Falta de pago o retraso en el abono del salario. ¿Que hago?

TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO

Si la empresa no me paga mi salario o se retrasa en el pago del mismo, ¿Puedo solicitar la extinción del contrato y/o solicitar una indemnización por ello y reclamar las cantidades adeudadas?

Sí. En caso de falta de abono o retraso grave y reiterado en el pago de los salarios, el trabajador podrá solicitar judicialmente la extinción de la relación laboral y acumular a ésta acción la reclamación de las cantidades adeudadas hasta la fecha fijada para el juicio oral. En caso de que el juez estime la demanda del trabajador, declarará resuelta la relación contractual y el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente (45 días por año; 33 días por año a partir de la aprobación del Real Decreto 3/2012) y al percibo de las cantiades adeudadas.

No obstante, es necesario que la deuda sea;

-vencida y exigible, es decir, frente a la que no cabe discrepancia respecto a su existencia y cuantía,
-grave y trascendente, esta exigencia se conecta con su reiteración y persistencia

La Sala de lo Social del Tribunal supremo no exige como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento a que se refiere el art.50.1,b) del ET la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación económica empresarial, pasando a instaurarse un criterio objetivo en los siguientes términos: para determinar tal «gravedad» del incumplimiento debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).  Por tanto es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado, persistente y grave.

Doctrina que se mantiene en muchas otras sentencias de esta Sala Cuarta: 10/6/2009 (RCUD 2461/2008), 26/7/2012 (RCUD 4115/2011), 3/12/2012 (RCUD 612/2012) y 25/2/2013 (RCUD 380/2012), entre otras.

  

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

El art. 29.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores establece que: «La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes» .

Así, entre los derechos laborales básicos del trabajador está la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Consecuentemente, el impago del salario o el retraso en el abono del mismo, es causa de extinción del contrato, con la obligación empresarial de abonar la indemnización correspondiente al supuesto de  despido improcedente disciplinario.

¿Qué soluciones propone el ordenamiento jurídico en supuestos de falta de pago o retraso en el abono del salario?

La protección hacia los salarios adeudadas por el empresario derivadas de una relación laboral se materializa a través del proceso de reclamación de cantidad ordinario o a través del proceso monitorio (tan solo en determinados supuestos). En concreto:

- En caso de impago del salario:
◦ Reclamación de cantidad a través de procedimiento ordinario
◦ Reclamación de cantidad a través del proceso monitorio (salvo que la empresa se encontrara en situación de concurso pues dicho proceso no puede ser utilizado frente a empresarios que se encuentren situación de concurso) (Art. 101 LRJS).
◦  Solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral.

- En caso de retrasos en el abono del salario:
◦ Solicitud de extinción indemnizada de la relación laboral.

Centrémonos en esta ocasión en supuestos de extinción de la relación laboral por falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios.

Tal y como hemos planteado al inicio del post, para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» se exige la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial.

Para determinar ésta gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de los siguientes criterios:

-objetivo: independiente de la culpabilidad de la empresa,

-temporal: continuado y persistente en el tiempo y,

-cuantitativo: montante de lo adeudado.

En su virtud, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, y todo ello con independencia de que la falta de pago o retraso derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a al empresario, dado que si   una situación económica adversa le impide cumplir con su obligación de pago puntual de salarios, existen normas estatutarias para la modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción de la relación laboral. El empresario no pude decidir de forma unilateral y en contra de  la voluntad del trabajador afectado una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual "ex" art. 50.1 b) ET a instancia del trabajador.

Por tanto, qué entienden nuestros Tribunales por comportamiento grave, continuado y persistente, es decir, ¿qué periodo mínimo de tiempo y montante adeudado se exige para que prospere la causa resolutoria a instancias del trabajador?

El examen de si concurren o no las circunstancias de persistencia y gravedad exigidas, ha de ser realizado de forma particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos. Es por ello, que no pueden fijarse parámetos generales aplicables a todos los casos sino que deberá examinarse cada caso de forma individualizada.

Examinemos por tanto, los resoluciones que hasta la fecha ha hecho nuestra Doctrina  y Jurisprudencia:

a) Se ha considerado que no tienen suficiente gravedad;

-El impago de un único mes de salario (TS 21-6-86),
-El retraso en el pago de salarios de 2 meses constituye un simple incumplimiento que infringe la regla de pago puntual y genera intereses por mora pero que no alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador (TS 12-2-90),
-El impago de 3 meses de salario y una paga extraordinaria en el marco de una relación laboral vigente durante veinte años (TS 25-9-95),
-El impago de un mes y el cobro fraccionado de los 6 restantes que no pueden considerarse relevante y grave en la situación económica actual de importantes restricciones crediticias (TS 5-3-12).

Hay una afirmación bastante clarificadora por parte del Tribunal supremo cuando establece que este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995).

b) Se ha considerado que tienen suficiente gravedad;


-Cuando se prueba retraso de 4 meses en el abono de las nóminas sucesivas y de la paga extra de fin de año ( TS 9-12-2010),
-Retrasos significativos (entre 13 y 33 días) en el pago de 5 mensualidades y dos pagas extraordinarias (TS 25-5-2013),


-Cuando se produce una demora de 8 meses que afecta también a las dos pagas extraordinarias (TS 17-1-2011),
-Los retrasos se produjeron a lo largo de 9 meses, con demoras irregulares que oscilaron entre la de menor entidad en la que el pago se efectuó el día 11 del mes corriente (un sólo mes), a la de mayor gravedad en el que este se produjo el octavo día del mes siguiente (TS 3-12-12, 26-6-2008),
-El retraso de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas (TS 28-9-98)

-La falta de pago se sucede mes a mes durante aproximadamente un año o los retrasos en el pago de los salarios abarcan prácticamente el período de una anualidad(TS 24-3-92; 13-7-98; TSJ Las Palmas 31-10-05; TSJ Galicia 9-4-10).

-Cuando hay un promedio de retraso de 11, 20 días a lo largo del año (TS 22-12-2008),

-Asimismo cuando se producen tales retrasos continuados , pese a los requerimientos y sanciones impuestas por la ITSS (TSJ Valencia 28-6-07).

          Cuando se solicita la extinción del contrato de trabajo por falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario el trabajador podrá acumular a la acción de resolución la de reclamación de la cantidad correspondiente, y también podrá en su caso proceder a una ampliación sobrevenida de la demanda inicial ( art. 26.3 LJS), es decir, ampliar la reclamación de cantidad por cantidades adeudadas con posterioridad a la interposición de la demanda y hasta la fecha del juicio oral.

En caso de estimación de la demanda y extinción del contrato de trabajo el trabajador tiene derecho «a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente » ( art. 50.2 ET en relación con art. 56 ET). Como en el despido, la indemnización debe calcularse conforme al salario a tiempo completo cuando el trabajador disfrute de reducción de jornada por determinadas causas ligadas al cuidado de hijos o familiares ( DA 18ª ET).

Los cambios introducidos por la reforma laboral de 2012 –con efectos de 12 de febrero de 2012— en la regulación del despido improcedente repercuten también en los efectos de la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET. Así, la indemnización de las extinciones de contratos celebrados con posterioridad al 12 de febrero de 2012 se reducirá de 45 a 33 días de salario por año de servicio, con una reducción añadida del tope de indemnización de 42 a 24 mensualidades. En los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 , la indemnización se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a esa fecha y de 33 días de salario por año por el tiempo de prestación posterior, prorrateándose por meses, en ambos tramos, los períodos de tiempo inferiores a un año ( DT 5ª Ley 3/2012).

           No existe plazo para el ejercicio de la acción resolutoria, no obstante, la jurisprudencia y la doctrina judicial sostienen comúnmente la aplicación del plazo general del art. 59.1 ET, es decir el plazo de 1 año ( SSTS de 24-3-1988 y 20-4-2009; SSTSJ de Cantabria de 17-2-2010 que debe empezar a computarse desde el momento del cese de la conducta empresarial ( STSJ Galicia 7-12-2011) .

MOMENTO PRÁCTICO

 ¿Cuál es la cuantía que puedo reclamar?

Para la concreción de la reclamación de cantidad acumulada deberá tenerse en cuenta la demora o impago de salarios acaecidos hasta la fecha del juicio oral y no sólo hasta la presentación de la demanda, salvo supuestos de indefensión, por ser esta interpretación la más acorde con lo preceptuado en el art. 26.3 in fine LRJS, que permite, en supuestos de acumular la acción de extinción a la de reclamación salarial, ampliar la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas( STS 25-2-2013), tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. 

Por tanto, en el momento de la interposición de la demanda puede que estemos ante unos incumplimientos no suficientemente graves (retraso inferior a 3 meses) pero que se transformen en graves durante el tiempo transcurrido hasta la celebración del juicio oral (debemos tener en cuenta que desde la interposición de la demanda hasta la fecha del juicio oral no pasan menos de 6 meses).

¿Qué ocurre si la empresa me abona los salarios antes de la celebración del juicio?

Los impagos o retrasos en el pago de salarios a tener en cuenta son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda, en su virtud, a la hora de valorarse la gravedad o no del incumplimiento, no se tendrá en cuenta el abono de salarios posteriores a la interposición de la demanda (TS 26-7-12). Los pagos realizados antes del juicio oral no pueden dejar sin efecto un incumplimiento continuado, reiterado y persistente en el pago de las retribuciones que supera con exceso el retraso de tres meses, límite de duración de impagos que no justifica la acción extintiva, con cita de la (STS 27-5-87 ).

¿Qué ocurre si hay un acuerdo con los representantes de los trabajadores para el pago aplazado de las cantidades adedudadas?.

Si existe un convenio sobre el aplazamiento del pago o su no exigencia puntual con los representantes de los trabajadores, no podrá estimarse una demanda solicitando la extinción de la relación laboral por falta de pago o retraso en el abono del salario por cuanto la empresa no incurre en mora porque la deuda no es vencida, ni era exigible ( artículo 1113 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ), razón por la que si el trabajador no está conforme con ese acuerdo sólo podrá pedir la rescisión del contrato con la indemnización de veinte días prevista en el art. 41-2 del E.T por modificación sustancial de su contrato de trabajo en concreto, respecto al sistema de remuneración (TS 5-3-12). 

La causa resolutoria no puede operar, cuando se celebran acuerdos de quita o aplazamiento del pago , pues para que el impago pueda extinguir el contrato es menester que la deuda sea exigible y no lo es cuando acreedor y deudor convienen en el aplazamiento, que también puede tener su base en un pacto colectivo que igualmente ha de respetarse, entre otras razones por el principio de solidaridad entre los participantes o afectados ( STS 14-7-1984; STS 13-12-1987; STS 16-6-1987).

¿Puedo reclamar además una indemnización por daños y perjuicios?

No. No cabe la solicitud de una indemnización complementaria por daños al trabajador, pues no cabe el reconocimiento de una doble vía indemnizatoria por un único comportamiento ilícito del empresario ( STS 3-4-1997, STS de 11-3-2004 y STS de 25-11-2004, aunque cabe indemnización especial por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 17-5-2006; 7-2-2007 y 20-9-2011), (183.3 LRJS).

¿Qué ocurre si la empresa inicia el periodo de consultas para proceder con un despido colectivo?

El ejercicio de la acción por impago de salarios es posible aunque se haya iniciado un proceso de despido colectivo mientras el proceso se encuentre pendiente. No existe ningún precepto legal que impida el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50. No obstante, éste derecho decaerá si en el momento de dictarse sentencia se ha producido la extinción del contrato por despido colectivo por cuanto por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo, es necesario que la relación laboral se mantenga en vigor en el momento de dictarse sentencia.

 ¿La interposición de demanda tras largos periodos de falta de pago o abono de salarios impiden al trabajador solicitar la extinción indemnizada del contrato?

No.El retraso habitual en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra, la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar (STS de 10 junio 2009; 9 diciembre 2010; 3 diciembre 2012). El ET no exige requerimientos previos o advertencias para que el empresario cumpla sus obligaciones salariales (TS 10-6-2009).

¿Qué ocurre si la empresa se encuentra en situación de concurso de acreedores?

Habrá que seguir los trámites previstos en al artículo 64 Lco. Los procedimientos seguidos en el seno del expediente de regulación de empleo dan lugar tan solo a una indemnización de 20 días por año de servicio. En el mejor de los casos (que la empresa tenga activos líquidos), tales cantidades tendrán la consideración de créditos contra la masa (artículo 84.2.5.º de la Ley Concursal) y no se abonarán hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso (artículo 154.2 de la Ley Concursal).

En este sentido apunta la Doctrina del Tribunal Supremo que la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos.

 ¿Tengo la obligación de seguir acudiendo a trabajar?

En base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 que viene a modificar la doctrina anterior de la Sala establece que no puede obligarse al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso, es decir, al interponer la demanda, el trabajador puede optar por seguir prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de hacerlo, asumiendo, en este caso, el riesgo de perder empleo si no se estima su demanda, por cuanto si el Juzgado no estima la extinción de la relación laboral, habrá dejado de acudir al trabajo y por tanto podrá ser despedido por dimisión.  (STS de 22 de mayo 2000, 17 enero 2011; STS, Sala General, de 20 julio 2012). 

Por tanto, si bien no es exigible que se imponga al trabajador seguir prestando servicios en supuestos de falta de pago o retraso en el abono del salario (sí hasta la hora de accionar), como norma general se recomienda que el trabajador se mantenga en su puesto salvo que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, con el fin de evitar en caso de desestimación de su demanda la pérdida del empleo por dimisión.

¿Qué ocurre si interpuesta la demanda de extinción indemnizada por falta o retraso en el abono de salarios me despiden?

El trabajador podrá;

-acumular en una misma demanda de las acciones de despido y extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET, siempre que la de despido respete el plazo de caducidad legalmente establecido ( art. 26.3 LJS) ó,

-formular por separado demandas de despido y de extinción del contrato de trabajo, en éste caso, se acumulará la segunda a la primera, de oficio o a instancia de parte, para que se analicen de modo conjunto si responden a unas mismas causas o una misma situación de conflicto ( art. 32.1 LJS).

La resolución del asunto sigue en estos casos un criterio de «prioridad cronológica de tipo sustantivo» frente al puro criterio cronológico procesal, ya defendido en vía jurisprudencial ( STS 25-1-2007 ). En este sentido, la estimación de la acción resolutoria, cuyos efectos se producen «ex nuc» (desde la sentencia que se dicte), produce respecto de la sentencia que declara la improcedencia del despido la consecuencia de que los trabajadores tengan derecho a las indemnización previstas legalmente ( art. 56 ET). Ahora bien, si la sentencia declara la procedencia del despido, la indemnización que debe percibir el trabajador por la estimación de la acción resolutoria, solo puede extenderse hasta la fecha del despido, momento en el que se produce la extinción ( STS 27-2-2012).

 ¿Qué puedo hacer si el empresario me adeuda salarios pero quiero continuar con la relación laboral?

Lo único que podremos hacer será la interposición de denuncia ante la inspección de trabajo que provocará la correspondiente sanción por  el impago y los retrasos reiterados en el pago del salario sanción tipificada como muy grave y cuya cuantía asciende entre 6.251€ en su grado mínimo a 187.515€ en su grado máximo.

No obstante, deberemos tener en cuenta que la imposición de ésta sanción a la empresa podrá provocar  mayores retrasos en el abono del salario en futuras ocasiones o incluso mayores retrasos en aquellos trabajadores que no hayan llevado a cabo acciones legales, protegiendo tan solo a quien haya denunciado dicha situación.

Para más información, puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email.paulalegalblog@gmail.com