afecta a muchos centros de trabajo dispersos por el territorio nacional, (Ej: hipermercado), la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla opera a nivel global o por centros de trabajo, individuales o regionales. En el supuesto que nos ocupa la nueva contratista, contrató con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid, pero no así en el resto de las Comunidades autónomas.

Estamos ante el siguiente marco normativo:

-Artículo 44 ET "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito [215].
4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión;

b) Motivos de la transmisión;

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.
8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 de la presente Ley.
10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto"



-Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T, (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:082:0016:0020:es:PDF)
-Doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ).

      La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";

2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";

3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

9) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";

10) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente");

B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y

D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".


      En cuanto al fondo del asunto, establece la Sala que la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T . porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.

La mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de "sucesión de plantillas", lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.

En los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T ., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta "a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla "de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T .), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.


RESUMEN: en los contratos marco de servicios auxiliares para toda España (a nivel global), para que opere la subrogación por "sucesión de plantillas", no es preciso que la sucesión afecte a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país sino que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios, opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad. Es decir, en los supuestos de transmisión de una contrata global (a nivel nacional), no es preciso que la sucesión de plantillas afecte a la mayoría de los centros de trabajo para que proceda la subrogación, dado que la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo. Para determinar si estamos ante una sucesión de plantillas y operar la subrogación, se computará el personal asumido no globalmente sino por centros de trabajo.


Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.


Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 09/07/2014
Recurso de Casación: 1201/2013


Jurisdicción: Social
Ponente: José Manuel López García de la Serrana
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia



ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social no 7 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1o .- Que D. Roman trabajó para la empresa "Star Servicios Auxiliares, S.L." con antigüedad de 01-06-2011, categoría de auxiliar y salario mensual prorrateado de 854,81 euros. 2o.- Que en 25-01-2012 se entregó al actor carta por la que se manifestaba que desde el día 01-02-2012 quedaba subrogada su persona por la empresa "Seguriber Cia Servicios Integrales, S.L.", folio 5. 3o.- En 01-02-2012 el actor firmó con esta última empresa contrato por obra o servicio determinado en el que se indica que no hay sucesión de empresa, que su categoría es la de auxiliar de servicios, con remisión expresa al contrato e inaplicación de las condiciones y contratos anteriores, folios 59 y 60. 4o.- Que el contrato vigente entre el actor y Star Servicios Auxiliares era indefinido a tiempo completo como auxiliar de servicios, folios 63 a 67 y 81 a 85. 5o.- En 01-03-2011 entre "Star Servicios Auxiliares, S.L." y "Centros Comerciales Carrefour, S.A." se celebró el contrato de prestación de servicios auxiliares que aparece en los folios 94 a 126, que se da por reproducido. 6o.- Dicho contrato finalizó el 01-02-2012, folio 131 por lo que Star remitió a Seguriber la comunicación y el listado de los folios 127 a 130 y 290 a 297, en el que figura incluido el actor. Seguriber remitió a Star la carta que figura en el folio 132, igualmente por reproducida. 7o.- Se dan por reproducidos los documentos de altas y bajas en S. Social de los trabajadores de Star, folios 146 a 167. 8o.- Seguriber y Carrefour en 15-01-2012, suscriben el contrato de prestación de servicios, folios 210 a 249 que por su extensión se dan por reproducidos. 9o.- La prestación de servicios de STAR SERVICIOS para los centros comerciales Carrefour en toda España se ha regido por un contrato marco de servicios auxiliares -doc. 6 por reproducido- cuyo objeto es la información y atención a clientes en los accesos de la empresa cliente en los diversos centros de Carrefour o sus asociadas en el conjunto del territorio nacional, la custodia, comprobación de servicios de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, recepción y comprobación y orientación de visitantes y clientes, control de entradas, reposición etiquetas anti-hurto, colaboración en emergencias y evacuación, y en controles de inventarios. En el contrato se establece que se da traslado a la empresa cliente de copia de los contratos laborales con el personal adscrito al servicio y la documentación de alta y estar al corriente de obligaciones fiscales y de seguridad social, debiendo notificar la concesionaria del servicio a la cliente los cambios de personal que realice. 10o.- Seguriber ha contratado, y así lo ha reconocido, como personal de nuevo ingreso y antigüedad desde la fecha del contrato a la mayoría del personal, entre ellos al actor, que antes prestaba servicios en "Star Servicios, S.L.", unos 90 o 95 de los antiguos trabajadores, sobre unos 130, habiendo también cubierto puestos de trabajo con trabajadores propios. El objeto del contrato con "Seguriber" es literalmente coincidente con el establecido en su día con "Star Servicios, S.L.". 11o.- En la actual empresa el salario mensual prorrateado del actor es de 798,87 euros, folio 345. 12o.- La papeleta de conciliación frente a Star Servicios Auxiliares S.L. se presentó el 20-02-2012, celebrándose el acto en 08-03-2012, con el resultado de "Sin Efecto", folio 6. La demanda tuvo su entrada en Jurisdicción Social el 16-03-2012, folio 1. La papeleta de conciliación frente a "Seguriber Compañía de Servicios Integrales S.L.U." se presentó el 16-04-2012, celebrándose el acto el 07-05-2012, folio 16." .

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo las excepciones planteadas por ambas codemandadas y entrando en el estudio del fondo del procedimiento, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo por "Star Servicios Auxiliares, S.L" en la persona de D. Roman , y debo condenar y condeno a dicha demandada a estar y pasar por esta declaración, con opción, dentro del término de los cinco días siguientes al de notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador o indemnizarle en la cantidad de Ochocientos cincuenta y cuatro euros con setenta céntimos (854,70 euros) y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el 01-02-2012 hasta la fecha de notificación de esta resolución por la diferencia entre lo que percibía en la anterior empresa y lo que percibe actualmente, a razón de Un euro con ochenta y seis céntimos (1,86 euros) día. Todo ello con absolución expresa de la empresa "Seguriber Cia Servicios Integrales, S.L.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. contra sentencia dictada el 15-10-2012 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid , en autos 352/2012, instados en reclamación por despido por D. Roman , confirmando la sentencia de instancia. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. La recurrente abonará a cada una de las letradas que han impugnado el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.".

TERCERO.- Por la representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de abril de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 31 de octubre de 2012 .

CUARTO.- Con fecha 22 de julio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, consiste en determinar si ha existido sucesión de empresa en la modalidad de "sucesión de plantillas", a raíz de la adjudicación de una contrata de servicios auxiliares a una nueva empresa que prestará los mismos servicios que la anterior adjudicataria.

El problema ha sido resuelto de forma diferente por las dos sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al art, 219 de la L.J .S.. La sentencia recurrida ha entendido que no había existido sucesión de empresa, mientras que la de contraste, dictada el 31 de octubre de 2012 en el recurso de suplicación 1505/2012, por el T.S.J. de Castilla-León (sede de Valladolid), ha resuelto lo contrario. Ambas sentencias han recaído en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos. Las dos se dictaron con ocasión de que la empresa comitente (Carrefour) rescindió el 31 de enero de 2012 la contrata que tenía con STAR Servicios Auxiliares S.L., contrata que adjudicó a SEGURIBER S.L. mediante contrato suscrito con ella el anterior día 15 de enero de 2012, cuyo objeto era literalmente coincidente con el suscrito en su día con la empresa STAR. A raíz de ello, Seguriber contrató, como personal de nuevo ingreso y sin antigüedad a la mayor parte de la plantilla que STAR tenía ocupada en la contrata (entre el 70 y el 75 por 100), lo que dió lugar a que en ambos casos por diferentes empleados se accionara por despido contra las dos contratistas: frente a la antigua porque el cese dado no era correcto (al no existir sucesión de empresa) y frente a la nueva por no subrogarse en los contratos de los demandantes.

La contradicción existe porque la sentencia de contraste ha estimado que había sucesión de empresa, modalidad de sucesión de plantilla, ya que la mayor parte de las trabajadoras afectadas seguían realizando las mismas tareas en el mismo centro de trabajo de la empresa comitente. Sin embargo, la sentencia recurrida ha resuelto lo contrario por entender que, aunque la nueva contratista se había hecho cargo del 70 por 100 de los empleados de la anterior en la contrata de Madrid, tal asunción voluntaria de empleados de la otra con quienes celebró nuevo contrato sin reconocimiento de antigüedad, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de la anterior, por cuanto esta tenía con la comitente un contrato marco de servicios auxiliares para toda España, razón por la que, para que operara la subrogación, era preciso que la sucesión afectara a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país y no sólo de la Comunidad de Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad. Puede apreciarse que la contradicción se da en que para la sentencia recurrida la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla, cuando se trata de la transmisión de una contrata global, es preciso que la sucesión afecte a la mayoría de los centros de trabajo, mientras que para la sentencia de contraste la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo.

El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida el trabajador demandante por despido hubiese sido contratado por la sucesora con un contrato para obra determinada en el que se indicaba que no había existido sucesión de empresa no desvirtúa lo dicho, porque en definitiva el debate sigue siendo el mismo: si la anterior contratista lo despidió de forma improcedente o si este despido no existió porque la nueva debió subrogarse en su contrato, cuestión esta que no es baladí para el empleado, dado que la nueva empleadora no le reconoce la antigüedad ganada y le paga un salario menor por aplicar otro convenio colectivo (H.P. Primero, Tercero y Décimo Primero).

Por todo lo razonado, procede entrar a resolver la contradicción existente y a unificar las doctrinas dispares reseñadas señalando que la nueva contratista no ha alegado la inexistencia de contradicción.

SEGUNDO.- 1. Cual se ha señalado anteriormente, la cuestión planteada consiste en resolver si cuando se sucede una contrata de servicios que afecta a muchos centros de trabajo dispersos por el territorio nacional, al tratarse de un gran hipermercado, la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla opera a nivel global o por centros de trabajo, individuales o regionales, solución esta última que sostiene la recurrente, quien alega la infracción del artículo 44 del E.T . en relación con las sentencias de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que cita.

2. Conviene, antes de entrar a resolver la controversia suscitada, recordar la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T . y de la doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). La última de las sentencias citadas resume nuestra doctrina diciendo:

"Cuarto.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";

2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";

3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".

QUINTO.- Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la "sucesión de plantillas", de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.

El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".

Son elementos de hecho que se deben tener presentes para solucionar la litis los siguientes: Que entre la empresa principal o comitente y la anterior contratista existía un contrato para la prestación de servicios auxiliares (información y atención al cliente a la entrada al hipermercado, custodia de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, control de entradas y orientación de clientes etc. etc.) en diferentes centros del territorio nacional. Ese contrato se rescindió con efectos del 1 de febrero de 2012, fecha en el que entró en vigor el contrato para la prestación de idénticos servicios, suscrito con la nueva contratista, quien ha contratado con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid con un nuevo contrato, sin reconocerles antigüedad alguna y abonándoles un salario inferior al que cobraban, al ser inferiores las retribuciones que para la misma categoría profesional establece el convenio colectivo de esta empresa.

Con estos antecedentes, procede estimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto concurren las circunstancias que dan lugar a lo que se ha llamado subrogación por "sucesión de plantillas". En efecto, se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los "servicios auxiliares" que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta.

Las argumentaciones relativas a que, como se trata de una contrata global sobre prestación de servicios en centros repartidos por todo el territorio nacional, la unidad productiva cedida es "la contrata en su totalidad", debe ser a nivel de la contrata en general como hay que computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior, lo que impide que la subrogación opere por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial, no son acogibles por las siguientes razones: 

Primera.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T . porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.

Segunda.- Porque no pueden confundirse, cual hace la sentencia recurrida, los conceptos de "contrata" y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista.

Tercera.- Porque mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de "sucesión de plantillas", lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.

Cuarta.- Porque en los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T ., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta "a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla "de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T .), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.

Las precedentes consideraciones obligan a estimar el recurso, cual ha informado el Ministerio Fiscal, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de la instancia y declarar que la empresa recurrente no ha realizado una acción equiparable al despido y que es la nueva contratista, Seguriber Cia. de Servicios Integrales, quien debe subrogarse en las obligaciones de la misma para con el actor. Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


Que estimando, como estimamos, el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por el Letrado Don Gabriel Vázquez Durán en nombre y representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación no 129/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social no 7 de Madrid , en autos núm. 352/2012, seguidos a instancias de DON Roman contra STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. y SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES S.L. debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de instancia, de absolver de la demanda a la recurrente y de condenar a la empresa SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES S.L. a subrogarse en todas las obligaciones del contrato que con el actor tenía su codemandada STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. con las consecuencias legales que de ello derivan. Sin costas y con devolución de depósitos y consignaciones a la recurrente.



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jueves, 9 de octubre de 2014

Las horas por encima de la jornada en contrato parcial se abonan como horas extras salvo pacto de horas complementarias


Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014

Las horas extraordinarias en el contrato a tiempo parcial: en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se examina la naturaleza de horas prestadas en contratos a tiempo parcial por encima de la jornada pactada, bien como horas ordinarias o bien como horas extraordinarias. Excesos de horas amparados en un acuerdo con el Comité de empresa.

RESUMEN: cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión (en el debate jurídico), como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Frente al supuesto planteado nos encontramos ante el siguiente marco normativo;

Art. 34 ET "1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual..."

Art. 35 ET "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
2. El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3 de éste artículo. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso .
3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias .
4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de éste artículo.
5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Art.12 "1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar..."
"4.c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el art. 35.3."

"5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:
a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.
El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas...."

Una vez analizado el marco normativo podremos concluir:

-Que el trabajador a tiempo parcial es aquel que presta servicios en un número de horas al día, mes o año inferior a las horas prestadas por un trabajador comparable.
-Que el trabajador a jornada parcial no podrá realizar horas extraordinarias.
-Que el trabajador a jornada parcial podrá prestar servicios por encima de la jornada pactada sólo cuando haya formalizado un pacto de horas complementarias por escrito.

Respecto al fondo del asunto  lo novedoso de la sentencia radica en determinar si los trabajadores que prestan servicios a jornada parcial pueden solicitar el abono de las horas prestadas por encima de la jornada pactada como horas extraordinarias. 

La Sala de lo social del Tribunal Supremo estimando la solicitud de la parte actora argumenta que "La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada..

...En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.




          Para aquellos trabajadores que estén realizando horas extraordinarias y estén interesados en su reclamación, les dejo unas pequeñas notas para su mejor comprensión y cálculo.

Deberéis saber que se considerarán horas extraordinarias todas aquellas horas que resultan de la prolongación del tiempo de trabajo fijado como ordinario, diaria, semanal o anualmente, bien sea por convenio, por contrato o, en su defecto, por la normativa legal, así como el tiempo de trabajo realizado a costa del descanso semanal o en festivos.  En defecto de regulación convencional y contractual, se consideran extraordinarias las horas que excedan de la jornada máxima fijada legalmente, esto es, las nueve horas diarias y las que superen el máximo de jornada anual previsto en la Ley.

En todo caso, se consideran extraordinarias:

a) Las horas de trabajo que superen la jornada semanal establecida en convenio aunque no se supere la jornada anual establecida en él.
b) Las que superen el límite diario establecido en convenio o, en su defecto, el de nueve horas establecido en la ley, aunque no se supere la jornada semanal o anual establecida convencional o legalmente.

Para el cómputo del exceso de horas tendréis por tanto que manejar dos variables;

-la jornada de trabajo realizada y,
-la jornada ordinaria, bien fijada en el contrato de trabajo o Convenio colectivo.

Deberéis además tener en cuenta varias cuestiones;

-No computarán las horas extras que hayan sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes y las realizadas para prevenir o reparar siniestros o por fuerza mayor (para reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como por el riesgo de pérdida de materias primas),

-Los trabajadores con contrato a jornada parcial, deberán calcular la jornada máxima anual en relación a la reducción de jornada fijada en su contrato y los trabajadores que presten servicios durante una parte del año, la jornada ordinaria máxima que corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo,

-Las horas de mera presencia física y, más aun, las de ausencia localizable, no pueden ser consideradas ni retribuidas como horas extraordinarias, se exige efectiva prestación de servicios (los períodos de trabajo efectivo son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral realizando las funciones propias de su puesto).Por el contrario, sí son horas extraordinarias el tiempo de desplazamiento que el trabajador dedica para su traslado desde el centro de trabajo a otro lugar donde se le ordena la prestación del servicio, así como el tiempo de regreso.Se ha reconocido como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores demandantes fuera de su jornada laboral para recoger su uniforme en lugar distinto al de trabajo,

-Hay que tener presente el criterio de promedio de las horas de trabajo en cómputo anual y la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (a través de las bolsas de horas u horas flexibles que pueden ampliar la jornada diaria o semanal y que no se consideran extraordinarias).

-La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Por tanto con carácter general, la negativa del trabajador a llevarlas a cabo puede suponer una causa de despido por desobediencia. No obstante, ello debe ser valorado a los efectos de comprobar si el poder empresarial se ha ejercido abusivamente. Asimismo, se debe comprobar si el trabajador ha actuado de buena fe.

-La compensación de las horas extraordinarias se establecerá mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual, se optará entre su compensación en metálico o periodos equivalentes de descanso a disfrutar dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En ausencia de pacto al respecto, las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso (En el caso de que tal opción se exprese en el convenio colectivo no puede establecerse otra regulación en contrato, pues sólo se puede acordar individualmente el modo de compensación en defecto de regulación colectiva. Al establecerse que las horas extraordinarias han de ser compensadas en tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes, se concluye que, en ausencia de acuerdo colectivo o individual , la empresa no puede imponer la retribución en metálico.)



          Siempre deberá revisarse el Convenio colectivo de aplicación para determinar la regulación y compensación de las horas extras realizadas por cuanto existen regulaciones convencionales que limitan la calificación de horas extraordinarias tan solo a aquellas que superan la jornada ordinaria en cómputo anual.


Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.


Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 11/06/2014
Recurso de Casación: 1039/2013

Jurisdicción: Social
Ponente: Gilolmo López, José Luis
Procedimiento: Ordinario/Reclamación de cantidad
Tipo de Resolución: Sentencia


ANTECEDENTES DE HECHO 


PRIMERO.- Con fecha 13 de septiembre de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Teresa asistida del Letrado D. Francisco J. García Páez contra la empresa CLECE, S.A. representada por el Letrado D. Francisco Sánchez Ortiz, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones actoras".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1.- La actora, Teresa, mayor de edad, con DNI num. NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social num. NUM001, viene prestando servicios profesionales para la empresa Clece S.A. en base a un contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo parcial, desde el 3/05/08. La jornada estipulada es de 14 horas semanales - (7 horas sábados/domingos).

2.- Por la actividad de la empresa demandada es de aplicación el Convenio Colectivo del Personal de limpieza del Centro de Trabajo "Hospital Puerta del Mar"- (B.O.P. de 2 de octubre de 2006) y sus revisiones salariales 1/06/08 (BOP de 8/05/08).

3.- Acuerdo con el Comité de Empresa 19/03/08. Personal fijo de fin de semana, debe ser llamado necesariamente.

4.- La demandante ha prestado servicios en jornada superior a la pactada en días comprendidos de lunes a viernes. En concreto trabajó:

Números de horas de trabajo Cantidad abonada al

efectivo realizadas por el actor trabajador por tales

(num. de dias x 7horas) horas

Diciembre 2008 119 horas 377,37 Eur.

Enero 2009 91 horas 167,72 Eur.

Febrero 2009 119 horas 377,37 Eur.

Marzo 2009 133 horas 419,30 Eur.

Abril 2009 126 horas 419,30 Eur.

Mayo 2009 140 horas 419,30 Eur.

Junio 2009 133 horas 461,23 Eur.

Julio 2009 147 horas 545,09 Eur.

Septiembre 2009 105 horas 293,51 Eur.

El valor de la hora ordinaria se calcula en 5,99Eur. y de la hora extraordinaria se calcula en 12,86Eur..

No se superaría por la demandante nunca la jornada completa de 35 horas semanales.

5.- Por representantes de la empresa y de los sindicatos de trabajadores con representación en la empresa, se firmaba acuerdo "para crear nuevos puestos fijos de fines de semana y las condiciones de los mismos". En su punto 5º y 6º se establece lo siguiente:

PUNTO 5.

"Todos los contratos eventuales que haga la empresa, en el Hospital Puerta del Mar, se les dará a los trabajadores fijos de fines de semana de la bolsa del Convenio, de forma rotatoria entre ellos, separando las necesidades de hombre y mujer, exceptuando los siguientes casos: (bajas maternas, paternas, por riesgo en el embarazo, prejubilaciones jubilaciones parciales y para contratar a responsable de equipo).

PUNTO 6.

"El personal fijo de fin de semana que actualmente está en la bolsa de trabajadores, tendrá preferencia para cubrir la sustitución de vacaciones y cubrir los festivos vacantes. Además, tendrán la posibilidad de disfrutar de sus vacaciones fuera del periodo estival."

6.- Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el 14/12/09 con un resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Doña Teresa, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2013 QSJ 2013/25738, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Teresa contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social num. 1 de Cádiz, en virtud de demanda por ella presentada contra CLECE, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

CUARTO.- Por el Letrado D. Francisco Javier García Paez, en nombre y representación de Doña Teresa, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 19 de julio de 2012, recurso núm. 3492/2010.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de junio de 2014, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO 


PRIMERO.- 1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si las horas de exceso sobre la jornada expresamente pactada por un trabajador contratado a tiempo parcial (14 horas semanales, a realizar los fines de semana, 7 horas los sábados y otras tantas los domingos), excesos amparados en un Acuerdo con el Comité de Empresa de marzo de 2008, deben o no considerarse como horas extraordinarias.

2. La sentencia recurrida ahora en casación unificadora, dictada el 17 de enero de 2013 (R. 1747/11) por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla QSJ 2013/25738, confirmando la resolución denegatoria de instancia, desestimó la demanda rectora de los autos al considerar que la retribución satisfecha por la empleadora en compensación de la realización de una jornada superior a la expresamente pactada en el contrato individual había sido la correcta, sin que debiera haberse abonado el exceso como horas extraordinarias.

La resolución impugnada, en síntesis, razona que, conforme al art. 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores QSL 1995/13475 (ET), en la redacción anterior a las modificaciones introducidas al respecto tanto por la Ley 3/2012 como por el más reciente aún RD-ley 16/2013 , aplicable al caso porque las cantidades reclamadas obedecían a excesos de jornada efectuados en el período comprendido entre los años 2008 y 2009, los trabajadores con contrato a tiempo parcial no podían realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos excepcionales del ar. 35.3 ET QSL 1995/13475 (prevenir o repara siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes), y que las horas trabajadas por la demandante que excedieron de la jornada parcial pactada en su contrato (14, como vimos) tampoco podían reputarse como complementarias al no haberse acordado su realización en los términos exigidos por el apartado 5 del mismo art. 12 ET QSL 1995/13475 y exceder con mucho la limitación del 60 % de las horas contratadas que, para tales complementarias, impone el epígrafe c) de dicho precepto.

En consecuencia, las horas trabajadas en exceso sobre la jornada parcial expresamente pactada en el contrato, que no superaron nunca la jornada completa y ordinaria de trabajo (35 horas semanales: hecho probado 4º), solo le daban derecho a su abono como horas ordinarias, no como extraordinarias, siendo así como le habían sido satisfechas por la empresa.

3. El recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la actora denuncia la infracción de los arts. 34.1 y 35.1 ET QSL 1995/13475 , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Sevilla el 19 de julio de 2012 (R. 3492/10).

La resolución referencial se pronuncia sobre una reclamación de cantidad formulada por otra trabajadora que prestaba servicios en la misma empresa que la aquí recurrente, en virtud también de un contrato indefinido a tiempo parcial de 14 horas semanales, a realizar en fines de semana (7 horas diarias los sábados y domingos), que igualmente trabajó algunas horas entre semana, reclamando así mismo las pertinentes diferencias por considerar que estas últimas horas deberían retribuirse como extraordinarias. La sentencia de contraste, igual que la recurrida (hecho probado 3º), aunque en ésta el dato ni siquiera se toma en consideración en la fundamentación jurídica, da cuenta también (hecho probado 3º) de la existencia de un Acuerdo Colectivo de empresa, suscrito el 19-3-2008, que, en su punto 5º, señala que "todos los contratos eventuales que haga la empresa se les dará a los fijos de fin de semana de la bolsa del Convenio, de forma rotatoria" entre ellos. En este caso, la Sala de Sevilla, confirmando la solución estimatoria otorgada también en la instancia, se funda en que el Acuerdo de 19-3-2008 alude a que "se les darán" a los contratados para trabajar sólo en fines de semana a tiempo parcial, "los contratos eventuales que haga la empresa". Por tanto, al entender de la Sala, ni siquiera se ha expresado que tales contratos no deban sobrepasar en su conjunto la jornada completa de 35 horas establecida en el Convenio, de suerte que, a la vista de la generalidad con la que se regulan en el Acuerdo las controvertidas horas, siempre según la Sala, no puede considerarse que sean complementarias, entendiendo que "lo que se regula en realidad en el Acuerdo no es sino la preferencia de los trabajadores de fin de semana para poder realizar contratos de determinada clase que se ejecutan entre semana, lo que obliga a considerar que las horas realizadas por la actora más allá de sus 56 horas mensuales pactadas (14 horas semanales por los 4 fines de semana habituales del mes) en su contrato a tiempo parcial, no tienen el carácter de complementarias sino de extraordinarias, y conforme a ello (concluye) han de ser abonadas".

4. Las resoluciones comparadas son contradictorias en el sentido del art 219 LRJS, tal como admiten expresamente tanto la empresa recurrida como el Ministerio Fiscal, en la medida en que la sentencia de contraste, a diferencia de lo que concluye la aquí recurrida, cuando los supuestos de hecho son prácticamente idénticos y durante el período que abarcan las reclamaciones regía la prohibición de realizar horas extraordinarias a este tipo de trabajadores, califica como horas extraordinarias las realizadas excediendo de la jornada de las 14 horas semanales pactadas en ambos casos en el contrato a tiempo parcial de las dos demandantes, siendo así, además, que en los dos supuestos las sentencias coinciden en que tales excesos sobre la jornada del contrato no tiene el carácter de horas complementarias.

SEGUNDO.-.- 1. Conviene insistir, antes que nada, en que las dos resoluciones comparadas en el presente recurso de casación unificadora coinciden en descartar la calificación como horas complementarias de los excesos de jornada que, sobre la expresamente pactada en cada contrato a tiempo parcial suscrito por las dos trabajadoras implicadas en ambos procesos, realizaron éstas, efectivamente, con sustento en el Acuerdo colectivo del que dan cuenta los hechos declarados probados, durante los períodos de los años 2008 y 2009 que fueron objeto de reclamación. Nada hay, pues, que unificar a ese respecto en este concreto recurso.

2. El único motivo de casación que el recurso articula, numerado como "segundo" (el que denomina "primero" lo dedica en realidad, correctamente, al examen y exposición precisa y circunstanciada de la contradicción), denuncia la infracción de los arts. 34.1 y 35.1 del ET QSL 1995/13475 y, muy en síntesis (porque el recurrente se extiende en consideraciones sobre el origen y gestación parlamentaria del art. 12 del ET QSL 1995/13475, en la redacción dada por la Ley 10/1994, es decir, anterior a la que ese artículo tenía, en virtud del RD-ley 15/1998, en el momento en el que la demandante realizó los excesos de jornada y formuló su reclamación), sostiene que la sentencia impugnada QSJ 2013/25738 vulnera aquellos preceptos estatutarios porque, según la interpretación que de ellos hace, tal como asegura el recurrente de modo literal, "la única jornada máxima posible sería la de 40 horas semanales, sin que la negociación colectiva o la autonomía de la voluntad de las partes al contratar puedan fijar una jornada inferior, ya que aunque fijaran tal jornada inferior, el trabajador se vería abocado y obligado a trabajar hasta las 40 horas semanales, dado que hasta ese límite no serían extraordinarias las horas trabajadas por encima de las fijadas y pactadas por convenio colectivo o en el contrato de trabajo, lo que quebraría y contradiría la jurisprudencia sentada por esta Sala en la aludida sentencia de 20 de febrero de 2007, ya que en tal caso las horas trabajadas por encima de las pactadas en el contrato o las fijadas por Convenio que no excedan de las 40 horas semanales deberán pagarse como ordinarias, por encima del valor que como horas extraordinarias se fijase por el Convenio si este valor es inferior al valor de la hora ordinaria".

3. Dejando al margen incluso la difícil comprensión de la argumentación transcrita, el recurso debe ser estimado porque la doctrina más ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, no en la ahora impugnada.

En efecto, como antes repetimos, no es objeto de discusión en la presente alzada el hecho, admitido por las dos sentencias sometidas al juicio de identidad, de que las horas realizadas por las trabajadoras por encima de la jornada pactada expresamente en sus contratos a tiempo parcial no pueden ser consideradas como complementarias. La discusión estriba en determinar, y no es poco, si tales excesos merecen la calificación de horas ordinarias o extraordinarias.

Y nos inclinamos por la segunda opción, sin que para ello tenga especial relevancia que en este tipo de contratos la ley prohíba ("... no podrán...": art. 12.4.c) ET QSL 1995/13475) la realización de horas extraordinarias, porque, establecida con toda claridad en el contrato a tiempo parcial suscrito por las partes el número de horas ordinarias objeto de la prestación conforme al art. 12.4.a) ET QSL 1995/13475, sin que se discuta siquiera que las que la demandante realizó por encima de ellas tengan el carácter de "complementarias" (sin duda porque no se sujetaron a las reglas previstas en el num. 5 del mismo precepto estatutario), cualquier otro exceso de jornada ejecutado sobre las horas pactadas, salvo que se hubiera suscrito un nuevo contrato o se acordara una clara novación del anterior en ese sentido, y no es el caso, no pueden ser otra cosa, conceptualmente, que horas extraordinarias.

La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada.

Más contundente es aún, al menos en la redacción formal de la ley, la prohibición de realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años ( art. 6.3 ET QSL 1995/13475) y no parece lógico pensar que si, pese a la prohibición, un trabajador menor de dicha edad las efectúa, no deba percibir la compensación económica correspondiente. De lo contrario, es obvio, se produciría un enriquecimiento injusto por parte de su empleador.

En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.

Esta solución podría parecer contraria a la consideración de las horas extras que contempla el art. 35.1 ET QSL 1995/13475 porque, según ese precepto, la referencia para determinar tal calificación viene dada por "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior", y el art. 34.1 establece que ésta "será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual".

Sin embargo, cuando los excesos de jornada se producen en un contrato (el "a tiempo parcial") que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto al que la propia ley (el art. 12 ET QSL 1995/13475) prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5 ET QSL 1995/13475, obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias.

4. Procede, pues, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, estimar el recurso y, estando fuera de discusión tanto las horas realizadas por ese exceso durante el período reclamado como el precio que, a cada una de ellas, como si fueran ordinarias, aplicó la empresa (5,99 Eur.) en lugar del que, como extraordinarias, le correspondía (12,86 Eur.), según es de ver en el incombatido ordinal 4º de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, resolviendo el debate de suplicación, debemos, además de casar y anular la sentencia impugnada, estimar la demanda y condenar a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.991,47 Eur., que resulta ser la diferencia entre lo abonado y lo que debió abonarla, sin que quepa la condena a "los intereses legales", como se pide, debido a la excepcionalidad del supuesto y a la complejidad jurídica de la propia reclamación que, en este caso, como en alguna situación análoga, y con cita de la doctrina jurisprudencial habitualmente contraria al respecto, tiene también declarado la Sala (STS 18-6-2013, R. 2741/12 QSJ 2013/136248) e impide ahora calificar con claridad como liquida y exigible la deuda. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLO 


Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª Teresa contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 17 de enero de 2013 QSJ 2013/25738, recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en autos núm. 93/2010, seguidos a instancia de Dª Teresa contra la empresa CLECE, S.A.. Resolviendo el debate de suplicación, debemos, además de casar y anular la sentencia impugnada, estimar la demanda y condenar a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.991,47 Eur.. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.




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Fuentes:
-vacaciones, permisos y jornada de trabajo (Ed. El Derecho)
-Qmemento (Ed. El Derecho)