viernes, 25 de octubre de 2013

Reducción de jornada por guarda legal. Concreción horaria y cambio de turno.


TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO

¿Puedo solicitar junto con la reducción de jornada cambio de turno o turno fijo? y ¿Puedo solicitarlo sin reducción de jornada?
  
Como siempre antes de proceder a resolver el supuesto propuesto, procedo a informaros a grandes rasgos sobre la materia a tratar.

          Con el fin de que los trabajadores puedan conciliar su vida personal, familiar y laboral, se establece conforme al Estatuto de los trabajadores y la Ley de conciliación familiar, la posibilidad de una reducción de jornada.

Así, los trabajadores podrán reducir su jornada en los siguientes supuestos:

1.- Lactancia: podrán reducir su jornada en 1 hora diaria hasta que el menor cumpla 9 meses sin pérdida de retribución. Esta hora podrá acumularla en jornadas completas según convenio o acuerdo o reducir su jornada diaria en media hora.
Si no hay regulación convencional o acuerdo con el empresario no podrá acumularse la reducción de jornada en jornadas completas (STS de 11 de noviembre de 2009).
Es un derecho que pueden ejercer hombres y mujeres pero sólo podrá ejercitarse por uno de ellos si los dos trabajan.
2.- Neonatos hospitalizados: el trabajador podrá ausentarse del trabajo 1 hora sin pérdida de retribución o reducir su jornada como máximo en 2 dos horas con la disminución proporcional del salario.
3.- Guarda legal: podrán reducir su jornada diaria con disminución proporcional de trabajo entre 1/8 y la mitad de la jornada (es decir podrá reducirse un mínimo de un 12,5% (1 hora al día si la jornada es de 8 horas) y máximo del 50% de la jornada (4 horas en una jornada de 8 horas) a menos que sea para un menor por cáncer o enfermedad grave, en cuyo caso será un mínimo del 50% de la jornada, quienes tengan a su cuidado directo;
a) Menor de 8 años, el derecho puede ser ejercitado por cualquier de los cónyuges, no obstante, en caso de separación o divorcio legal, el ejercicio del derecho se concede a quien se atribuye la custodia.
b) Persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe actividad retribuida.
c) Familiar hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad que no pueda valerse por sí mismo por razón de edad, enfermedad o accidente y que no desempeñe actividad retribuida.

En éstos dos últimos supuestos no existe limitación temporal para el ejercicio de la reducción, será el titular del derecho quien determine el plazo temporal de la reducción de jornada. No hay obstáculo legal alguno para que una vez optado por un periodo de tiempo, el trabajador ampliase la duración inicialmente solicitada, mayores problemas supondría la modificación del % de reducción ya que pueden ocasionarse problemas en la organización empresarial y por tanto conflicto de intereses.

Se tendrá derecho durante el disfrute de la reducción de jornada al percibo de todas las retribuciones pero reducidas proporcionablemente a la reducción de jornada (STS de 25 de mayo de 2004, y 25 de enero de 2005, STSJ de Cataluña de 13 de julio de 2004), a excepción del plus de puntualidad, plus transporte, plus distancia, ayuda de comida o cualquier otro plus que no depende del número de horas prestadas, que deberá percibirse íntegro (STSJ Cataluña de 11 de abril de 2000).

No obstante, deberá tenerse en cuenta que en los Convenios colectivos pueden establecerse criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal en atención a los derechos de conciliación y las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

A grandes rasgos deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
-Corresponde al trabajador la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos, pero dentro de su jornada ordinaria.
-El trabajador debe preavisar al empresario con 15 días de antelación a la fecha de inicio del periodo de lactancia o reducción de jornada.

- Es incompatible el disfrute del descanso por maternidad a tiempo parcial con las citadas reducciones de jornada.

- El permiso de lactancia y la reducción de jornada por guarda legal son derechos distintos y acumulables (STSJ Cataluña de 8 de marzo de 1999 y 18 de marzo de 2003, STSJ de Valencia de 25 de abril de 2002)

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

El supuesto planteado, es sin duda el aspecto más controvertido del régimen jurídico en cuestión, es decir, en el que el trabajador demandante presta servicios en régimen de trabajo a turnos rotativos de mañana, tarde, fines de semana y solicita le sea concedido horario de trabajo, exclusivamente, en turno de mañana, tarde o noche o de lunes a Viernes, sin trabajar los domingos y fines de semana.

¿Puedo solicitar junto con la reducción de jornada cambio de turno o turno fijo?

Sí, podrá solicitarse un turno fijo (de mañana, tarde o noche) junto a la reducción de jornada siempre que el horario solicitado este dentro de tu jornada ordinaria, no obstante, será dentro del proceso y en base a las pruebas aportadas donde se determinará si corresponde o no el derecho al cambio de turno, por cuanto si bien debe prevalecer el derecho a la concreción horaria a favor del trabajador deberá ponderarse también el quebranto ocasionado a la empresa. Por tanto, la viabilidad del derecho postulado dependerá de las concretas circunstancias del trabajador por las que solicita el cambio de turno y sobre la compatibilidad del turno solicitado con las exigencias organizativas de la entidad empresarial demandada.

No obstante, la mayoría de los Tribunales superiores de justicia están estimando éste tipo de pretensiones en base a que la única limitación que establece el precepto es la de que el periodo para el disfrute de la reducción de jornada se encuentre comprendido dentro de su jornada ordinaria, sin que, por lo tanto, constituya una limitación al derecho que tiene el trabajador a determinar las horas durante las cuales a de trabajar, el hecho de que en la empresa se encuentre implantado un régimen de trabajo a turnos rotatorios.

El propio precepto legal, no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
En base a ello, la Sala de lo Social de Tribunal Supremo ha señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir, de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" ( STS del 20 julio del 2000 », además de que «En principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de la trabajadora, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa»; 

Las consideraciones anteriores conllevan, a declarar el derecho de los trabajadores a determinar y concretar el horario en que prestarán sus servicios a lo largo de la jornada laboral, en cualquiera de los turnos rotatorios que vienen desempeñando, a fin de poder llevar a cabo el cuidado inherente a la protección de la familia y en aras de una atención adecuada de los sujetos objeto de tal cuidado –menores, minusválidos, familiares que no puedan valerse por sí mismos–, habida cuenta de que esta interpretación resulta plenamente compatible con la normativa de cobertura y concretamente con la dicción y previsiones de los preceptos convencionales citados, modulándose de esta manera, el poder de dirección y organización empresarial pero siempre bajo los postulados o exigencias del principio de buena fe en el ejercicio por los trabajadores del derecho contemplado, que también recoge esa norma, y salvo que concurriere un grave quebranto para aquélla.

La negativa del órgano judicial a reconocer al demandante la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resulta necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional.

          En sentido contrario se han dictado sentencias en las que afirmándose que si bien la reducción y concreción de jornada y horario es un derecho que corresponde a los/as trabajadores/as, efectivamente, no se trata de un derecho absoluto y que el mencionado derecho no puede conllevar la modificación unilateral del sistema de trabajos a turnos establecido por la empresa en aquellos supuestos en los el trabajador no acredite ningún motivo de peso que le impida realmente trabajar en el turno que lo hacía, por cuanto tener un menor no es un motivo impeditivo, al existir soluciones alternativas y formas de organizarse compatibles con el horario, como cuidado el padre, familiares o jóvenes adolescentes que por un bajo coste se presten a realizar funciones de canguro.
Por tanto, los Juzgados o Tribunales vienen a desestimar las pretensiones del cambio de turno cuando demostrado el perjuicio que el nuevo horario ocasionaría a la empresa o la imposibilidad de aplicación por razones organizativas, el trabajador no acredita su imposibilidad de trabajar en turno rotatorio, como razones de viudedad, imposibilidad de que el padre o cualquier otro familiar pueda hacer cargo del menor, ect..

Lo que no se permite por los Tribunales es la denegación por parte de la empresa del cambio de turno solicitado con reducción de jornada sin motivo alguno.

          La conjunción de los preceptos mencionados y de la doctrina expresada por el Tribunal Supremo puede sintetizarse del modo siguiente: cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere (la solicitud del trabajador), en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador. Es decir, en principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho individual del trabajador, que sólo ha de decaer en supuestos excepcionales, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. 
¿Puedo solicitar un cambio de horario o de turno sin solicitar reducción de jornada?

No. El tribunal Supremo vincula necesariamente la elección de horario o turno a la reducción de jornada. No podré solicitar cambio de horario o turno para conciliar mi vida familiar y laboral si no solicito una reducción de jornada.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el período de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.

No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

 Jurisprudencia recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008:

"no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37-5 y 6 del E.T ( RCL 1995, 997) , sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Órganos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del ET en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres."

  ¿Cómo calculo la reducción de jornada?

Desde la reforma laboral de julio 2012, el cálculo se hace sobre la jornada diaria. Es decir, no se pueden acumular horas de reducción y ésta se aplicará a todos los días que prestes servicios. Si, por ejemplo, trabajas de lunes a viernes de 7h a 15h y pides una reducción de una hora, tendrás que hacerla todos los días, no puedes acumularlas todas y disfrutarlas un solo día.
Si trabajas por ejemplo de 8h a 15h y pides a la empresa una reducción de jornada y pasar a trabajar de 16h a 21h, pueden denegar esa solicitud al no ser tu jornada de trabajo, siempre que exista una justificación de carácter organizativo. Lo que no pueden hacer es denegarlo sin motivo. Será muy importante revisar el convenio colectivo de aplicación para ver la regulación en éste punto.

 ¿Qué ocurre si me despiden al solicitar la reducción o durante el disfrute de la misma?

La decisión extintiva o el despido de los trabajadores por la solicitud o durante el disfrute de uno de estos permisos debe ser declarado nulo, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo, o con el ejercicio del derecho.
La consecuencia jurídica directa de la declaración de nulidad, será la reincorporación inmediata al puesto de trabajo con las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonarse los salarios desde el despido hasta la fecha de reincorporación.

¿Qué plazo tengo para interponer demanda ante la Jurisdicción social?

El trabajador dispone de un plazo de 20 días para interponer la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social, plazo que comienza a contar desde que el trabajador tiene conocimiento de la disconformidad empresarial con la concreción horaria y el periodo de disfrute propuesto. No se exigirá la interposición de reclamación previa o conciliación previa y frente a la Sentencia no cabrá recurso alguno.
Cuando lo solicitado es un cambio de turno, ya no estamos ante un procedimiento especial, sino ante un procedimiento ordinario que tiene un plazo de 1 año para el ejercicio de la acción y frente a cuya sentencia cabe Recurso de suplicación. (STS de 24 de abril de 2011).

¿La indemnización se calcula conforme a mi salario reducido?

No. El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas para la extinción del contrato, ha de ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Es decir, deberá calcularse conforme al 100% del salario. (STSJ Galicia de 8 de octubre de 2010).

¿Cuál será la base reguladora para el cálculo de la prestación por desempleo?

Las bases de cotización se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Y las cuantías máxima y mínima se determinan teniendo en cuenta el IPREM en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

¿Y en caso de incapacidad temporal?

La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de un trabajador con jornada reducida por guarda legal se calcula sobre la base de cotización del mes anterior, por tanto, aplicada la reducción ( STSJ País Vasco de 30 de noviembre de 2004).
¿Y en supuestos de incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y jubilación?
La base reguladora se computarán incrementadas hasta 100% para prestaciones por incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y jubilación (durante los 2 primeros años de reducción de jornada por cuidado de hijos/as y el primer año en el caso del cuidado de familiares).

MOMENTO PRACTICO 

Imaginemos una persona solicita una reducción de jornada de 3 horas diarias y trabaja 8 horas diarias de lunes a viernes en el siguiente horario:

De lunes a jueves trabaja a jornada partida
Mañanas de 08.30-13.30 (5 horas)
Tardes de 15.00-18.00 (3 horas)

Viernes trabaja de forma intensiva
Mañanas de 7.00-15.00 (8 horas)

Siguiendo la premisa de la reducción de jornada diaria esta persona podría decidir por ejemplo aplicar su reducción de jornada de la siguiente manera:

De lunes a jueves reduciría su jornada laboral en 3 horas (37,5%) de forma que trabajaría, por ejemplo:
Mañanas de 08.30-15.30 (5 horas)
Tardes libres.

Los viernes podría escoger trabajar las 5 horas de 07.00-12.00, o de 09.00-13.00.

Para más información sobre el procedimiento de impugnación frente a la denegación de la concreción horaria en la reducción de jornada o su reducción, puedes consultar la siguiente entrada: https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3127957309521701715;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=1;src=postname

Para mayor información o modelo de demanda o escrito de solitud, puedes ponerte en contacto conmigo a través de éste email paulalegalblog@gmail.com


1 comentario :

  1. He demandado a mi empresa porque me niegan el horario que he solicitado para reducir mi jornada laboral para cuidar de mi hijo. Mi jornada era de 8 a 17:30 de L a J y de 8 a 14 los V, he solicitado de 8 a 15 de L a V y ellos me proponen de 10:30 a 17:30 de L a J y de 9 a 14 los V. El motivo de mi solicitud es que la guardería de mi hijo tiene un horario de 9 a 16 y no tengo a nadie q cuide de el a partir de las 16. Por eso el horario q ello proponen no puedo aceptarlo. Puse la demanda el dia 13 de mayo y aún no tengo contestación. ¿Es normal q tarden tanto? ¿Q posibilidades tengo de ganar? Muchas gracias. Saludos

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