viernes, 31 de enero de 2014

Causas de extinción o suspensión de la prestación por desempleo por salida al extranjero. Concepto legal de traslado de residencia.

Sentencia del 13 de noviembre del 2013

Causas de extinción o suspensión de la prestación por desempleo por salida al extranjero: La cuestión planteada consiste en determinar si es correcta la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de extinguir la prestación de desempleo contributivo como consecuencia de que el beneficiario se ausentó por más de quince días de España, superando así el permiso máximo que tenía autorizado.

      Para ello será por tanto importante dilucidar, qué entiende nuestra doctrina por "traslado de residencia al extranjero" , dado que será el límite temporal cuya superación dará lugar a la extinción de la prestación por desempleo (salvo en supuestos de búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses que dará lugar a la suspensión de la prestación). 

La doctrina que aplica la sentencia que os adjunto, y que se concreta en las SSTS de 18 y 30 de octubre de 2012 y posteriormente la de 17 de septiembre de 2013, constituyen hoy la doctrina unificada sobre esta materia. 

La doctrina en las sentencias mencionadas rectifica el punto referente al concepto legal de residencia a efectos del "traslado de residencia", entendiendo que el traslado de residencia empezaría a partir de los noventa días de estancia en el extranjero. 


La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Se distinguen tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: 


a) Prestación "mantenida": en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; (en éstos supuestos, ni se suspende ni se extingue la prestación).

b) Prestación "extinguida": con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; (las estancias en el extranjero superiores a 90 días, no se consideran estancias sino traslados al extranjero, por tanto, suponen la extinción de la prestación).

c) Prestación "suspendida": en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de " búsqueda o realización de trabajo " o " perfeccionamiento profesional " en el extranjero por tiempo inferior a " doce meses"; ( se produce la suspensión de la prestación por desempleo siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora).

d) Prestación "suspendida": en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo; (las estancias en el extranjero inferiores a 90 días darán lugar a la suspensión de la prestación pero no a la extinción).


En conclusión podrá entenderse por:

-Desplazamiento: salidas al extranjero inferiores o iguales a 15 días, (ni suspensión ni extinción de la             prestación),
-Estancias: salidas al extranjero superiores a 15 días pero iguales o inferiores a 90 días (suspensión de la prestación),
-Traslado de residencia: salidas al extranjero superiores a 90 días (extinción de la prestación).


      La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", por tanto, no es acertada la resolución del SPEE dictando la extinción de la prestación por desempleo, dado que solamente (siempre que se cumplan el resto de requisitos exigidos) en supuestos de estancia en el extranjero superiores a 90 días (salvo los supuestos previstos en el artículo 6.3 del RD 625/1985 mencionados)  se podrá decretar  la extinción de la prestación por desempleo.


      Os dejo las causas de suspensión y extinción de la prestación por desempleo por si fueran de vuestro interés.


La Ley General de la Seguridad Social establece como causas de suspensión o extinción de la prestación por desempleo las siguientes:


CAUSAS DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN.-

"Artículo 212.- El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los siguientes casos:


a) Durante el periodo que corresponda por imposición de sanción por infracciones leves y graves,

b) Mientras el titular del derecho se encuentre prestando el servicio militar o realizando una prestación social sustitutoria.

c) Mientras el titular del derecho esté cumpliendo condena que implique privación de libertad. 

d) Mientras el titular del derecho realice un trabajo por cuenta ajena de duración inferior a doce meses, o  por cuenta propia de duración inferior a veinticuatro meses o inferior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causen alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar


e) Cuando el trabajador sea beneficiario de prestaciones del régimen público de la Seguridad Social que tuviera a su favor una sentencia recurrida mientras continúe prestando servicios o no los preste por voluntad del empresario 


f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.


g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.

-No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año."


CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA PRESTACIÓN.-

"Artículo 213.- El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes:


a) Agotamiento del plazo de duración de la prestación.

b) Imposición de sanción en los términos previstos en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

d) Realización de un trabajo por cuenta ajena de duración igual o superior a doce meses, o realización de un trabajo por cuenta propia, por tiempo igual o superior a veinticuatro meses, o igual o superior a sesenta meses en el supuesto de trabajadores por cuenta propia menores de 30 años de edad que causen alta inicial en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

e) Cumplimiento, por parte del titular del derecho, de la edad ordinaria de jubilación.

f) Pasar a ser pensionista de jubilación, o de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez. 

g) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del artículo 212.1.

h) Renuncia voluntaria al derecho."


      Por su parte el RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, establece en su artículo 6.3 "[......3. El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho.

No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio."


Os adjunto el texto de la Sentencia


Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 13/11/2013
Recurso de Casación: 1691/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: Jesús Souto Prieto
Procedimiento: Seguridad social
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN

SUPUESTO DE SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO POR SALIDA AL EXTRANJERO: en desplazamientos inferiores a 90 días, incluso en aquellos supuestos en los que se ha superado el periodo comunicado y concedido por la entidad gestora, estaremos ante supuestos de prestación "suspendida" en el período de ausencia, no estando ante una causa de extinción de la prestación, reanudándose la prestación en el momento de reintegrarse el beneficiario al territorio español. Reitera doctrina. 


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 19 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Hipolito y revoco la resolución del SPEE de 7-3-2011 y reconozco su derecho a reanudar la prestación por desempleo hasta el 10-5-2012 y a razón de una base reguladora diaria de 16,17 euros, condenando a la gestora a todo ello".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: D. Hipolito tiene reconocida por el SPEE la prestación por desempleo desde el 7-4-2010 hasta el 10-5-202, por un total 720 días y una base reguladora de 16,17 euros diarios. SEGUNDO: El demandante compareció en las oficinas del SPEE para comunicar su ausencia del territorio nacional para acudir a Perú aportando certificado de enfermedad de su madre y sé le fue autorizado por un máximo de 15 días a partir del 28-12-2010. TERCERO: El demandante vuelve a España el 27-1-2011 y el 1-2-2011 solicitó la reanudación de prestaciones por desempleo. CUARTO: El 7-3-2011 se dicta resolución por el SPEE que deniega su solicitud de reanudación de la prestación por desempleo por encontrarse extinguido su derecho con causa de haber trasladado su residencia al extranjero. QUINTO: Contra dicha resolución ha formulado reclamación previa".

TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 11 de mayo de 2012, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a instancia de D. Hipolito frente a la entidad recurrente, en reclamación por desempleo y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución absolviendo de toda responsabilidad a la parte demandada en relación con el objeto de demanda".

CUARTO.- La letrada Dª Lourdes Churruca Marín, en nombre y representación de D. Hipolito, mediante escrito presentado el 19 de junio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 16 de noviembre de 2010 (recurso nº 1063/2010). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 213.1.g) de la LGSS en relación con el art. 6.3 y 6 bis del Real Decreto 625/1985 de 2 de abril, en la redacción dada a los mismos por el Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si fue correcta la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de extinguir la prestación de desempleo contributivo como consecuencia de que el beneficiario se ausentó por más de quince días de España, superando así el permiso máximo que tenía autorizado.

El recurrente compareció en las oficinas del SPEE para comunicar su ausencia del territorio nacional para viajar a Perú, aportando certificado de enfermedad de su madre. Fue autorizado por un máximo de quince días a partir del 28 de diciembre de 2010. El actor volvió a España el 27 de enero de 2011 y el siguiente 1 de febrero solicitó la reanudación de la prestación que le fue denegada por haberse extinguido su derecho a causa del traslado de residencia al extranjero. La sentencia recurrida ha estimado el recurso del SPEE siguiendo la doctrina unificada por la STS de 22 de noviembre de 2011 (R. 4065/2010), que equiparó el supuesto descrito al de prestación extinguida por salida al extranjero por tiempo superior a quince días, sin causa en la búsqueda de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, siempre que fuere por una duración inferior a doce meses.

Como sentencia de contraste ha de tenerse en cuenta la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 16 de noviembre de 2010 (R. 1063/2010), pues la elegida por el recurrente no es idónea al haber sido casada y anulada por esta Sala en su STS de 22 de noviembre de 2011 referenciada más arriba.

La sentencia de contraste estima la demanda de un beneficiario de la prestación de desempleo contributivo que es autorizado para viajar al extranjero a partir del 26 de junio de 2009. El actor regresa a España el 15 de julio de 2009 y ese mismo día se persona en las oficinas del SPEE. La entidad gestora acuerda extinguir el derecho por no haber solicitado previamente la salida al extranjero y haber permanecido fuera más de quince días naturales. La sentencia distingue conceptualmente entre los términos "traslado" y "residencia", para afirmar seguidamente que la causa amparada en el art. 231.1 g) LGSS para extinguir el derecho no puede tener relación con un mero desplazamiento temporal. Además la Sala de suplicación es contraria a una interpretación extensiva de una norma que supone una restricción de ciertos derechos y que supondría una decisión desproporcionada. En definitiva, para la sentencia de contraste el viaje no ha supuesto cambio o traslado de residencia y no concurre la causa de extinción, y el hecho de que el art. 6.3 del RD 625/1985 no considere traslado de residencia una salida al extranjero que no supere los quince días, no significa que sí lo sea toda salida por un tiempo superior a ese lapso.

Se da el presupuesto de la contradicción de sentencias puesto que el supuesto comparado tiene la necesaria identidad sustancial con el resuelto por la sentencia recurrida. Hay que señalar que con la misma sentencia ahora invocada de contraste se dictó el auto el 31 de octubre de 2012 en el recurso 326/2012 apreciando falta de contradicción y falta de contenido casacional e inadmitiendo por consiguiente el recurso de la demandante. La primera causa se fundamentó en los distintos periodos de ausencia -más de quince días en ambos casos pero menos de noventa- y la comunicación o no al SPEE, lo que a la vista de la nueva doctrina tendría una importancia relativa. Y la segunda causa no puede mantenerse ahora como consencuencia de la rectificación doctrinal mencionada.

SEGUNDO.- Denuncia la parte demandante la infracción del art. 213.1,g) de la LGSS, en relación con el art. 6.3 y 6 bis del RD 625/1985, de 2 de abril (redacción actual). La doctrina que aplica la sentencia recurrida, y que se concreta en las SSTS de 22 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012 ha sido revisada por las SSTS de 18 y 30 de octubre de 2012 (R. 4325 y 4373/2011) y posteriormente la de 17 de septiembre de 2013 (rcud. 2646/12), que constituyen hoy la doctrina unificada sobre esta materia. En particular, la doctrina rectifica el punto referente al concepto legal de residencia a efectos del "traslado de residencia", que empezaría a partir de los noventa días de estancia en el extranjero, por asimilación con lo dispuesto en el Reglamento Comunitario 883/2004 como límite temporal para conservar el derecho a la protección por desempleo.

A este respecto se señala:" La diversidad de supuestos litigiosos y la complejidad de la normativa aplicable aconsejan una exposición lo más clara posible de las distintas soluciones jurisprudenciales que corresponde en derecho a tales supuestos. Seguimos en este punto la técnica utilizada en nuestra precedente STS 22-11-2011, que distingue los tres grupos de situaciones de la protección del desempleo: prestación "mantenida", prestación "suspendida" y prestación "extinguida". De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante: 

a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación "extinguida", con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de " búsqueda o realización de trabajo " o " perfeccionamiento profesional " en el extranjero por tiempo inferior a " doce meses";

d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo;

La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación "suspendida" y no de prestación "extinguida", como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida." Y añade: " la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008, a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS, en los términos en que ha sido definida en el fundamento jurídico cuarto."

TERCERO.- De acuerdo con las anteriores consideraciones, y de conformidad con el Ministerio Fiscal, es la sentencia de instancia y no la sentencia de suplicación la que ha dado al caso enjuiciado la respuesta que corresponde en derecho, por lo que el recurso de suplicación entablado por el SPEE debió ser desestimado. Y tal desestimación del recurso de suplicación es el pronunciamiento que, una vez casada y anulada la sentencia recurrida, debemos hacer nosotros en la decisión de este recurso de casación unificadora.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Lourdes Churruca Marín. en nombre y representación de D. Hipolito, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 11 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación nº 502/2012 interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en autos núm. 567/2011, seguidos a instancias de D. Hipolito, frente al Servicio Público de Empleo Estatal. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

          

          Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com

miércoles, 29 de enero de 2014

RD 3/2014 de 10 de enero. Ayudas previas a la jubilación ordinaria para trabajadores afectados por reestructuraciones de empresas


El pasado 10 de enero del presente año se ha publicado Real Decreto regulador de las subvenciones económicas, denominadas "ayudas previas" a la jubilación ordinaria en el sistema de la Seguridad  de Social, para aquellos trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas.

 
REQUISITOS.-
 
-Ser despedidos de acuerdo con los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (despidos colectivos u objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción),

-Tener cumplida una edad, real o teórica por aplicación de coeficientes reductores de edad, inferior en cuatro años como máximo a la edad de jubilación ordinaria que en cada caso resulte de aplicación según el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

-Tener cubierto el periodo de cotización exigido para causar derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

-Acreditar una antigüedad mínima en la empresa o grupo de empresas de al menos 2 años en el momento de la solicitud del reconocimiento; en trabajadores con contrato a tiempo parcial o fijos discontinuos la antigüedad se computará de fecha a fecha desde el ingreso en la empresa, hasta el despido.

-En los despidos colectivos, no podrán transcurrir más de 4 años entre la fecha de comunicación del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas a la autoridad laboral competente, y la fecha de acceso de los trabajadores al sistema de ayudas previas.

-Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo en el momento de la concesión de la ayuda -salvo que se realicen actividades por cuenta ajena a tiempo parcial remuneradas, cuyos ingresos anuales no superen el SMI anual- haber agotado la prestación contributiva por desempleo si tenían derecho a la misma y no haber sido objeto de sanción durante su cobro que implique la pérdida del derecho a la prestación; si la sanción implica suspensión temporal del cobro de la misma, la percepción de la ayuda se retrasará por el mismo periodo de tiempo en que haya quedado suspendida la prestación por desempleo.

-No estar incursos en alguna causa de incompatibilidad para percibir la ayuda, ni en alguno de los supuestos previstos en el artículo 13.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de Subvenciones.
 
 
CUANTÍA DE LA AYUDA.-

La ayuda previa a la jubilación ordinaria en el sistema de la Seguridad Social consistirá en una ayuda económica que percibirá mensualmente el trabajador y en la cotización a la Seguridad Social durante el periodo de percepción.

La cuantía inicial de la ayuda que percibirá el beneficiario será el 75 por 100 del resultado de dividir entre siete la suma de las bases de cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, excluidas las horas extraordinarias, correspondientes a los seis meses anteriores a la fecha del despido, sin que en ningún caso pueda superar la pensión máxima establecida en el sistema de la Seguridad Social para el año en que tenga lugar dicha efectividad.
 
En el caso de los trabajadores con contrato a tiempo parcial o fijos discontinuos, el cálculo consistirá en dividir entre catorce las bases de cotización de los doce meses anteriores al despido.
 
Para el segundo y sucesivos años, se incrementará acumulativamente de acuerdo con el promedio del índice de revalorización de las pensiones contributivas de la Seguridad Social establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año en que se comience a devengar la ayuda, más los índices de revalorización establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de los tres años anteriores.
 
 
DURACIÓN DE LA AYUDA.-

 
La ayuda sólo podrá percibirse,  hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta el cumplimiento de la edad de jubilación prevista en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

 

       Os adjunto Link del Real Decreto 3/2014, de 10 de enero, por el que se establecen las normas especiales para la concesión de ayudas previas a la jubilación ordinaria en el sistema de la Seguridad Social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas. http://www.boe.es/boe/dias/2014/01/29/pdfs/BOE-A-2014-880.pdf
 
 
          Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com

martes, 28 de enero de 2014

La incomparecencia injustificada al reconocimiento médico es justa causa para la extinción del subsidio por incapacidad temporal

Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de noviembre del 2013

Pérdida de la prestación de incapacidad temporal: La cuestión planteada consiste en determinar si es causa de extinción del subsidio por incapacidad temporal y correcta el alta médica si el beneficiario no comparece al reconocimiento médico programado sin justificación.

La cuestión controvertida se resuelve en base al Artículo 131 bis 1. que establece  "El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento.".

Conforme a la Sala, si las obligaciones, establecidas en el artículo 1.104 del Código Civil deben cumplirse con la diligencia de un buen padre de familia y con la que requiere la naturaleza de la obligación, la actuación de la trabajadora no se adecuó a dicha diligencia, dado que cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se le había dejado el aviso, con la constancia además, del remitente (Mutua). Se considera su actuación una negligencia omisiva.

No la desvirtúa el hecho de que a la demandante recogiera, finalmente, el burofax y tratara de justificar la incomparecencia alegando que no había sido citada con tiempo, pues esta excusa ni justifica la ausencia, ni marca una diferencia sustancial, porque, como se ha dicho anteriormente, cualquier ciudadano medianamente diligente acude con prontitud a recoger el burofax que le envía la Mutua que controla su incapacidad temporal y le paga la prestación o, al menos, trata de probar porque no lo recogió.

Se entiende por la Sala que aceptar la posible validez de ese retraso equivale a dejar a su arbitrio el cumplimiento de ese deber, lo que veda el artículo 1.256 del Código Civil.


      Tampoco podrá alegarse falta de notificación en base al artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1990, que obliga a las administraciones públicas a practicar la notificación, dado que conforme a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, "no se pudo practicar de otra manera, pues,  si el interesado no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a su conducta omisiva, la constancia en el aviso de que el telegrama notificado de la comparecencia procedía de la Mutua, hacía presumir que su contenido hacía referencia a su situación de incapacidad temporal, cuyo control correspondía, legalmente, a la Mutua aseguradora.".


Os adjunto el texto de la Sentencia

Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 13/11/2013
Recurso de Casación: 2780/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: Jose Manuel López García de la Serrana
Procedimiento: Seguridad social
Tipo de Resolución: Sentencia



RESUMEN

EXTINCIÓN DEL SUBSIDIO POR INCAPACIDAD TEMPORAL: la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico acordado por los servicios médicos de la Mutua aseguradora, es justa causa para la extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal. No justifica la incomparecencia, la recogida del burofax (donde se le comunica el día para el reconocimiento médico) en fecha posterior al día fijado para la correspondiente revisión.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 21 de julio de 2011 el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La actor Marí Jose, con NIE NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa, LA REBELDIA SL., que a su vez tiene concertada la contingencia por enfermedad común con la MUTUA IBERMUTUAMUR. 2º.- La actora causó baja médica por enfermedad común el 4/8/2010. Ha sido dada de alta con fecha 21/3/2011 por la Inspección Médica. 3º.- La actora impugna con este procedimiento, la Resolución de la Mutua de fecha 20/10/2010, por la que se acuerda la extinción, con fecha de 31/8/2010, de la prestación económica de Incapacidad Temporal que venía percibiendo por dicho proceso de baja y por los siguientes hechos: " (...) el trabajador no ha acudido al reconocimiento médico el día 31/8/2010 al que ha sido citado por nuestro servicio médico, sin aportar justificante de su ausencia.". 4º.- La MUTUA remitió burofax a la actora, el día 26/8/2010 por el que se le comunicaba: " (...) deberá acudir a reconocimiento médico por la Dra., Aurelia, (....) con los informes clínicos que posea, en IBERMUTUAMUR C/ (...) EL DIA 31 DE AGOSTO A LAS 11,00 HORAS. Le informamos que la incomparecencia injustificada a esta cita es causa de extinción de la prestación económica según lo dispuesto en el art. 131 bis 1 del Real Decreto Legislativo 1/1004 de 20 de junio (...)". 5º.- El Servicio de Correos con fecha 27/8/2010, a las 13,04 horas intentó notificar el burofax a la actora, con el siguiente resultado: "NO ENTREGADO. DEJADO AVISO.". 6º.- La actora, con fecha 20/9/2010 a las 10,35 horas se personó en la Oficina de Correos con el aviso del burofax y se le hizo entrega del mismo. 7º.- La actora con esa misma fecha de 20/9/2010 remite un FAX a la MUTUA con el siguiente texto: "He recibido burofax referente a la baja laboral de 4/8/2010 por el que se me requiere para acudir a reconocimiento médico el día 31 de agosto de 2010. Dicho extremo es de imposible cumplimiento, al haber recogido el citado burofax hoy día 20 de septiembre de 2010(...)". 8º.- Con fecha 22/9/2010 la MUTUA remite escrito a la actora por el que le comunica: (...) en el supuesto de que Ud., no justifique sus incomparecencias en el plazo de diez días desde la recepción de nuestro escrito, esta MUTUA procederá a extinguir su derecho a la prestación económica de IT en esa misma fecha.(...)". Dicha carta certificada fue entregada a la actora, con fecha 28/9/2010 en la Oficina de Correos. 9º.- La actora con fecha 6/10/2010 remitió burofax a la MUTUA, manifestando que como ya había puesto de manifiesto por medio de FAX, la citación para acudir al servicio médico la recibió el 20 de septiembre, por lo que no pudo acudir el 31 de agosto de 2010. 10º.- La Base Reguladora que correspondería a la actora si se estima su demanda es de 52,80 euros/día. El 60% de dicha BR es 31,68 euros día y el 75% asciende a 39,60 euros/día. 11º.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva por parte de la empresa codemanda, y declaro bien constituida la relación jurídico procesal planteada en la demanda. Desestimo la demanda de la actora, Marí Jose y declaro ajustada a derecho la Resolución impugnada con este procedimiento. EN consecuencia, absuelvo a la MUTUA IBERMUTUAMUR, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa LA REBELDIA SL., de lo pretendido con la demanda.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Marí Jose ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2012, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Marí Jose, asistida por el Letrado D. Francisco José Daza Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 12 de los de MADRID, de fecha veintiuno de Julio de dos mil once, en autos n° 1686/10, en virtud de demanda formulada por Dña. Marí Jose, contra el INSS y la TGSS, Ibermutuamur MATEPSS n° 274 y la empresa La Rebeldía S.L. en materia de Incapacidad Temporal-Extinción, y, en consecuencia, revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Social, estimamos la demanda formulada, anulamos y dejamos sin efecto la Resolución de Ibermutuamur de 20 de Octubre de 2010, declaramos el derecho de Dña. Marí Jose al percibo de las prestaciones económicas por incapacidad temporal hasta que concurra causa de extinción y debemos condenar y condenamos a Ibermutuamur, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 274 a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación de incapacidad temporal a la actora desde el 31 de Agosto de 2010; condenamos a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración. Sin hacer declaración de condena en costas.".

TERCERO.- Por la representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 10 de octubre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en fecha 31 de mayo de 2012.

CUARTO.- Con fecha 14 de marzo de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si es causa de extinción del subsidio por incapacidad temporal y correcta el alta médica que por tal motivo cursa la Mutua aseguradora si el beneficiario no comparece al reconocimiento médico programado sin justificación.

2. La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora que fue baja médica por enfermedad común el 4 de agosto de 2010, situación en la que permaneció hasta el 21 de marzo de 2011 en que fue alta médica por la inspección médica. Sin embargo, el 20 de octubre de 2010 la Mutua aseguradora dictó resolución acordando el alta médica de la trabajadora con efectos del 31 de agosto, día en el que no había acudido al reconocimiento médico al que había sido citada por burofax que no recibió, al no estar en casa, lo que motivó que el Servicio de Correos le dejase nota de aviso que no cumplimentó hasta el 20 de septiembre de 2010 en que recogió el burofax. Tras la recepción, la trabajadora comunicó a la Mutua por burofax que, dada la fecha en la que había recogido el burofax le era imposible acudir al reconocimiento, razón por la que la Mutua la requirió (el 22-9- 2010) para que justificase la causa de su incomparecencia en el plazo de diez días, so pena de extinguir su derecho, requerimiento, recibido el 28-9-2010, al que la trabajadora contestó el 6-10-2010 diciendo que no había acudido a la cita porque el requerimiento al efecto lo recibió el 20-9-2010, esto es, pasada la fecha en que debía comparecer. Contra la decisión extintiva del derecho que dictó la Mutua, la actora presentó demanda que fue desestimada en la instancia y estimada por la sentencia hoy recurrida, que reconoció el derecho de la actora a las prestaciones por incapacidad temporal hasta su extinción por causa legal, habida cuenta que la actora no había conocido a tiempo la citación. Contra la anterior sentencia se ha presentado el presente recurso de casación. Debe añadirse que la actora fue alta médica por la inspección el 21 de marzo de 2011. 

3. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el presente recurso, conforme al art. 219 de la L.J.S., cita la parte recurrente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) el día 31 de mayo de 2012 (R.S. 110/2012). Se trata en ella de una trabajadora que fue baja por incapacidad temporal el día 3 de noviembre de 2010 y que, citada por burofax el 22-11-2010, no compareció el 1 de diciembre de 2010 al reconocimiento médico al que la había citado la Mutua aseguradora, habiendo certificado el Servicio de Correos que se le dejó aviso el día 24 de noviembre de 2010, sin que se personara a recoger el burofax. Sin volverla a citar, la Mutua acordó el alta médica por incomparecencia injustificada a reconocimiento médico el 1 de diciembre de 2010, decisión contra la que se presentó demanda que, finalmente, fue desestimada por la sentencia de contraste que consideró injustificada la incomparecencia al reconocimiento médico y procedente el alta médica, dada la falta de justificación de la incomparecencia al reconocimiento médico. Consta, además, que la trabajadora fue intervenida quirúrgicamente meses después (el 14 de abril de 2011) y que seguía de baja el 26 de octubre de 2011, cuando se dictó la sentencia de instancia.

4. Como ha informado el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el art. 219 de la L.J.S. para la viabilidad del recurso que nos ocupa, por cuanto han resuelto de forma diferente supuestos sustancialmente iguales, incluso fundándose ambas en la misma sentencia de esta Sala. En efecto, en ambos casos se trataba de beneficiarias de la prestación de incapacidad temporal que fueron citadas a reconocimiento médico y no comparecieron, sin alegar causa que justificase la incomparecencia. En ambos supuestos la citación se hizo por burofax que las interesadas no recibieron por no estar en su domicilio, donde correos dejó aviso que la actora tardó veinticuatro días en recoger y que no fue recogido en el caso de la sentencia de contraste por razones que la interesada no probó. Pese a esa identidad sustancial, las sentencias comparadas han resuelto de forma diferente la cuestión relativa a la procedencia del alta médica por incomparecencia a reconocimiento que en ambos casos acordó la Mutua aseguradora. La sentencia recurrida ha anulado el alta médica porque ha estimado que la Mutua debió asegurarse de la recepción del burofax, que el envío de este se avisó con poco tiempo (cuatro días) y que se debió enviar otra citación. La sentencia de contraste ha entendido que cualquier persona diligente habría recogido el burofax y que la incomparecencia al reconocimiento estaba injustificada, por lo que entendió que era procedente el alta médica.

Esa igualdad sustancial no la desvirtúa el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida la demandante recogiera, finalmente, el burofax y tratara de justificar la incomparecencia alegando que no había sido citada con tiempo, pues esta excusa ni justifica la ausencia, ni marca una diferencia sustancial, porque, como dice la sentencia de contraste, cualquier ciudadano medianamente diligente acude con prontitud a recoger el burofax que le envía la Mutua que controla su incapacidad temporal y le paga la prestación o, al menos, trata de probar porque no lo recogió

Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad doctrinal reseñada.

SEGUNDO.- El apartado del recurso dedicado al examen del derecho aplicado denuncia la infracción del art. 131-bis-1 de la L.G.S.S., al ser justa causa para la extinción del subsidio la incomparecencia injustificada a un reconocimiento médico para el que haya sido citado el beneficiario de las prestaciones de incapacidad temporal.

La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en sus sentencias de 29 de septiembre de 2009 (Rcud. 879/2009) y de 6 de marzo de 2012 (Rcud. 1727/2011) en favor de la tesis que mantiene la sentencia de contraste y que consideramos correcta: la incomparecencia injustificada a reconocimiento médico acordado por los servicios médicos de la Mutua aseguradora, es justa causa para la extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal, cual dispone el citado art. 131-bis-1 de la L.G.S.S.. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, porque la demandante no ha justificado que su incomparecencia estuviese fundada. Alegar que recogió el burofax pasado el día para el que había sido citada es una mera excusa que no justifica la incomparecencia, al haber probado que concurrían causas justificadoras del retraso. Si las obligaciones, conforme al artículo 1.104 del Código Civil deben cumplirse con la diligencia de un buen padre de familia y con la que requiere la naturaleza de la obligación, es claro que la demandante no obró con la diligencia debida al tardar veinticinco días en recoger el burofax, porque, si estaba en situación de baja laboral, su principal obligación era curarse cuanto antes y acudir a cuantos reconocimientos médicos fuese citada para controlar la evolución de su patología, razón por la que no obra con la diligencia debida quien tarda más de veinte días en acudir a recoger el burofax que le envía la Mutua que le asiste, controla su enfermedad y paga la prestación económica, pues, aparte que teóricamente no tiene nada que hacer, salvo cumplir con los deberes dichos, resulta que no es lógica tal demora en acudir a recibir una comunicación enviada por y sobre materia que afecta a la situación de baja, pues aceptar la posible validez de ese retraso equivale a dejar a su arbitrio el cumplimiento de ese deber, lo que veda el artículo 1.256 del Código Civil. Además, su conducta tras recibir el fax no fue tampoco acorde con la buena fe, porque envió escritos a la Mutua en lugar de presentarse en persona a dar explicaciones y a ofrecerse para un reconocimiento médico que su conducta demoró más y dió lugar a que se acordara la extinción de su derecho por causa imputable a su negligente proceder. En este sentido procede recordar lo que dijimos en nuestra sentencia de 29-9-2009: "A juicio de la Sala la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando, como afirma el Fiscal, "una negligencia omisiva", ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado el aviso.".

"En definitiva, en el presente caso, el trabajador no justifica en ningún momento, sea mediante la aportación de algún documento o mediante manifestaciones objetivamente justificativas, su ausencia a la cita que tenía en los servicios médicos con objeto de ser examinado. Es de señalar que por lo antes razonado, no debe aplicarse al supuesto litigioso el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1990, que obliga a las administraciones públicas a practicar la notificación, que no se pudo practicar de otra manera, por cualquier medio que permita tener constancia de recepción por el interesado o su representante, pues, como antes se ha expuesto, si el interesado no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a su conducta omisiva, siendo de resaltar, que la constancia en el aviso de que el telegrama notificado de la comparecencia procedía de la Mutua, hacía presumir que su contenido hacía referencia a su situación de incapacidad temporal, cuyo control correspondía, legalmente, a la Mutua aseguradora.".

TERCERO.- En virtud de lo expuesto procede como ha informado el Ministerio Fiscal, estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver el litigio en los términos planteados en suplicación, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por el demandante y la confirmación de la sentencia de instancia que absolvió a las partes demandantes de la pretensión frente a las mismas formuladas. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Jacinto Berzosa Revilla en nombre y representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 6514/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en autos núm. 1686/10, seguidos a instancias de DOÑA Marí Jose contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA REBELDIA S.L., IBERMUTUAMUR MATEPSS n° 274. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el litigio en los términos planteados en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por el demandante y confirmamos la sentencia de instancia que absolvió a las partes demandadas de la pretensión frente a las mismas formuladas. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir. Sin costas.


          Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com


lunes, 20 de enero de 2014

Las prestaciones indebidas por contratación fraudulenta exigen un perjuicio al SPEE

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre del 2013


Reintegro de prestaciones indebidas por fraude en la contratación temporal: en el supuesto objeto de análisis, el Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante SPEE) reclama a la empresa sobre la base del art.147 de la LRJS, por apreciar que la contratación temporal utilizada ha sido abusiva o fraudulenta, la devolución de prestaciones abonadas al trabajador.

El artículo 147 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece: " Cuando la Entidad u Organismo Gestor de las prestaciones por desempleo constate que, en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones, el trabajador hubiera percibido prestaciones por finalización de varios contratos temporales con una misma empresa, podrá dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea declarado responsable del abono de las mismas, salvo de la prestación correspondiente al último contrato temporal, si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta, así como la condena al empresario a la devolución a la Entidad Gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes".

      Para determinar si la irregularidad en la contratación realizada por el empleador debe producir el efecto de reintegro de prestaciones, debe aplicarse la doctrina anterior de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2007  y que ha sido continuada pacíficamente por otras posteriores (por todas, STS de 14 de mayo de 2008, Rec. 1829/2007), a cuya doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica (art. 9 de la Constitución española) . 
A tenor de esta doctrina: "la incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre "de medidas urgentes a la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad" no ha convertido a la entidad gestora del desempleo, ahora Servicio Público de Empleo Estatal (antes INEM) en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.

Es evidente que la Ley no pretende  legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo. El objetivo,  ha sido proporcionar a la Entidad de un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales -- y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1) -- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil). 

En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino incluso la existencia de "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas" siempre y cuando con éstos se haya conseguido obtener prestaciones indebidas, se ha manifestado ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 Rec. 704/01.

En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta". 

De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento , hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.


Os adjunto el texto de la Sentencia

Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 03/12/2013
Recurso de Casación: 661/2013

Jurisdicción: Social
Ponente: Miguel Angel Luelmo Millan
Procedimiento: Reintegro de prestaciones por desempleo
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN

PRESTACIONES INDEBIDAS POR CONTRATACIÓN FRAUDULENTA: sólo cabe cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer, por tanto, el éxito de una demanda en ésta materia no está condicionada a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, y por tanto, decaerá, si el trabajador también hubiera tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento , hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, pues es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la empresa Transister Cano S.L. debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abonen a la actora la suma de 5.400,90 €, por los conceptos y períodos ya reseñados".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- La empresa demandada, Transinter Cano S.L., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, ha venido celebrando, reiterados contratos temporales, con el trabajador D. Roberto, como conductor mediante contratos de duración determinada por obra o servicio para la campaña de frutas y hortalizas, en los siguientes períodos: 21.07.2006 a 11.09.2007; 23.10.2007 a 25.07.2008; 10.10.2008 a 08.18.2009; 06.10.2009 a 02.09.2010, y 18.10.2010 a 01.09.2011.

2.- Al término de cada uno de los contratos, el trabajador ha venido percibiendo las correspondientes prestaciones por desempleo en los períodos siguientes: 12.09.2007 a 22.10.2007, (995,31 € de prestación mas 234,89 € por cotización a la SS); 26.07.2008 a 09.10.2008, (1796,42 € de prestación mas 423,96 € por cotización a la SS); 09.08.2009 a 05.10.2009, (1383,23 € de prestación mas 326,56 € por cotización SS); 03.09.2010 a 10.09.2010 (194,20 € de prestación mas 45,83 € por cotización a SS). Dichas cantidades suponen un importe de 4369,66 € de prestación mas 1031,24 € por cotización SS. Lo que suma un total de 5400,90 €.

3.- Las contrataciones que se vienen produciendo con carácter general en el mes de octubre, (excepto la primera que fue en julio de 2007), finalizan en el período estival, teniendo una duración media de once meses y responden a la actividad normal de la empresa. No consta que exista una mayor actividad empresarial en esos períodos. No consta, tampoco, en la vida laboral del trabajador, contrataciones intermedias con terceras empresas. Trabajando desde el año 2006 con carácter exclusivo para la empresa demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2012, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TRANSINTER CANO S.L. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LOS DE JAEN en fecha 5 de Junio de 2012, en Autos seguidos a instancia de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación sobre MATERIALES LABORALES contra TRANSINTER CANO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la mercantil TRANSINTER CANO S.L., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2010, así como la infracción de lo dispuesto en el art. 147 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 13 de junio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEXTO.- En Providencia de fecha 24 de septiembre de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 26 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La sentencia de suplicación, que confirma la de instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por el SPEE y que condena a la empresa demandada al abono de la cantidad de 5.400,90 € en concepto de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas por el trabajador, es recurrida en casación unificadora por aquélla, alegando como sentencia de contradicción la STS de 28 de abril de 2010 (rcud 3494/2009).

El contraste ha de apreciarse por cuanto en ambos casos el SPEE reclama a la empresa sobre la base del art 145 bis de la LPL (147 de la LRJS) por apreciar que la contratación temporal utilizada en los dos ha sido abusiva o fraudulenta, coincidiendo que en ambos se ha producido una contratación sucesiva y de carácter temporal en la modalidad de para obra o servicio determinado, e igualmente, en fin, en que cada contrato comenzaba aproximadamente entre septiembre y octubre y terminaba entre julio y septiembre de cada año, mediando prestación de desempleo entre finalización de un contrato y suscripción del siguiente, habiendo apreciado la sentencia recurrida la existencia de fraude mientras que no lo hace la sentencia de referencia, por lo que ha de entenderse que existe la contradicción exigida por el art 219.1 de la LRJS.

SEGUNDO.- La recurrente, tras efectuar una exposición relativa a las discrepancias mencionadas y determinar lo que considera la doctrina correcta, señala la infracción del precitado art 145 bis de la LPL, actual art 147 de la LRJS, en tanto en cuanto en todo caso el trabajador se hallaría vinculado con la misma mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo con derecho a las prestaciones cuya devolución se interesa, concluyendo con la solicitud de inexistencia de obligación de reintegro por su parte.

El motivo y el recurso ha de tener favorable acogida, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, en virtud del contenido de la sentencia que se cita de referencia, conforme a la cual ".....el problema es determinar si la contratación debió ser de carácter fijo o de fijo-discontínuo. Al efecto, una reiterada jurisprudencia ha venido declarando que existe un contrato fijo de carácter discontínuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, de modo que como ha afirmado esta Sala (STS de 25 de febrero de 1998 y 8 de noviembre de 2.005): "la condición de trabajador fijo discontínuo... responde a las necesidades normales y permanentes e la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanza la totalidad de la jornada anual". Y ello es lo que ocurre tanto en el supuesto de autos, como en la sentencia "contraria", en los que nos encontramos ante el desempeño de un puesto de trabajo de un profesor de inglés durante un proceso de diez o nueve meses al año, sin que se haya acreditado que exista actividad durante todo el año. Es cierto que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de octubre de 2006, que fue objeto del recurso de casación desestimado por la sentencia de contraste, basó, fundamentalmente su decisión (Fundamento de Derecho Primero, párrafo final de la sentencia de contraste) en el hecho expreso de que "no consta que la empresa, en los periodos no trabajados por el codemandado -tres meses cada año- tuviera alguna actividad", pero esa misma conclusión se alcanza implícitamente de los hechos probados de la sentencia impugnada; y, aún más, esta misma resolución, parece referirse a otros periodos de inactividad anual cuando declara en el hecho probado decimosegundo que: "la empresa demandada suscribió con empresas privadas y organismos públicos acuerdos de colaboración para la impartición de cursos de inglés, tal como consta acreditado en autos... (folios 31a 85 de la documental aportada por dicha empresa)".

Entrando ya a conocer del problema de determinar si la irregularidad en la contratación realizada por el empleador: contrato temporal por servicio determinado, en lugar del procedente ex lege, fijo-discontinuo, debe producir el efecto de reintegro de prestaciones, a que se refiere el artículo 145 bis LPL, la respuesta debe ser negativa, conforme ha resuelto la sentencia de contraste, que sigue la doctrina anterior de esta Sala de 10 de octubre de 2007 (Rec. 3782/2006) y ha sido continuada pacíficamente por otras posteriores (por todas, STS de 14 de mayo de 2008, Rec. 1829/2007), a cuya doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica (art. 9 de la Constitución española) acorde, también, con la naturaleza y significado del presente recurso. A tenor de esta doctrina: "la incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre "de medidas urgentes a la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad" no ha convertido a la entidad gestora del desempleo, ahora Servicio Público de Empleo Estatal (antes INEM) en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.
  
Nada explica la Ley en su exposición de motivos sobre cual ha sido la razón que le ha llevado a implantar esta modalidad procesal. Pero es evidente que la decisión de crearla no ha sido la de legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo. El objetivo, parece claro, es menos ambicioso y está en sintonía con el general que persigue dicha Ley. Y ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales -- y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1) -- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino incluso la existencia de "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas" siempre y cuando con éstos se haya conseguido obtener prestaciones indebidas, se ha manifestado ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 Rec. 704/01).

En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no estaba obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta". (Fundamento de derecho sexto).

"De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. Con la consecuencia de que el examen de la relación entre el trabajador y las prestaciones reclamadas no constituye una cuestión ajena al debate, como se sostiene en el escrito de impugnación, sino parte esencial del mismo. Pues si queda de manifiesto que el trabajador también habría tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con el curso escolar), hubiera suscrito el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.

La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la estimación del recurso de la empresa. Ya hemos dicho que los contratos para obra o servicio determinado de carácter anual suscritos no se ajustaban a la legalidad, al no existir la necesaria adecuación temporal entre la duración de dichos contratos y la de la contrata del servicio de comedor.

Ahora bien, el contrato que debió suscribirse entre las partes para tal situación era el de obra o servicio determinado (de duración incierta como ocurre en todas las obras o servicios, y de modo especial en las contratas cuya duración depende de la voluntad de la empresa que la adjudica) y a tiempo parcial. Este habría sido el ajustado a la ley, puesto que el artículo 15.8 ET, lo autoriza para la realización de una actividad discontinua que se repite en fechas ciertas (y la actividad del comedor se repite todos los años a lo largo de todo el curso escolar) y el art. 12.2 del propio Estatuto permite su concertación por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación". (Fundamento de Derecho Séptimo).

"Tal tipo de contrato genera en los periodos de inactividad derecho a desempleo, de acuerdo con la doctrina unificada que sentó esta Sala en sus sentencias de 5-2-03 Rec. 2361/02) y 29-9-04 Rec. 6032/03) al interpretar el artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a las reformas operadas por el Real Decreto Ley 5/2002 y la Ley 45/2002 (que finalmente incluyó en dicho precepto una precisión, "en los periodos de inactividad productiva", que ya había hecho la doctrina unificada) y, por supuesto, a la introducida por el Real Decreto-Ley 5/2006 conforme a la cual "las referencias a los fijos discontinuos del Titulo III de esta Ley y de su normativa de desarrollo incluyen también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas".

Dichas sentencias se dictaron en relación con los fijos discontinuos, pero su doctrina es claramente de aplicación a los contratos a tiempo parcial dada la identidad de las situaciones a proteger, que finalmente ha venido a reconocer el Real Decreto- Ley 5/2006 como acabamos de ver. Se desprende así también de la Disposición Adicional Séptima, regla cuarta, de la Ley General de la Seguridad Social que establece, en cuanto a la protección por desempleo, que las reglas para los fijos discontinuos son también de aplicación a los contratos a tiempo parcial y del art. 1 del Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre, citado por la sentencia recurrida, que contiene análoga previsión.

Siendo ello así, es claro que la decisión empresarial al optar por el contrato para obra o servicio determinado, y al margen de que hubiera sido o no errónea o deliberada, no ha generado ningún derecho a desempleo nuevo o distinto del que hubiera correspondido de haberse suscrito el adecuado contrato a tiempo parcial; y por consiguiente a la trabajadora no ha existido un lucro indebido de prestaciones imputable a la actuación de la empresa, ni por ende, un perjuicio real para la Entidad Gestora. Por ello la empresa debe ser absuelta de la pretensión deducida en su contra por el Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), como con todo acierto entendió la sentencia referencial". (Fundamento de Derecho Octavo).

....En virtud de lo expuesto, y de conformidad igualmente con el dictamen del Ministerio Fiscal, procede estimar el presente recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver la cuestión litigiosa en los términos planteados en suplicación, lo que implica la estimación del recurso de tal naturaleza formulado por la empresa demandada, la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de la empresa de la pretensión frente a la misma formulada. Sin costas y con devolución a la empresa de las cantidades depositadas para recurrir en suplicación y casación y las consignadas o avaladas para asegurar la ejecución de la sentencia. Sin costas".

De igual modo, pues, ha de resolverse el presente caso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por la mercantil TRANSINTER CANO, S.L., contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, en el recurso de suplicación núm. 2137/2012, formulado frente a la sentencia de fecha 5 de junio de 2012, dictada en autos 811/2011, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén seguidos a instancia del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra TRANSINTER CANO S.L., sobre REINTEGRO DE PRESTACIONES POR DESEMPLEO. Devuélvase a la parte recurrente el depósito y consignaciones efectuadas para recurrir. Sin costas.

          Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com

miércoles, 15 de enero de 2014

¿Es válida la Jubilación forzosa a las 65 años impuesta por Convenio colectivo?

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013


Puede imponerse por Convenio colectivo la Jubilación forzosa: la situación actual del tema planteado se enmarca en la siguiente normativa;

-La Disposición adicional 10ª de la Ley 14/2005 de 1 de julio que viene a establecer que: " En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.
b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.»

     Esta misma Ley incluye una disposición transitoria para determinar el régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta Ley que establece: " Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor (03/07/2005)."

-Disposición transitoria 15ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que establece " 

1. Lo establecido en la disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada a la misma por la presente ley, se aplicará a los convenios colectivos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de esta ley (08/07/2012).

2. La citada disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores se aplicará a los convenios colectivos suscritos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de esta ley en los siguientes términos:

a) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se produzca después de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicación se producirá a partir de la fecha de la citada finalización.

b) Cuando la finalización de la vigencia inicial pactada de dichos convenios se hubiera producido antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, la aplicación se producirá a partir de esta última fecha.

          En base a éste marco normativo, debe interpretarse que para que sea válida la jubilación obligatoria impuesta por cláusula colectiva, será necesario que:

-El trabajador tenga cubierto (cuando llegue a la edad de jubilación fijada en Convenio colectivo) el periodo de cotización exigido por la normativa de la Seguridad social para el percibo de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, y 

-Esta norma deberá estar vinculada a políticas de empleo. En éste sentido, la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: 

a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; 
b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y, 
c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc, que repercutan en bondad del empleo] "

Para legitimar la validez de las cláusulas de cese forzoso por edad no basta con la concreción de cualquier objetivo de los que la norma enumera, ni tampoco es suficiente que se haga una mera reproducción de su abstracta expresión legal, sin una concreta especificación alejada de hueca retórica, sino que entre el sacrificio [individual] que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida [colectiva] de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo "; 

Además añadir en palabras del Tribunal supremo que éstas medidas han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y no cabe una justificación ad extra de ellas.          


          En resumen, " de acuerdo con la doctrina de la Sala -sentencias de 22 de diciembre de 2008, recursos 3460/2006 y 856/2007 - lo decisivo en orden a la justificación o no de las cláusulas convencionales de jubilación forzosa es el establecimiento en el convenio colectivo que las incorpora de las correspondientes medidas de promoción o fomento del empleo. En términos de las sentencias dictadas la justificación no puede entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el trabajador cesado, sino que tiene un sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo; objeto que ha de concretarse a través de acciones que garanticen su estabilidad, sostenimiento y calidad, y en este sentido también se dice que no basta con la referencia a cualquier objetivo genérico, sino que son necesarias especificaciones concretas que han de incluirse en el propio convenio, aunque no necesariamen en cualquier otro precepto, aunque siempre de forma inequívoca " ( STS/IV 3-diciembre-2009 -rcud 1159/2009 ( RJ 2009, 8037) ); y


Os adjunto el texto de la Sentencia

Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 29/10/2013
Recurso de Casación: 25/2013

Jurisdicción: Social
Ponente: María Lourdes Arastey Sahun
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia


RESUMEN

JUBILACIÓN FORZOSA: la extinción del contrato de trabajo por jubilación forzosa del trabajador establecida en convenio, el exige que el trabajador cumpla en el momento de la extinción del contrato, los requisitos exigidos por la legislación de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva y que dicha extinción esté vinculada al cumplimiento del requisito de vinculación a objetivos coherentes de políticas de empleo.


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 23-9-2011 el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante D. Ismael ha venido prestando sus servicios para la entidad demandada con una antigüedad de 2 de enero de 1978 con la categoría profesional de TITULADO DE CARRERA habiendo ostentado la condición de funcionario de carrera, hasta que suscribió contrato con la entidad demandada en atención a lo establecido en el RD 1508/1991, de 11 de octubre, pasando a ostentar la condicione de personal laboral.

2º.- El salario del actor asciende a la cantidad anual de 73.058,04 euros.

El actor, desde 2005, ha ostentado los siguientes puestos de responsabilidad y confianza:

Con fecha 30 de noviembre de 2005, fue nombrado para el puesto de confianza y libre designación de Jefe de División de Análisis de Información de Proyectos, puesto en el que permaneció hasta el día 30 de octubre de 2009 (doc. 17 de empresa)

Con fecha 30 de octubre de 2009, el actor fue nombrado para el puesto de confianza y libre designación de Asesor del Presidente para Tecnologías de la Información y Comunicaciones, puesto en el que permaneció hasta el 18 de enero de 2011, fecha en la que fue cesado mediante comunicación remitida por la empresa (doc 19 y 20 empresa)

3º.- El 19 enero de 2011 por la dirección regional de navegación aérea se acordó cesar por jubilación obligatoria al actor con fecha de NUM000 de 2011, al cumplir éste 65 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 152.1 del V Convenio Colectivo de AENA y artículo 49.f del ET.

4º.- En fecha 31 de enero de 2011 el actor solicitó prolongar su permanencia en el servicio activo hasta cumplir los 70 años de edad.

5º.- Para la cobertura del puesto de confianza del actor, se ha procedido al nombramiento de Jesús Carlos, mediante resolución de la Dirección General de Presidencia de 28 de abril de 2011 (doc. 25 empresa). Por resolución de 24 de febrero de 2011 de la Dirección de Navegación Aérea se autorizó la cobertura de 1 plaza de técnico informático, vacante que queda por el nombramiento de Cesar en sustitución de Jesús Carlos (docs. 26, 27, 8 de la empresa), no habiendo sido dicha plaza amortizada, estando en marcha el proceso de su cobertura que ha sido debidamente autorizado en la forma prevista en el CC, siendo cubierta mientras tanto la misma por un trabajador con contrato de circunstancias para la producción motivado por el déficit de plantilla.

6º.- Durante el año 2010 la entidad demandada ha suscrito diversos contratos por tiempo indefinido referidos a la ocupación equivalente a la del demandante. En concreto, a fecha 31 de diciembre de 2010, la plantilla fija de la empresa era de 9.349 empleados; a fecha 31 de julio de 2011, 9.438 empleados. A fecha 31 de diciembre de 2009, la plantilla fija de la empresa era de 9.136 empleados. (Documento 9 de la empresa)

7º.- La entidad demandada ha remitido a la subsecretaria del Ministerio de Fomento su plan de necesidades para la oferta de empleo público de 2010, solicitándose 325 plazas correspondientes al 100% de la tasa de reposición de determinados colectivos (documento 41 de la empresa)

8º.- El RD 264/2011, que aprueba la oferta de empleo publico del año 2011, concede a AENA un total de 38 plazas. El RD 406/2010, que aprueba la oferta de empleo publico del año 2010, concede AENA un total de 97 plazas

9º.- En fecha 3 de enero de 2011, la entidad demandada procedió a convocar 29 plazas de personal laboral fijo de plantilla. (Documento 49 de la empresa).

10º.- A la relación entre las partes les es de aplicación el V convenio colectivo de la entidad pública empresarial AENA publicado en el BOE el 16 de enero de 2010.

11º.- EL demandante no ha ostentado cargo de representación sindical de los trabajadores.

12º.- El 15 de marzo de 2011 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, habiendo con ello agotado la vía previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Ismael, como demandante, frente a AENA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Ismael ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 7-05-2012, en la que consta el siguiente fallo: "Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra sentencia de fecha 23-9-2011 del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en autos 440/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente contra ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y en su virtud estimamos en parte la demanda y declaramos la improcedencia del despido del actor, y condenamos a la entidad demandada a que, a opción de esta, le abone una indemnización de 255.703,14 € o le readmita en las mismas condiciones y en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 200,15 € diarios, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores. La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, y en la forma regulada en el art. 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral. Sin costas."

TERCERO.- Por la representación de AENA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 30-07-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 11 de febrero de 2009 (R-5934/08).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 13-05-2013 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22-10-2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de mayo de 2012 (rollo 356/2012) revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid, que había desestimado la demanda de despido del trabajador, y declara que la extinción del contrato de trabajo constituye un despido improcedente.

2. Antes de analizar el recurso de casación para unificación de doctrina que se plantea por la empresa, hemos de dar respuesta a la alegación de inadmisibilidad del recurso que se hace en el escrito de impugnación del trabajador.

Sostiene dicha parte que la falta de legitimación de la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, AENA, porque "la empresa titular de la relación jurídica en litigio" es Aena Aeropuertos, S.A.

3. La excepción no puede ser acogida.

La propia demandante dirigió su demanda contra la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, AENA, entidad que había decidido la extinción contractual el 18 de febrero de 2011. Es también dicha Entidad la condenada en la sentencia de suplicación que aquí se recurre. Por consiguiente difícilmente se puede negar legitimación para recurrir a quien ha sido demandado y, posteriormente, condenado.

Basta ese argumento para afirmar la admisibilidad del recurso suscitado por quien es directa y expresamente perjudicado por el fallo que combate; y, por consiguiente, han de entenderse cumplidos los requisitos procesales para recurrir.

A mayor abundamiento añadimos que, si bien es cierto que, con posterioridad a la extinción del contrato y en trámite ya el proceso del que este recurso trae causa, se produjo la constitución de la sociedad Aena Aeropuertos, S.A. y que la misma se subrogó en los contratos de trabajo de la Entidad, tal dato no altera la relación procesal porque, además de que precisamente el contrato del actor se había extinguido con anterioridad, no consta que la parte actora ampliara la demanda y, en todo caso, el letrado que intervino en el juicio ostentaba la representación de ambas personas jurídicas.


SEGUNDO.- 1 La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en resolver si es correcta la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años del trabajador que ha acordado la empleadora. Más concretamente, se controvierte si las medidas que contiene el Convenio Colectivo de AENA para el sostenimiento del empleo, mejora de la estabilidad en el empleo, fomento del mismo y otras responden a las exigencias de la Disp. Ad. 10ª del Estatuto de los Trabajadores (ET), norma cuya observancia condiciona la jubilación forzosa que allí se autoriza.

2. La parte recurrente aporta, como sentencia de referencia para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la sentencia dictada por la misma Sala de Madrid el 11 de febrero de 2009 (rollo 5934/2008), que ha estimado que la no amortización de la plaza dejada por el jubilado y su cobertura por otro trabajador se ajusta a los requerimientos que validan la jubilación forzosa, según la Disp. Ad. 10ª ET.

3. Las sentencias comparadas contemplan supuestos sustancialmente iguales: trabajadores de AENA, titulados superiores, que fueron jubilados forzosamente por la empleadora con base al art. 153 del IV Convenio Colectivo de AENA, aplicable en ese momento, en el caso de la sentencia de contraste; y con apoyo en el artículo 152 del V Convenio Colectivo, de idéntica redacción, en el caso de la sentencia recurrida. La sentencia recurrida considera que la jubilación forzosa no va vinculada a medida alguna de política de empleo, ya que no es suficiente para cumplir con las exigencias de la Disp. Ad. 10ª ET con la previsión del art. 152.1 del Convenio de que la plaza originada por dicha circunstancia no va a ser amortizada porque se trata de la mera sustitución del trabajador jubilado por otro, ni con las medidas del art. 156 del Convenio, que realiza una referencia genérica a la elaboración de la oferta de empleo sin concreción alguna.

Sin embargo, la respuesta judicial fue distinta ya que la sentencia recurrida estimó que la decisión empresarial era constitutiva de un despido improcedente, mientras que la de contraste entendió que el contrato se había extinguido correctamente y que no se había producido un despido improcedente, habida cuenta que para sustituirlo se había contratado con carácter fijo un titulado superior de la bolsa de empleo. La contradicción entre los supuestos comparados existe y procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar las doctrinas contrapuestas reseñadas.

TERCERO.- 1 El apartado a) de la citada Disp. Ad. 10ª ET establece que la jubilación obligatoria "... deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otras que se dirijan a favorecer la calidad del empleo ".

2. La cuestión de la eficacia de la cláusula de jubilación forzosa del Convenio colectivo de AENA ha sido analizada por esta Sala IV en anteriores pronunciamientos.

Tanto en las STS/4ª de 22 de diciembre de 2008 (rcud. 856/2007) y 12 de mayo de 2009 (rcud. 2153/2007) -en que se analizaba el art. 156 del III Convenio colectivo de AENA-, como en la STS/4ª de 11 de julio de 2012 (rcud. 4157/2011) -en que era de aplicación el art. 153 del IV Convenio Colectivo - se entendió que el convenio no cumplía con la previsión contenida en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores.

El examen de la cláusula de jubilación forzosa del art. 152 del V Convenio Colectivo nos llevó a pronunciarnos en las STS/4ª de 21 de diciembre de 2012 (rcuds. 3439/2011 y rcud. 3925/2011), dictadas ambas por el Pleno de esta Sala, a cuya doctrina hemos de atenernos.

3. En el citado art. 152 del V Convenio Colectivo se dice: " Edad de jubilación. 1. En el ámbito de AENA, la jubilación será obligatoria al cumplir el trabajador la edad de sesenta y cinco años. La Entidad se compromete a no amortizar y cubrir efectivamente las plazas vacantes producidas por esta causa, preferentemente con plazas de la misma ocupación, salvo las declaradas a extinguir o incluidas en el Plan de Choque, o en su caso, con aquellas otras de ocupaciones diferentes que se hayan creado por reestructuración de las vacantes citadas, previa autorización de los Organismos competentes en materia de Empleo Público, y de acuerdo con los sistemas de selección y provisión que correspondan.

2. La edad de jubilación, establecida en el párrafo anterior, se considerará sin perjuicio de que el trabajador pueda completar el período mínimo de cotización, exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo supuesto la jubilación obligatoria se producirá al completar el trabajador dicho período de carencia ".

El Convenio contiene, además, ciertos preceptos en los que puede estimarse que se establecen medidas favorecedoras del empleo. Así sucede con el art. 34, que regula la mejora de la formación y el reciclaje; los arts. 45, 47 y siguientes, que regulan planes de formación para mejorar la empleabilidad; el art. 35, que establece la posibilidad de acoplar o adaptar en otra ocupación al trabajador que tenga una limitación funcional o psíquica; el art. 42, que regula los traslados voluntarios de centro de trabajo en caso de enfermedad del trabajador o familiares, en caso de traslado forzoso del cónyuge o pareja, en caso de perseguirse el mantenimiento de la unidad familiar y cuando lo solicite una víctima de violencia de género, supuestos en los que el traslado es obligatorio para la patronal; el Anexo III, que regula la jubilación parcial obligando a celebrar contratos de relevo y a cubrir la vacante que, finalmente, deje el jubilado parcial; y el Anexo IV, que reglamenta el estatuto de los llamados fijos-discontinuos garantizándoles la estabilidad y continuidad en el trabajo, la movilidad funcional y contemplando el derecho de los mismos a la conversión de su contrato (parcial) en otro a jornada completa continuo.

4. El análisis del art. 152 del V Convenio Colectivo nos ha conducido en aquellas sentencias a declarar que el mismo responde a las exigencias de la Disp. D. 10ª E.T., la cual entró en vigor antes de su negociación, " por cuanto existe el compromiso convencional de no amortizar la vacante y de cubrir efectivamente las que se produzcan por causa de la jubilación forzosa de quien la ocupaba, cual ha ocurrido en el presente caso, según el relato fáctico de la sentencia de instancia ".

Para alcanzar tal conclusión, hemos puesto de relieve "que la no amortización de la plaza, el cubrirla con un nuevo empleado y en definitiva el mantenimiento del número de empleados de la empresa constituye una manifestación indiscutible de una política de empleo que en los tiempos que corremos, responde y satisface las exigencias de la citada Adicional Décima, por cuanto colabora al reparto de los puestos de trabajo que por desgracia son un bien escaso. La disposición citada considera objetivos coherentes con la política de empleo, entre otros, el sostenimiento del empleo y la contratación de nuevos trabajadores sin otras exigencias, lo que es lógico porque el primer objetivo de una política de empleo debe ser el mantenimiento del número de puestos de trabajo en la empresa ".

Con ello hemos entendido que se respetaba tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en las SSTC 22/1981, 58/1995, 280/2006 y 341/2006; como la que se sienta en la STJCE de 16 de octubre de 2007 (Asunto Palacios de la Villa -C- 411/05 -), debiendo añadirse que el Tribunal de Justicia ha reiterado los mismos criterios en las STJUE de 5 de marzo de 2009 (Asunto TheQueen v. Secretary of Statefor Business, Enterprise and Regulatory Reform -C-388/07-),18 de noviembre de 2010 (Asunto Georgiev -C-250/09 y C-268/09-) y 21 de julio de 2011 (Asunto Fuchs -C-159/10 y C-160/10-).

5. En relación a los antecedentes antes indicados, decíamos en las sentencias del Pleno que, si bien es cierto que en la STS/4ª de 22 de diciembre de 2008 habíamos dicho que "... la expresión utilizada por el legislador no ha de entenderse limitada a la ocupación de la vacante dejada por el cesado, sino que ha de serlo en el sentido más amplio de mantenimiento o mejora del empleo, que realmente se concreta -pese a la redundancia de la norma- en tres exclusivos apartados: a) estabilidad en el empleo [conversión de los contratos temporales en indefinidos]; b) sostenimiento del empleo [contratación de nuevos trabajadores]; y c) incremento en la calidad del empleo [fórmula que hace referencia a medidas de la más variada naturaleza, como promoción profesional, conciliación de la vida laboral y familiar, implantación de innovaciones tecnológicas, etc. que repercutan en bondad del empleo] ", y que esa doctrina la han reiterado las citadas STS/4ª de 12 de mayo de 2009 (rcud. 2153/2007) y de 11 de julio de 2012 (rcud. 4157/2011), había que poner de relieve que las dos primeras sentencias se dictaron en supuestos en los que la redacción de la disposición convencional aplicable era distinta y anterior a la Disp. Ad. 10ª ET (se referían, como hemos visto al art. 156 del III Convenio colectivo), que estaba en vigor al tiempo de publicarse el Convenio Colectivo aplicable en esta litis.

6. Para la Sala, tiene vital importancia que el nuevo Convenio Colectivo, además de la obligación de mantener el puesto de trabajo y no amortizar vacante, contiene otras disposiciones en materia de política de empleo cuyo objeto es incrementar y mantener el empleo y aumentar la calidad del mismo.

Respecto de esos preceptos del V Convenio, antes enunciados, consideramos que contienen medidas que " tienden a mejorar la calidad del empleo, a mantener el mismo, a incrementarlo y a dar estabilidad en su desempeño ".

Y, aunque en la STS/4ª de 22 de diciembre de 2008 dijimos que la vinculación de la medida a los objetivos de empleo expresados en el Convenio " no necesariamente habrá de ubicarse en el precepto que dispone la extinción del contrato por el cumplimiento de la edad de jubilación, sino que puede expresarse al regular las concretas medidas de política de empleo o en algún otro precepto; pero siempre de forma inequívoca y relacionada " - y que esa afirmación llevó a la STS/4ª de 11 de julio de 2012 a concluir que " la vinculación supone un expreso enlace entre cese y medidas acordadas y, aunque pueden estar en un precepto diferente al que regula la jubilación obligatoria, ha de constar de forma clara su relación con la misma "-, tal afirmación es precisada y rectificada por las sentencias del Pleno en el sentido de que " no hace falta la mención expresa de que la medida favorecedora del empleo que implanta el Convenio tiene por fin facilitar la jubilación forzosa, sino que basta con que en distintos lugares del Convenio se regulen medidas que favorezcan la estabilidad del empleo, su fomento, incremento y calidad. El Convenio Colectivo constituye un todo, un conjunto de normas reguladoras de la relación laboral en la empresa que deben ser interpretadas en su conjunto y no de forma aislada, atribuyendo, cual previene el art. 1285 del Código Civil, a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, sin que sea lícita la llamada "técnica del espigueo" que consiste en mantener la validez de las normas favorables e impugnar la de otras que puedan tener relación con ellas, pues el Convenio Colectivo es un todo donde todas sus cláusulas están relacionadas y han sido pactadas en atención las unas de las otras, razón por la que son valorables, a los efectos que nos ocupan, las medidas de política de empleo contenidas en todo el Convenio y consiguientemente deben estimarse cumplidos los requisitos que la Adicional Décima del E.T. establecía".

CUARTO.- Las consideraciones anteriores nos llevan a estimar el recurso y a casar la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de dicha clase del trabajador y confirmar la sentencia del Juzgado. Sin costas, con devolución a la recurrente del depósito efectuado para recurrir y dese a la consignación el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.



FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), frente a la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 356/12, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en ella planteado, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Ismael contra la sentencia de instancia, confirmando la misma. Sin costas, con devolución a la recurrente del depósito efectuado para recurrir y dese a la consignación efectuada el destino legal.



          Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente  email paulalegalblog@gmail.com