viernes, 29 de noviembre de 2013

FOGASA su responsabilidad subsidiaria no alcanza a la indemnización fin de obra fijada en el Convenio de la construcción


Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre del 2013


Responsabilidad subsidiaria del FOGASA no alcanza a la indemnización por fin de obra fijada en el Convenio colectivo de la construcción: el Convenio Colectivo del sector de la Construcción establece una indemnización "por fin de contrato de obra" "del 7 por 100 de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato".
 
Por su parte, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "el Fondo de Garantía Salarial (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 c) de esta ley ".
Por tanto, dicho artículo solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET, una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.
Una primera lectura comparada del art. 33.2 del ET y del Convenio 173 de la OIT, podría inducir a pensar que no se trata de y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo llega a la conclusión de que no es así, porque los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 por cuanto cuando el Convenio 173 de la OIT habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se esta refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador". Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c)ET ., que garantiza del art. 33ET . Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente.

 Os adjunto el texto de la Sentencia


Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha de Resolución: 16/10/2013
Nº de Recurso: 203/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Procedimiento: SOCIAL
Tipo de Resolución: Sentencia 


RESUMEN

FONDO DE GARANTIA SALARIAL: RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA NO ALCANZA AL CONCEPTO PREVISTO EN EL CONVENIO COLECTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE OBRA: INTERPRETACIÓN DEL ART.6 D) DEL CONVENIO NÚM. 173 DE LA OIT. 

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 23 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Antonio frente al Fondo de Garantía Salarial, que queda condenado al pago de 814,09 euros en concepto de prestaciones por indemnización de fin de contrato impagada por el empleador".

 SEGUNDO.-  En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

 " 1. Antonio prestó servicios de oficial de segunda, en el sector de la construcción, por cuenta de la empresa Luis Cabello Polo S.L., desde el 1 de abril de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de contrato de obra.

 2. La relación laboral concluía por decisión de la empresa, comunicada al trabajador en forma de simple terminación del contrato. En la misma comunicación escrita, la empresa detallaba una propuesta de liquidación, en la que entre otros conceptos y cantidades figuraba "indemnización" por importe de 1.202,04 euros.

3. Demandó el trabajador a la empresa por impago de concretas cantidades. La demanda concluyó en sentencia de 15 de febrero de 2010, que dice impagados entre otros "... indemnización fin de contrato 1.202,04 euros" y condena a la empleadora al pago de esa y otras sumas, además de a una tercera empresa de manera solidaria hasta 3.000 euros de los 4.288,23 euros reclamados.

4. El trabajador solicitó del Fondo de Garantía Salarial el reconocimiento del derecho a prestaciones en concepto de salarios y de indemnización por fin de contrato, así como el abono de determinada cantidad, que en lo que al último concepto se refiere cifraba en 1.202,04 euros.

5. La solicitud del trabajador dio lugar a la incoación del expediente núm. NUM000 , en el que el Fondo de Garantía Salarial dictaba resolución el 7 de septiembre de ese año y reconoce al solicitante prestaciones de 3.425,33 euros en concepto de salarios y solo 339,14 euros por la indemnización. El trabajador, en desacuerdo con la suma reconocida en concepto de indemnización, formula reclamación previa, que vio desestimada en resolución de 19 de noviembre de 2010.

TERCERO.-  La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Fondo de Garantía Salarial, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 406988) , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Antonio contra dicho recurrente, sobre cantidad (indemnización por fin de contrato de obra), y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada".

CUARTO.-  Por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de junio de 2008 (AS 2008, 1781) , recurso nº 1551/2008 .

QUINTO.-  Por providencia de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que se somete a debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que el organismo recurrente, con amparo en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , denuncia la infracción de los artículos 33.2 y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , consiste en determinar si dicho organismo, el Fondo de Garantía Salarial (FGS), debe responder o no de la indemnización prevista en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción aplicable (RCL 2007, 1608) , en el que, "por fin de contrato de obra", se establece una indemnización, según nos informa de modo literal la sentencia recurrida, "del 7 por 100 de la retribución por todos los conceptos salariales del convenio, devengados durante la vigencia del contrato". Como sentencia de contraste, el FGS invoca la dictada el 30 de junio de 2008 (AS 2008, 1781) (R. 1551/08) por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la que, ante análoga pretensión dirigida también contra el FGS, se entendió, en contra de lo resuelto en la sentencia aquí combatida, que no procedía el abono de las cantidades reclamadas por ese mismo concepto indemnizatorio previsto en la disposición convencional del sector de la construcción. Es obvio, pues, que concurre el requisito de contradicción que actualmente exige el artículo 219.1 de la LRJS (RCL 2011, 1845) para la viabilidad procesal del recurso, tal como expresamente admiten, tanto el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, como el propio recurrido en su escrito de impugnación, limitándose éste último a transcribir parte de otra resolución de la misma Sala de Madrid (STSJM 3-6-2009 (PROV 2009, 311762) , R. 1926/09 ) que, según dice, contiene doctrina contraria a la sentencia referencial y coincidente con la que mantiene la ahora recurrida (PROV 2012, 406988) .

SEGUNDO.- Sobre la cuestión indicada, con respaldo sobre todo en las prevenciones del Convenio 173 de la O.I.T. (RCL 1995, 1806) y en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , ya se pronunció esta Sala, unificando la doctrina, en sus sentencias de 31 de octubre y 26 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 2205) ( recursos 102/01 y 4042/00 ) y 11 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4682) (recurso 2492/01 ). Señala la primera de las sentencias, cuya doctrina recogen las otras dos, que:

 "... de la parte II del Convenio (RCL 2007, 1608) , dedicada a determinar los créditos laborales que deben quedar protegidos por un privilegio, el art. 6. d) incluye, "las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo". Y en la III -- que es la que aquí interesa -- al enumerar las obligaciones de la institución de garantía, se vuelve a reiterar, art. 12. d), que la institución deberá cubrir, "al menos , las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo".

Por su parte, el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) que determina las obligaciones que asume la institución de garantía española, dispone que "el Fondo de Garantía Salarial (...) abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 c) de esta ley ". Solo garantiza pues, el abono de las indemnizaciones derivadas de las extinciones contractuales debidas a decisiones unilaterales del empresario. Y es obvio que la conclusión de la obra objeto del contrato, no puede calificarse de decisión unilateral del empresario, pues constituye, ex. art. 49.c) ET ( RCL 1995, 997 ) , una causa de extinción inherente a la propia naturaleza del contrato.

(...) Una primera lectura comparada de ambos preceptos, podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones homogéneas, que el art. 33.ET es más restrictivo que el Convenio 173 de la OIT (RCL 1995, 1806) y, por consiguiente, que deben prevalecer las prescripciones de este último. Sin embargo, esta Sala llega a la conclusión de que no es así, porque los términos utilizados por ambas normas, siendo literalmente distintos, se refieren a los mismos créditos, de modo que el actual art. 33ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de mas acomodación a la norma internacional. Claro indicio de que el legislador español también lo entiende así es que Ley 60/1997 de 19 de diciembre ( RCL 1997, 3031 ) , pese a ser posterior a la fecha de ratificación del Convenio por España, no ha introducido mas garantía, al reformar el art. 33ET , que la referida a los despidos -- el Estatuto los denomina "extinciones por causas objetivas" -- objetivos del art. 52.c). Son precisamente dos instrumentos emanados de la propia OIT los que nos permiten afirmar la correcta adecuación de la norma española a las exigencias del Convenio

I. El primero es el Convenio 158, de 2 de junio de 1.982 (RCL 1985, 1548) "sobre la terminación de la relación del trabajo por iniciativa del empleador", ratificado también por España el 16 de febrero de 1.985 (B.O.E. de 29 de junio). Aclara en su art. 3 que "a los efectos del presente Convenio, las expresiones [terminación] y [terminación de la relación de trabajo] -- que es literalmente la misma expresión que utiliza el Convenio 173 -- significan terminación de la relación de trabajo poriniciativadelempleador" . Cierto que se trata de una norma valida, como tal, solo en el seno del propio Convenio. Pero también constituye un elemento interpretativo de primer orden para el Convenio 173. En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para evitar riesgos interpretativos -- así lo aconseja el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge --, atribuye siempre, en la medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la intima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y extinciones contractuales producidos a iniciativa del empleador, y el 173, en la parte que ahora interesa, determina las garantías que deben acompañar a las indemnizaciones legales que se derivan de "la terminación de la relación de trabajo".

No es pues aventurado afirmar, vista la identidad de los términos utilizados en ambos Convenios, que cuando el 173 habla de las indemnizaciones por fin de servicio adeudadas al trabajador con motivo de la "terminación de la relación de trabajo" se esta refiriendo exclusivamente, y en concordancia con el Convenio 158, a las debidas cuando la terminación se produce "a iniciativa del empleador". Es decir, a los mismos supuestos, despidos, considerados estos con la amplitud que entiende la jurisprudencia, y extinciones previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c)ET ., que garantiza del art. 33ET . Supuestos que comprenden todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a iniciativa del empresario que en nuestro ordenamiento pueden generar derecho a una indemnización a su cargo, pues también las acordadas a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2 de dicho precepto las equipare a efectos indemnizatorios al despido improcedente.

II. El segundo instrumento lo constituye la Recomendación de la O.I.T. nº 180, de igual título que el Convenio 173 (RCL 1995, 1806) , suscrita el 23 de junio de 1.992, y adoptada con la finalidad expresa de "complementar" dicho Convenio. No se trata, al contrario de lo que ocurre con este, de una norma de carácter vinculante para los Estados que lo ratifican, sino de una simple propuesta sin fuerza de obligar, a tenor de lo dispuesto en el art.19.6 d) de la Constitución (RCL 1978, 2836) de la Organización Internacional del Trabajo de 28 de junio de 1.919 (BOE 21-9-1982). No obstante, dada su complementariedad con el Convenio 173, la Recomendación opera a modo de una interpretación autentica de aquel e ilustra plenamente sobre su contenido real.

La Recomendación enumera, en sus arts. 3.1.e), inserto en la parte II que examina la protección privilegiada de los créditos, y 9.1.f), sito ya en la parte III dedicada a su cobertura por la institución de garantía, todos créditos que la protección privilegiada "debería cubrir" y la institución de garantía "debería proteger". La diferencia de redacción respecto del Convenio es pues ostensible. Este, como corresponde a su carácter de regulación vinculante -- de mínimos, dada su vocación multiestatal -- enumera los créditos laborales que está obligada a asegurar la institución de garantía, únicos que debe salvaguardar todo Estado miembro que lo ratifica. La Recomendación, como un "desideratum" que es y no compromete a los Estados que suscriben el Convenio, invita a ir mas allá de lo que este obliga, y a tal fin ofrece un listado mucho más amplio que comprende todos los créditos que la Conferencia General de la OIT considera que "debería cubrir" la institución de garantía. Así, además de reiterar los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también podrían ser objeto de garantía.

En concreto, el apartado f) del art. 9.1 alude, como es lógico, a las "indemnizaciones por despido injustificado" y "otras sumas adeudadas al trabajador con motivo la terminación de la relación de trabajo". Se refiere con ello la Recomendación, utilizando conceptos algo mas afines a los nuestros, a la cobertura que ya dispensa el Convenio a la "terminación de la relación de trabajo", si bien distinguiendo, lo que no hacía el Convenio, entre las indemnizaciones que derivan de los despidos injustificados, o improcedentes en nuestro derecho, y otras sumas adeudadas -- aquí introduce además una evidente ampliación porque el concepto de indemnización es mas restrictivo que el de deuda -- por la terminación del trabajo. Pero en todo caso, por lo ya dicho al comentar el Convenio 158, hay que seguir entendiendo que se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador. A las anteriores añade las "indemnizaciones por fin de servicio", que menciona por primera vez, sin duda por tratarse de créditos sobre los que no se alcanzó el consenso suficiente para que quedaran incorporados al Convenio. Lo que permite concluir que si la Recomendación aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones "por fin de servicio" -- entre las que ha de incardinarse, como ya hemos dicho, la aquí discutida de fin de obra --, se debe a que el Convenio la limita solo a las derivadas de su terminación por iniciativa del empleador; justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el art. 33.2ET .

(...) Un argumento más cabria añadir si, por hipótesis, atribuyéramos carácter vinculante a una Recomendación que no lo tiene o interpretáramos que el Convenio 173 engloba la indemnización de fin de obra, cuando no es así. Ni aun en tal caso, vendría obligado el Fogasa a abonar la que se reclama, dada la fecha en que surgió el derecho a la misma.

Cuando el Convenio de la OIT enumera las indemnizacíon garantizar, se está refiriendo exclusivamente, como es lógico, a aquellas establecidas o determinadas por la legislación del Estado que lo ratifica, no a las que tienen un origen puramente convencional. Entender lo contrario y suponer que la obligación del Fogasa alcanza también a las indemnizaciones que, sin respaldo legal, tengan a bien pactar voluntariamente los negociadores en el convenio colectivo, equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 ( RCL 1985, 894 , 1212 y 1457) que regula su organización y funcionamiento ".

TERCERO.- En el supuesto de autos, la indemnización por fin de obra que el actor reclama del FGS tenía como único soporte el Convenio Colectivo de la Construcción que, según la Sala de suplicación, como ya vimos, establecía un módulo del 7 % de la retribución por todos los conceptos salariales del propio convenio, devengados durante la vigencia del contrato. Pero esa indemnización no está prevista en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y la que dicha norma contempla en su art. 49.1.c ) "por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato" a partir de la reforma operada por el Real Decreto Ley 5/01, de 2 de marzo ( RCL 2001, 568 ) , convertido, tras su tramitación parlamentaria, en Ley 12/01, de 9 de julio ( RCL 2001, 1674 ) , o incluso la que en la actualidad se deriva de la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) , y que muy probablemente haya motivado el pacífico reconocimiento al demandante por parte del FGS de la cantidad de "339,14 euros por la indemnización" (hecho probado 5º), sin perjuicio de su incuestionable abono por el empresario, no puede ampliarse como prestación de garantía en caso de insolvencia del empleador.

En definitiva, la garantía del FGS no se extiende a la indemnización por fin de obra pactada en convenio, y al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 228 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase formulado en su día por el FGS frente a la sentencia de instancia, desestimando la demanda planteada por el actor y absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas ( art. 228 LRJS ).


Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 406988) dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 2342/12 . Casamos y anulamos la referida sentencia de la Sala de lo Social de Asturias y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por el FGS y desestimamos la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.






jueves, 28 de noviembre de 2013

Contratos fijos discontinuos sin solución de continuidad. Fraude de Ley despido improcedente.


Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre del 2013

Trabajadores fijos discontinuos sin solución de continuidad, fraude relación laboral fija: para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse "el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".
Esa doctrina comporta, "el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida -sin solución de continuidad alguna-" durante un largo período temporal y al margen de  eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad.
Aunque en algún sector de la producción, las campañas pueden llegar a encadenarse e incluso alcanzar períodos anuales completos, ello no puede suponer admitir que las campañas puedan sucederse sin solución de continuidad durante años sin que ello repercuta en la naturaleza jurídica de la relación, por lo que, en todo caso, la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre ellas, en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición], cuyas necesidades de mano de obra únicamente dependan de las vicisitudes del mercado" (TS 15-7-2010, R. 2207/09).
Descartada la existencia de una relación fija discontinua, la comunicación empresarial, en apariencia suspensiva, constituye en realidad, materialmente, una decisión extintiva que sólo puede ser calificada como despido improcedente por carecer en absoluto de justificación que puede ser impugnada por el cauce o modalidad procesal de despido.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha de Resolución: 01/10/2013
Nº de Recurso: 3048/2012

Jurisdicción: Social
Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Procedimiento: SOCIAL
Tipo de Resolución: Sentencia 


RESUMEN

RELACIÓN LABORAL DE UN RESTAURADOR DE MONUMENTOS Y OBRAS ANTIGUAS. CALIFICACIÓN COMO INDEFINIDA Y NO FIJA DISCONTINUA, PESE A LA FORMAL DENOMINACIÓN DEL CONTRATO, POR EL PROPIO CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN LABORAL Y POR PRESTARSE LOS SERVICIOS DE FORMA ININTERRUMPIDA DESDE 12/11/2007. LA COMUNICACIÓN DE SUSPENSIÓN O INTERRUPCIÓN DE LA PRESTACIÓN CONSTITUYE DESPIDO, IMPROCEDENTE EN EL CASO.


ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 20 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Jaime adoptado el 3-10-2011, condenando a la empresa demandada Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes a estar y pasar por esta declaración, y a que a opción del trabajador, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, le readmita en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 15.691,50 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y debiendo abonarle asimismo, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución, a razón de un importe diario de 69,74 euros, y absolviendo a la Generalitat Valenciana (Conselleria de Turismo, Cultura y Deporte)". 

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. D. Jaime ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes, dedicada a la actividad de organización de exposiciones y muestras artísticas, con la categoría profesional de restaurador nivel 1, antigüedad reconocida del 12-11-2007, y salario mensual de 2.121,28 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.
2. Por comunicación escrita de 19-9-2011 la empresa Fundación C.V. La Luz de las Imágenes notificó al actor la interrupción de su contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con efectos del 3-10-2011 y sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento en el que comience la campaña de restauración de la exposición Vinaroz-Benicarló.
3. El actor inició su prestación de servicios para la Fundación C.V. La Luz de las Imágenes en virtud de un primer contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinado suscrito el 5-3-2001 cuyo objeto era la "Restauración Elem. Artist. Patrimoniales antiguo siquiátrico de Bétera", el cual concluyó por fin de obra el 5-9-2001. El 2-11-2006 ambas partes celebraron nuevo contrato para la realización de obra o servicio determinado, con duración hasta el 21-4-2007 y cuyo objeto eran los trabajos de restauración en las sedes de la exposición de "Lux Mundi Xátiva 2007". El 5-7-2007 las partes suscribieron nuevo contrato para realización de obra o servicio determinado, con duración hasta el 31-10-2007 y con igual objeto que el anterior, suscribiendo otro contrato para la realización de obra o servicio determinado el 12-11-2007 cuyo objeto era el trabajo de restauración para la exposición "Spais de Ilum. Castellón 2007", suscribiendo el 1-9-2009 la conversión de dicho contrato de trabajo en indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos.
4. Desde el 12-11-2007 el actor ha permanecido ininterrumpidamente prestando sus servicios para la Fundación codemandada, realizando en sus talleres de Bétera las tareas de restauración de las piezas destinadas a las exposiciones organizadas por la misma, y ocasionalmente ha efectuado labores de restauración en los propios lugares en los que se han ubicado dichas exposiciones.
5. En reunión celebrada entre la representación de la Fundación demandada y su Comité de Empresa el 9-9-2011, se informó por aquella de la necesidad de interrumpir temporalmente los contratos de trabajo de ocho trabajadores del taller de restauración, afectando la misma a quienes ostenten menor antigüedad en la empresa.
6. Con efectos del 3-10-2011 la Fundación demandada ha dispuesto el despido por causas económicas y productivas de cuatro trabajadores, en tanto que ha notificado la ininterrupción de la prestación de servicios al actor y a otros dos trabajadores.
7. La Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes es una entidad con personalidad jurídica propia constituida por la Generalitat Valenciana y cuantas entidades públicas y privadas se adhieran a la misma, cuyo objeto es "la organización de exposiciones o muestras de carácter artístico e histórico en diversos puntos de la Comunidad Valenciana, articulándose a través de la misma la colaboración de todos los agentes sociales, ya sean entes públicos, eclesiásticos o personas jurídico privadas, para la divulgación del rico patrimonio de titularidad eclesiástica entre la ciudadanía, a cuyo efecto las sucesivas ediciones de las mismas tendrán carácter itinerante en diversos puntos de la Comunidad Valenciana y en los templos más representativos de la misma. A tal fin definirá las actuaciones necesarias para cada exposición, programándolas detalladamente y atendiendo en nombre propio los compromisos económicos que se deriven de la misma".
8. Al tiempo del despido que se impugna, el actor ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa de la Fundación codemandada.
9. Se intentó la conciliación administrativa previa".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2012, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes contra la sentencia dictada por el Jugado de lo Social nº 2 de los de Valencia y su provincia el día 20 de febrero de 2012 en proceso de despido seguido a instancia de D. Jaime, contra la Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes, y la Generalitat Valenciana (Consellería de Turismo, Cultura y Deporte), y con revocación parcial de la meritada sentencia debemos declarar como declaramos no haber lugar a la pretensión ejercitada por inexistencia de despido, absolviendo de la misma a la Fundación de la Comunidad Valenciana La Luz de las Imágenes, confirmando en lo demás dicha sentencia. Sin costas".

CUARTO.- Por el Letrado Don Juan Segura Zaballos, en nombre y representación de Don Jaime, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 6-3-2008, Recurso nº 359/08, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 15-7-2010, Recurso nº 2207/09. 

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de 4 de abril de 2013, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de que debe ser desestimado el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. Dos son las cuestiones que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. La primera consiste en determinar la naturaleza jurídica de la relación de trabajo que mantenía el demandante con la empresa: si era fijo común o permanente ("continuo"), como él mismo aduce, o "fijo discontinuo", tal y como sostiene la sentencia recurrida y como, formalmente, figuraba en el contrato, por transformación, suscrito por las partes el 1 de septiembre de 2009. La segunda consistiría en determinar si la decisión empresarial notificando al actor, con efectos del 3 de noviembre de 2011, la "interrupción de la prestación de servicios" constituye, o no, un despido, así como la calificación jurídica que éste, en su caso, pudiera merecer.

2. Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, relato transcrito en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, la secuencia contractual y de prestación efectiva de servicios del actor, con categoría de "restaurador nivel 1", hasta la comunicación "interruptiva" con efectos del 03/10/2011, fue la siguiente:

a) Desde el 05/03/2001 al 05/09/2001, al amparo de un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era la restauración de elementos artístico patrimoniales del antiguo psiquiátrico de Bétera y que concluyó por fin de la obra.
b) Desde el 02/11/2006 al 21/04/2007, al amparo de otro contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización de trabajos en las sedes de la exposición denominada "Lux Mundi Xátiva 2007".

c) Desde el 05/07/2007 al 31/10/2007, al amparo de otro contrato igual al anterior y con el mismo objeto.

d) El 12/11/2007 suscribió un nuevo contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto era esta vez la realización de trabajos de restauración para la exposición denominada "Spais de llum. Castellón 2007", y, desde entonces, ha prestado servicios ininterrumpidamente en los talleres de Bétera, restaurando las piezas destinadas a las exposiciones organizadas por la Fundación y, ocasionalmente, ha efectuado tareas de restauración en los propios lugares en los que estaban ubicadas las exposiciones.

 e) El día 01/09/2009 "suscribió" la conversión del último contrato, el de fecha 12/11/2007, en otro indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos.

f) Por comunicación escrita del 19/09/2011, la Fundación le notificó "la interrupción de su contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo con efectos del 3-10-2011 y sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento en el que comience la campaña de restauración de la exposición Vinaróz-Benicarló".
3. La sentencia de instancia, partiendo en esencia de que la actividad desarrollada de manera permanente a partir de noviembre de 2007 había consistido en la realización de tareas de restauración para las sucesivas exposiciones o muestras artísticas organizadas por la Fundación, habiendo dado lugar a que, según asegura, "durante cinco años consecutivos el actor haya prestado sus servicios de modo continuado y sin interrupción alguna", sin que dicha actividad haya estado "sujeta a ningún factor, estacional, de campaña o determinante de su discontinuidad", establece que el demandante "ostenta la condición de trabajador fijo continuo de la Fundación" y, en consecuencia, tras sostener que, en tales circunstancias, "la única posibilidad de su cese temporal debería haberse adoptado con el expediente de suspensión de contratos regulado en el art. 47 ET ", estima la demanda de despido y condena a la empresa en los términos legales (readmisión o indemnización, con opción del trabajador, dada su condición de representante de los trabajadores y, en todo caso, con abono de los salarios de trámite).

SEGUNDO.- Recurrida en suplicación por la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia que ahora se recurre en casación unificadora, tras mantener incólume el relato fáctico en lo que aquí interesa (dice admitir "en parte", aunque no resulta fácil deducir en qué parte, las revisiones propuestas de los ordinales 5º y 6º de los hechos probados, pero el contenido de los mismos, modificados o no, carece de relevancia alguna a los efectos de este recurso, como luego tendremos ocasión de comprobar), estimó el recurso y, "con revocación parcial", según dice, de la resolución de instancia, declara "no haber lugar a la pretensión ejercitada por inexistencia de despido", "confirmando en lo demás dicha sentencia". La Sala de Valencia entiende, en síntesis y con cita de otro precedente propio, que, "con independencia de la naturaleza continua o discontinua de la relación jurídica", "y sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento en el que comience la campaña de restauración de la exposición Vinaró-Benicarló", "la comunicación escrita de 19-9- 2011... no significaba que la empresa había procedido unilateralmente a la extinción del contrato..., sino que simplemente le notificaba una interrupción [del mismo]..., por lo que ni se había producido un cese definitivo en el trabajo por voluntad del empleador ni se podía deducir sin lugar a dudas la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, de los que poder deducir el dies a quo del plazo de caducidad del artículo 59.3 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

TERCERO.- Recurre ahora la anterior sentencia el trabajador demandante, articulando dos motivos distintos. En el primero denuncia la aplicación indebida del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) e invoca como contradictoria la sentencia dictada el 15 de julio de 2010 (R. 2207/09) por esta Sala IV del Tribunal Supremo. El segundo denuncia la infracción de los núms. 1 y 4 del art. 56 del ET, en relación con el 55.4 del mismo texto legal, proponiendo como referencial la sentencia de la misma Sala de Valencia del 6 de marzo de 2008 (R. 359/08).

 En la sentencia empleada de contraste en el primer motivo, el actor había prestado servicios ininterrumpidos desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 19 de diciembre de 2007, bajo la cobertura formal de un contrato fijo discontinuo, como peón de almacén para una empresa dedicada a la comercialización de productos agrícolas de temporada primavera-verano y otoño invierno. El Juez de instancia, aunque califica la relación como fija e indefinida (no discontinua), desestimó su demanda, en la que solicitaba la resolución del contrato por voluntad propia porque, al entender del actor, no se había respetado el orden de llamamientos, se le privaba de ocupación efectiva y por haberse concertado el contrato en fraude de ley. Recurrió la empresa interesando que el contrato se declarara fijo discontinuo y esta Sala IV del Tribunal Supremo, confirmando en ese extremo la del TSJ y atendiendo al carácter ininterrumpido de la relación, mantenida desde el año 1999 sin solución de continuidad alguna, reitera que dicha relación no era de fijo discontinuo, sino de fijo común o continuo, en esencia, porque el ET excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre las campañas, máxime si, como era el caso, se trataba de un peón de almacén cuyos servicios exceden de la propia campaña.

En contra de lo que al respecto sostiene en informe del Ministerio Fiscal, concurre el requisito de la contradicción que actualmente exige el art. 219 de la LRJS, pese a las diferentes actividades de las empresas implicadas en una y otra sentencia (manipulado y envasado de frutas y verduras en la referencial; restauración del patrimonio histórico y organización de exposiciones artísticas de las obras restauradas en la recurrida) y a pesar también de las distintas acciones entabladas (despido en la recurrida, resolución del contrato por voluntad del trabajador en la de contraste), porque lo determinante a tales efectos es que, en ambos casos, al margen de lo que pudiera durar cualquier campaña y del contenido material de la principal actividad empresarial, se trata de trabajadores que venían prestando servicios de modo ininterrumpido durante un largo período temporal y lo que se discute y controvierte de forma decisiva, con clara incidencia en el resultado final de los dos litigios, es la naturaleza continua o discontinua del vínculo laboral.

En la recurrida consta que el actor ha permanecido ininterrumpidamente prestando servicios para la Fundación demandada desde el 12 de noviembre de 2007, fecha ésta en la que suscribió el último de sus contratos para obra o servicio determinado, y aunque, en efecto, el 1 de septiembre de 2009, sin solución de continuidad, también suscribió formalmente "la conversión de dicho contrato de trabajo en indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos" (h.p. 3º), lo cierto y relevante para la contradicción es que, igual que en la sentencia referencial, el período de prestación ininterrumpida y, por tanto, desvinculada de cualquier actividad cíclica, estacional o de temporada, superó con creces cualquier hipotética campaña (5 años consecutivos en la recurrida; más de 12 años en la de contraste) y, por ello principalmente, en la referencial se calificó como indefinida y continua la relación, mientras que, por el contrario, y también con evidentes efectos respecto al fallo, en la recurrida se acepta la fijeza discontinua.

Es más, ese mismo problema en relación con la contradicción, pero a la inversa, se planteó precisamente en la sentencia de contraste, ya que en ella la acción ejercitada, como se vio, era la resolutoria del art. 50 del ET, y en la que allí se invocaba como referencial se trataba de una acción de despido. Esta Sala IV entonces, como ahora, aunque reconoció que "no estamos en presencia de pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales" e incluso poniendo de relieve que ambos pronunciamientos eran coincidentes en la desestimación, admitió la contradicción porque "materialmente se resuelve de forma diversa -y trascendente- la cuestión previa relativa a la naturaleza [fija ordinaria o fija-discontinua] de la relación, en términos tales que pudieran determinar el efecto de cosa juzgada, de forma tal que -pese a la existencia de inicial fallo absolutorio- es de apreciar interés legítimo en recurrir y materia susceptible de unificación de doctrina".

Procede, pues, un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión que este primer motivo plantea.

 CUARTO.- Y el motivo debe ser favorablemente acogido, siguiendo igualmente la tesis de la sentencia referencial, porque aunque aquí no se trate del mismo sector de actividad que allí analizábamos específicamente (las actividades de manipulación, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales), también ahora podemos reiterar nuestra doctrina tradicional, según la cual, tal como se recoge en la propia sentencia de contraste, con cita de numerosos precedentes concretos, para apreciar la condición de trabajadores fijos discontinuos ha de acreditarse "el carácter permanente de la actividad, como consecuencia de una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Esa doctrina comporta, aquí también, "el rechazo de tal naturaleza jurídica en relación laboral que se mantiene de manera ininterrumpida -sin solución de continuidad alguna-" desde noviembre del año 2007; es decir, durante un largo período temporal y al margen de la duración de exposiciones o eventos concretos que pudieran justificar la discontinuidad, de ahí la irrelevancia de las revisiones fácticas propuestas en el tramite de suplicación, modificaciones que afectaban a otros cuestiones, tal como adelantamos más arriba (FJ 2º).

Como razonaba la mencionada sentencia de contraste, "El art. 15.8 ET admite la figura que se cuestiona «para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa»"; y aunque en algún sector de la producción, como el que estudiábamos en esa misma resolución referencial, las campañas pueden llegar a encadenarse e incluso alcanzar períodos anuales completos (art. 4 OM 30/05/1991), ello no puede suponer la derogación del precepto estatutario y menos aún "admitir que las campañas puedan sucederse sin solución de continuidad durante años sin que ello repercuta en la naturaleza jurídica de la relación..., por lo que..., en todo caso, la regulación legal excluye la sistemática y prolongada falta de solución de continuidad entre ellas, en términos tales que nos encontremos en presencia de una actividad permanente [que no intermitente, como la discontinuidad requiere por definición], cuyas necesidades de mano de obra únicamente dependan de las vicisitudes del mercado" (TS 15-7-2010, R. 2207/09).

En aplicación, pues, de la doctrina que se contiene en la sentencia de contraste y confirmando en tal sentido la conclusión de instancia, procede estimar el primer motivo del recuso y establecer, resolviendo de este modo esa cuestión previa, imprescindible para la adecuada solución del litigio, que el actor ostenta la condición de trabajador fijo continuo de la Fundación demandada. 

 QUINTO.- El segundo y último motivo del recurso plantea la existencia de un despido, y su consecuente calificación jurídica como improcedente, y, como ya hemos adelantado, denuncia la infracción de los núms. 1 y 4 del art. 56 del ET, en relación con el 55.4 de la misma disposición, invocando como contradictoria la sentencia dictada por la misma Sala de Valencia el 6-3-2008 (R. 359/08).

En dicha resolución se aborda igualmente la acción de despido planteada por una trabajadora que prestaba servicios para una empresa dedicada a la actividad de envasado y exportación de frutas y verduras en virtud de diversos contratos por obra o servicio determinado y a la que se le notifica, el 6 de julio de 2007, la finalización de la campaña de la naranja correspondiente al citado ejercicio, razón por la cual se le advierte de que "cesará en el trabajo que venía realizando en esta empresa hasta que, de acuerdo con la normativa vigente, vuelva a ser llamado (a) para reiniciar sus prestaciones al inicio de la próxima campaña...". La Sala de suplicación, tras declarar el carácter fijo y permanente (continuo) de la relación, afirma que la comunicación de dar por finalizada la campaña, cesando a la actora hasta el comienzo de la siguiente, se ha de declarar como despido improcedente.

La contradicción resulta evidente porque, al contrario de lo que decide la sentencia aquí impugnada respecto a la comunicación de interrupción del contrato recogida en el incuestionado ordinal segundo de la declaración de hechos probados (interrupción del contrato sin perjuicio de su posterior reanudación en el momento en que comience una nueva campaña), negando que la misma supusiera la extinción unilateral del vínculo, la resolución referencial concluye que una comunicación con idéntico contenido material (cese hasta que vuelva a ser llamado al inicio de la próxima campaña) "se ha de calificar como un despido improcedente de conformidad con lo previsto en el artículo 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ya que constituye una decisión empresarial extintiva de la relación laboral carente de justificación".

SEXTO.- También este motivo, y con ello el recurso entero, merece favorable acogida porque la doctrina ajustada a derecho se encuentra en la sentencia referencial ya que, al haber prosperado el anterior y, en consecuencia, descartada la existencia de una relación fija discontinua, la comunicación empresarial, en apariencia suspensiva, constituye en realidad, materialmente, una decisión extintiva que, como acertadamente sostiene la sentencia de contraste, sólo puede ser calificada como despido improcedente por carecer en absoluto de justificación. Y de la misma manera que los trabajadores adecuadamente contratados como fijos discontinuos pueden reclamar en procedimiento de despido en los casos de incumplimientos empresariales de las obligaciones de llamamiento establecidas en las respectivas regulaciones convencionales, según dispone de forma expresa el art. 15.8 del ET para tales supuestos, cuando carecen de dicha condición y su vínculo real es fijo y permanente (no discontinuo), aquella apariencia de suspensión equivale a un despido y puede ser impugnada por el cauce o modalidad procesal aquí empleado.

Por todo ello debemos casar y anular la sentencia impugnada, por quebrantar la unidad de doctrina, y resolviendo el debate planteado en su día en el recurso de suplicación instado contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Valencia de fecha 20 de febrero de 2012 por la demandada, tal y como exige el artículo 228 de la LRJS, es preciso desestimar tal recurso y confirmar la decisión de instancia en todos sus pronunciamientos, sin que haya lugar a realizar ninguno sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Jaime contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 1627/12. Casamos y anulamos la referida sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos dicho recurso y confirmamos la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, en autos nº 1155/2011. Sin costas.







miércoles, 27 de noviembre de 2013

Comisión híbrida en los despidos colectivos: No ajustada a Derecho


Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre del 2013

Comisión híbrida en los despidos colectivos: las comisiones híbridas compuestas por secciones sindicales y representantes legales y/o representantes ad hoc no se ajustan a derecho, al ser imposible que sus componentes puedan alcanzar democráticamente la cuota de voto exigida legalmente porque la legitimidad del voto de las secciones sindicales depende de su representatividad en la empresa, que no puede dividirse entre sus miembros, quienes están obligados a votar en bloque, por cuanto no les corresponde una parte de la representatividad global de la sección sindical.

No obstante, aunque la norma no ha habilitado "comisiones híbridas", la doctrina judicial, por todas SAN 22-04-2013, proced. 73/2013, viene admitiendo las comisiones constituidas por representantes legales y representantes ad hoc, siempre que se acredite la concurrencia de acuerdo y se asegure el voto ponderado de cada representante, para garantizar el voto mayoritario.

Ahora bien, si las partes aceptaron pacíficamente la composición de la comisión, es  inviable solicitar la nulidad por un vicio en el proceso negociador. La conformación irregular de la comisión negociadora es imputable a las dos partes y no ha producido perjuicio alguno, por cuanto no se alcanzó acuerdo.

Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social

Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Resolución: 198/2013
Fecha de Resolución: 11/11/2013
Nº de Recurso: 288/2013

Jurisdicción: Social
Ponente: MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ
Procedimiento: SOCIAL
Tipo de Resolución: Sentencia

 RESUMEN

Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. A) Negociación paralela: Atípica. Doctrina de la Sala sobre licitud de comisiones híbridas. Ponderación de voto no cuestionado en la Comisión negociadora por sindicato demandante. No anula procedimiento. B) Tampoco es causa de nulidad la entrega extemporánea de cuentas anuales (2012) en el periodo de consultas imputable a la empresa y sin propuesta de ampliación de periodo de consultas cuando no ha sido cuestionada por los sindicatos negociadores. C) La no aportación de cuentas consolidadas de la empresa matriz del grupo no vulnera el derecho de información de los representantes de los trabajadores porque disponían de la documentación trascendente para alcanzar los fines del periodo de consultas. La aportación de las cuentas por la empresa como acto propio supone la aplicación analógica del Reglamento 1482/2012. No vulnera deber de negociar de buena fe. D) Tampoco se vulnera el deber de buena fe negocial cuando se ha acreditado distintas posiciones negociadoras no inamovibles en el periodo de consultas. E) Razonabilidad de la medida atendiendo a las disfunciones organizativas y productivas de la empresa por inadecuación entre demanda y plantilla lo que justifica la causa económica alegada.
Os adjunto texto de la Sentencia
                                                            
SENTENCIA

Madrid, once de noviembre de dos mil trece. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y  EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento 0000288/2013seguido por demanda de COMFIA-CC.OO. (letrado D. Armando García López), FES-UGT (D. Félix Pinilla Porlan), CGT (letrado D. Diego de las Barreras)contra HEWLETT PACKARD CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, S.L. (letrado D. Adriano Gómez García-Bernal), HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U. (letrado D. Juan Carlos Fernández Fernández-Avilés), HEWLETT PACKARD OUTSOURCING (letrado D. Adriano Gómez García-Bernal), CSI (letrado D. Daniel Isidro Herrero Calvo)sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

 ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Según consta en autos, el día 3 de julio de 2013 se presentó demanda por COMFIA-CC.OO., FES-UGT contra HEWLETT PACKARD CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, S.L., CGT, CSI sobre conflicto colectivo. - El 3 de julio de 2013 se presentó demanda registrada con el nº 289/2013 por COMFIA-CC.OO. y FES-UGT contra HEWLETT PACKARD OUTSOURCING ESPAÑA, S.L., CGT. En el acto del juicio de 31/10/2013 se acordó acumulación a la demanda 288/2013. - El 4 de julio de 2013 se presentó demanda 291/2013 por CGT contra HEWLETT PACKARD CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, S.L., HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U, FES-UGT, COMFIA-CC.OO., la cual se acumuló a la 288/2013 por Auto de fecha 28/10/2013. - El 4 de julio de 2013 se presentó demanda 292/2013 por CGT contra HEWLET- PACKARD OUTSOURCING ESPAÑA, S.L., HEWLET-PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L., FES-UGT, COMFIA-CC.OO., acumulándose posteriormente a la demanda 289/2013 por Auto de fecha 28/10/2013.

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 31 de octubre de 2013 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. En el acto de juicio CGT desistió frente a HEWLET-PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U.

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- HEWLETT PACKARD COMPANY se constituyó el 1 de enero de 1939, con el objetivo de realizar innovaciones tecnológicas con el fin de ayudar a las personas, las empresas, y comunidades en todo el mundo a utilizar la tecnología para mejorar sus negocios y vidas. Desde hace más de 70 años su sede principal está en Palo Alto, California, USA, y opera en más de 170 países en todo el mundo. HP está presente en el mercado español desde 1971 y ofrece una extensa gama de productos y servicios distribuidos en las siguientes áreas de negocio: Sistemas de información personal, Impresión, Servicios, Servidores empresariales, Almacenamiento y Redes, Software y Servicios Financieros. HP no consolida sus cuentas en España, puesto que el Grupo lo hace a nivel mundial en Hewlett Packard Company, en Palo Alto, California.
HP España está estructurada por las siguientes divisiones de negocio: La empresa cabecera en España se denomina HP IBERIA HOLDING, SL, de la que dependen las unidades de negocio, que se dirán seguidamente, en las que se integran las empresas siguientes:
1. Enterprise Services (ES): Compañías de servicio al cliente: 2. HP Consultoría y Aplicaciones : consultoría, asesoría y gestión de aplicaciones informáticas. 3. HP Outsourcing: Outsourcing de Infraestructura de Tecnológicas, ofreciendo servicios integrales que agilizan y optimizan la infraestructura tecnología de los clientes con el fin de mejorar el rendimiento, reducir costes, mitigar riesgos y habilitar la renovación tecnológica y proceso de transformación de negocio. Estos servicios incluyen la gestión de Centros de Procesos de Datos, gestión de puesto de usuario, redes y comunicaciones y seguridad. 4. HP Procesos de Negocios : ofrece soluciones que incluyen servicios de gestión de clientes, gestión de procesos financieros y gestión de procesos administrativos. 5. Entrepreneur Entity: Comercializadora. 6. HP Servicios S.L. : La actividad principal de la empresa es la comercialización y venta de servicios de gestión de infraestructura dé IT, externalización de procesos de negocio y consultoría y desarrollo de aplicaciones informáticas. 7. Personal System Group + Printing Group (PPS+ PG) : Compañía de venta al cliente. 8. HP Española : se dedica a la comercialización y venta de productos informáticos y servicios asociados, con una amplia gama que abarca, entre otros, ordenadores personales, impresoras, equipos multimedia, escaners, workstations, servidores, equipos de almacenamiento, equipos de gestión de red y software 9.CDS : Compañía de mantenimiento de equipos informáticos.
SEGUNDO.- HP CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, SL está participada al 100% por la empresa cabecera del grupo. - Regula sus relaciones laborales por el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, Empresas de Servicios de Informática y de Estudios de Mercado y de la Opinión Pública (2007-2009) publicado en el BOE 82/2009, de 4 de abril de 2009 código de convenio 9901355. - La empresa demandada ha suscrito, así mismo, acuerdos de empresa, que obran en autos y se tienen por reproducidos. TERCERO. - CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos en la empresa demandada, donde acreditan implantación suficiente. - CGT está debidamente implantada en la empresa demandada. CUARTO.- El 23 de mayo de 2013, la empresa demandada remite a los Representantes Legales de los Trabajadores comunicación de inicio de período de consultas para una Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo que afectan al sistema de incremento, revisión y cuantía salarial, así como a la jornada anual, horario y distribución del tiempo de trabajo, todo ello basado en causas económicas, productivas y organizativas. Dicha comunicación se envió, así mismo, a los trabajadores de los centros de trabajo sin representantes legales de los trabajadores. Los objetivos, perseguidos por la modificación sustancial colectiva, eran los siguientes:
1. SUPRESIÓN DEL MODELO DE REVISIÓN SALARIAL AUTOMÁTICO: para lo que se suprime la vigencia de determinados acuerdos vigentes en la empresa, entre otro los citados en el expositivo cuarto. 2. REDUCCIÓN SALARIAL: se implementa una reducción del salario fijo bruto anual de hasta el 10 % para determinados trabajadores, con el límite mínimo del salario del convenio del sector para cada categoría profesional. La medida se proyectaba sobre un total de 341 trabajadores de la empresa. 3. INCREMENTO DE LA JORNADA LABORAL MÁXIMA ANUAL: Se establece la jornada máxima anual en 1.800 horas de trabajo efectivo. Para su implementación se suprimen 7 Acuerdos de empresa, entre otros, los citados en el expositivo cuarto. 4. EXTENSIONES DE JORNADA: Se establece un nuevo régimen para la extensión de jornada, que será obligatoria para el caso de no cubrirse las necesidades de la empresa con trabajadores voluntarios, así como para la retribución de dicha circunstancia. La medida suprime la vigencia en esta materia de los Acuerdos de empresa citados en el expositivo cuarto.

La empresa demandada aportó la documentación siguiente: a) Memoria técnica-explicativa de las causas motivadoras de la MSCT e informe jurídico-legal relativo a las medidas a adoptar a la vista de las causas expuestas en la misma, elaborado por la empresa Consultoría y Mediación Corporativa. S.A. b) Cuentas anuales de HEWLETT-PACKARD CONSULTORÍA. Y APLICACIONES ESPAÑA, S.L. auditadas, correspondientes al ejercicio 2011. c) Declaraciones trimestrales de IVA de HEWLETT-PACKARD CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, S.L. correspondientes al ejercicio 2012 y lo que va del ejercicio en curso. d) Cuentas anuales de HEWLETT-PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L. auditadas, correspondiente al ejercicio 2011. e) Relación actual de los representantes de los trabajadores de ¡os centros de trabajo afectados. f) Relación de los centros de trabajo de la empresa en los que no existe representación legal de los trabajadores. g) Listado nominativo de los trabajadores afectados por la MSCT con indicación de su fecha de nacimiento, edad, empresa, centro de trabajo distribuido por provincias, y puesto de trabajo. h) Listado del salario bruto anual, percibido por los trabajadores afectados por la MSCT. i) Medidas aplicables en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

QUINTO.- En la misma fecha se constituye la comisión negociadora, conformada por las secciones sindicales de CCOO; UGT y CGT en la empresa, quienes afirman que la negociación se realizará por las secciones, quienes intervendrá de modo proporcional a su representatividad. - En la citada reunión la empresa explica la memoria y el informe técnico y aclara las dudas sobre sus objetivos, señalando, en primer término, que no aporta cuentas consolidadas, porque las empresas del grupo en España no consolidan entre ellas, ni se dedican a la misma actividad, ni tienen saldos acreedores y deudores entre ellas. - Se informa del plan mundial de reducción de gastos, cuya fecha prevista de ejecución es el 1-07-2013. - Se contesta que solo se mantendrá la jornada intensiva en el mes de agosto y se precisa que las medidas serán indefinidas, por cuanto no se pueden reducir otros gastos, pretendiéndose que se aplique la jornada prevista en el convenio para promocionar su competitividad. - Los representantes de los trabajadores presentan un listado de documentos, que obra en autos y se tiene por reproducido.
El 24-05-2013 la empresa envía a los representantes de los trabajadores por correo electrónico las cuentas auditadas del ejercicio 2012. - El 27-05-2013 vuelve a remitirlas, porque no se podía abrir el archivo adjunto al primer correo.
El 27-05-2013 se reúne nuevamente la comisión, compuesta por tres representantes de CCOO; dos de UGT y 2 de CGT, quien fue nombrado, a su vez, representante ad hoc del centro de Bilbao y cuatro representantes ad hoc nombrados en los centros de trabajo que no tenían representación, aunque acudió también, con voz pero sin voto, un representante del centro de Oviedo. - La empresa explica su posición sobre la documentación solicitada, se le requieren las cuentas auditadas de 2012 y se produce un intercambio de preguntas y respuestas sobre las medidas y su ejecución, que obran en el acta y se tienen por reproducidas.
En la reunión de 30-05-2013, cuya acta obra en autos y se tiene por reproducida, se continúa debatiendo sobre la información, aportada por la empresa, debatiéndose extensamente sobre los trabajadores, a quienes afectaban las medidas, así como sobre las subcontrataciones realizadas por esta con empresas externas y también con empresas del grupo, aportándose por la empresa la documentación acreditativa de dichos gastos. - En dicha reunión CCOO y UGT aportaron sus propuestas, que se tienen por reproducidas. - CGT y CSI emitieron también un informe con sus posiciones, que obra en autos y se tiene por reproducido.
El 3-06-2013 se reúnen nuevamente y se abre un fuerte debate sobre la información aportada, así como sobre la idoneidad de la misma, respondiéndose por la empresa a las posiciones de CCOO-UGT, a quienes contestó punto por punto:
a) Respecto de la jornada irregular y extensiones de jornada : La propuesta significa un plan de ahorro y si no se incluyen estas dos medidas tendrían que ser repercutidos en otras medidas, por lo que se mantiene la postura empresarial en este punto.
b) Respecto de la jornada anual : La RE manifiesta que podría aceptar que la jornada anual sea de 1790 horas para todos los colectivos, incluidos lo que ahora tienen una jornada anual de 1800 horas. Se informa de que esto implicaría una reducción del ahorro.
c) Incremento salarial : La RE indica que no puede admitir el modelo de revisión salarial automática ni el escalado de revisión salarial propuesto por CC.OO y UGT, ya que supondría incrementar el coste, en lugar de reducirlo.
d) Supresión de la política de coches de compañía : La RE manifiesta que la política de coches se cambió hace dos años y que la supresión de la cesión de uso de los vehículos de empresa comportaría un mayor coste para la Compañía en el corto plazo, debido, entre otros factores, a la resolución anticipada de los contratos de renting actualmente en vigor.
e) Reducción costes de servicios exteriores : La RE acepta reducir los servicios exteriores (subcontratación), siempre que no deriven de (i) operaciones de integración que se puedan producir como consecuencia de la asunción del personal adscrito al servicio de la contrata que cesa en el servicio, en la medida en que deriva del cumplimiento de una obligación legal, convencional o de las condiciones de contratación impuestas por los clientes, (ii) el servicio a subcontratar sea de carácter temporal (iii) y/o requiera de perfiles específicos que no puedan ser cubiertos por personal propio.
f) Reducciones voluntarias de jornada de trabajo : La RE indica que, si alcance un acuerdo global, podría aceptar las reducciones voluntarias de jornada, pero siempre que el servicio lo permita y sea reversible, a instancias de la empresa, en función de las necesidades del servicio. No obstante, se traslada a la RT que tienen dudas respecto del ahorro que se puede obtener con esta medida.
g) Salidas voluntarias indemnizadas : La RE manifiesta que no está dispuesto a la apertura de este período de salidas voluntarias, por las malas experiencias habidas en el pasado.
h) Posibilitar y potenciar el teletrabajo : La RE indica que no puede aplicar la medida de teletrabajo en HP, y se podría seguir desarrollando como hasta ahora la prestación del servicio en remoto siempre que sea posible por la organización del mismo y con consentimiento del manager.
i) Decrementos salariales : La RE advierte que aceptar la propuesta de la RT comportaría una reducción del ahorro.
j) Mantenimiento del salario de origen para el cálculo de las indemnizaciones por despido que se produzcan con posterioridad ala MSCT : admite la posibilidad de no aplicarlo durante un período de garantías.
k) "Overtime" : La RE declina la propuesta de la RT en este punto. La RT manifiesta que se podría llegar a un acuerdo con los esquemas planteados en estas materias por la RE, pero que necesita tiempo para analizar en profundidad esta cuestión, proponiendo que se amplíe el plazo hasta el 1 de julio del año en curso. La RE sostiene que el procedimiento legalmente previsto en el art. 41 ET condiciona los plazos, por lo que no es posible atender su petición. La RT manifiesta que existe un problema de diagnóstico de la situación actual de la Compañía y ya que no tienen pérdidas importantes y que, en cualquier caso, se trata de una situación coyuntural. Por la RE se contesta que, si se incluyen todos los costes de HPS en que se incurren para prestar los servicios a nuestros clientes, la Compañía registraría pérdidas, ya que el margen operativo está entre un 2 y un 3%. La empresa responde a CGT, que contestará a su propuesta escrita, que no ha podido leer adecuadamente, porque se entregó el viernes, lo cual hizo efectivamente el 3-06-2013.
Tras un receso, la RT propone lo siguiente:
a. Supresión del modelo de revisión salarial automática : Aplicable solo a conceptos de convenio colectivo y siempre que no se trate de conceptos no susceptibles de compensación o absorción. No afectación al 100% de los trabajadores estableciendo unos límites, al igual que en el acuerdo de "EDS".
b. Reducción salarial : No quieren que se vean perjudicados los trabajadores que están por debajo de la base máxima.de cotización a la Seguridad Social, por lo que proponen desafectar de la reducción salarial a los que tengan un salario anual inferior a 40.000 euros. Siguen manteniendo la escala progresiva por tramos y no por "Job lebel".
c. Incremento y homogeneización de la jornada : Muestran su voluntad de negociar un aumento de la jornada anual máxima pero siempre que sea inferior a, 1790.
d. Extensión de jornada y jornada irregular : La complejidad es tal que entienden que no pueden concretar nada y proponer que no se incluya eh la medida de modificación y emplazarse las partes para llegar a un acuerdo futuro.
e. Reducción de la retribución variable : 3% de rebaja actual no es significativa respecto a 7% que pretende imponer la Compañía. Hay que reducir más los bonus. En materia de política de coche entienden qué si hay margen para reducir coste a medida que vayan terminando los contratos.
 f. Overtime : Puede ser valorable y la complejidad es mucha dada la multiplicidad de casuística. Debería de homogeneizarse. La RE indica que valoran positivamente la contrapropuesta y se comprometen a analizarla para contestarla en la próxima reunión. En la reunión, celebrada el 5-06-2013, CCOO y UGT perfilan su posición en todas las materias tratadas y CGT subraya que estaría dispuesta a negociar las modificaciones sustanciales, siempre que se apliquen de modo temporal. El 6-06-2013 la empresa precisa su posición en los términos siguientes: a) No aplicará la reducción salarial. b) Incremento de la jornada anual hasta 1780 horas, para todos aquellos trabajadores que tengan una jornada inferior. c) Distribución irregular de la jornada anual de hasta un 10%, en los términos del artículo 34 del ET. d) Disponibilidad: las horas incluidas dentro del precio de intervención: 6 semanales y 2 diarias. e) Jornada intensiva mes de julio y mes de agosto más los viernes en invierno. Si como consecuencia de las necesidades del servicio no se pudiera disfrutar durante el mes de julio, se compensará con descanso equivalente durante el resto del año, respetando el límite de jornada anual. f) Garantía de empleo; compromiso de apertura de un proceso tendente a regular los procedimientos que se aplicarían en caso de extinciones individuales de contratos de trabajo a través de una comisión de seguimiento, desde hoy hasta el 31 de agosto, estableciendo durante este periodo una garantía de empleo. g) Incrementos salariales. Se mantienen los términos de la propuesta inicial. Los representantes de los trabajadores explican sus propias posiciones y concluye el período de consultas sin acuerdo alguno.
SEXTO.- El 12-06-2013 la empresa demandada notifica a los trabajadores afectados por la medida su aplicación en los términos descritos en el hecho sexto de la demanda, que se tienen por reproducidos. - La aplicación de las medidas comporta la supresión de los acuerdos de empresa allí mencionados, que se tienen también por reproducidos.

 SÉPTIMO.- La cifra de negocios de la empresa demandada ascendió a 67.477.244 euros (2010); 68.776.410 euros (2011); 69.555.619 (2012) Sus gastos de personal ascendieron a 49.570.770 euros (2010); 49.679.790 euros (2011); 54.245.726 euros (2012). Otros gastos de explotación ascendieron a 16.343.736 euros (2010); 15.420.317 euros (2011); 15.258.207 euros (2012). - Los gastos en miles de euros, realizados a empresas del grupo o empresas externas por servicios a la demandada ascendieron a empresas del grupo: 11.975 (2010); 10.352 (2011) y 9566 (2012). - A empresas externas: 3.503 (2010); 3.367 (2011) y 2.916 (2012). Sus resultados de explotación ascendieron a 1.621.616 (2010); 3.654.736 (2011); 66.613 euros (2012). Sus resultados del ejercicio ascendieron a 1.061.651 euros (2010); 2.380.029 (2011); - 513.679 euros (2012).

OCTAVO.- Las cifra de negocios de HP SERVICIOS ascendió a 254.199.066 euros (2010); 259.874.553 euros (2011); 326.190.175 euros (2012). Sus gastos de personal ascendieron a 17.816.720 euros (2010); 16.518.898 (2011); 19.140.785 euros (2012). Los demás gastos de explotación ascendieron a 230.821.557 (2010); 266.470.238 euros (2011); 361.002.420 euros (2012). Sus resultados de explotación fueron de 5.442.487 euros (2010); 6.799.578 euros (2011); 40.422.015 euros (2012). Los resultados del ejercicio fueron de 3.673.310 euros (2010); 2479.943 euros (2011); - 40.878.454 euros (2012).

NOVENO.- Las ventas de la empresa demandada se redujeron un 0, 6% en 2011, aunque remontaron un 12, 9% en 2012, si bien en proceso decreciente, que se ha incrementado en el último cuatrimestre de 2012, obedeciendo la mejora al traslado de la cuenta a León y otras medidas de incremento de la productividad.

En 2012 la Compañía aumenta un 95% los proyectos ganados con respecto a 2011. En este año los proyectos granados son provenientes en su mayoría del proyecto del cliente CITI (50%), del sector de comunicaciones y media.

En 2010 la Compañía tuvo una pérdida de proyectos de 84,48 Mili de €, sin tener en cuenta la pérdida del proyecto de la cuenta de Telefónica, que ascendían a 390,74 Mili. €, que implicaba una pérdida total de -467,31 Mili. €, por considerarse que distorsionan la evolución normal del negocio. Eliminando el efecto de la pérdida del proyecto de Telefónica, 61,2% (51,74 Mili de €) fue por motivos variados entre los principales: Cambios de requerimientos del cliente, pérdida de oportunidad de negocios y pérdida de titularidad por relaciones comerciales, en su mayoría eran proyectos del sector Industrial que disminuyo fuertemente su actividad consecuencia de la crisis económica mundial. - La pérdida de proyectos por falta de competitividad en precio supuso el 38,8% con una pérdida de 32,74 Mili de €.

 En 2011 disminuyo la pérdida de proyectos al año anterior, y no hubo pérdida por proyectos por motivos de precio, sin embargo la pérdida de proyectos por motivos varíes supuso una pérdida de 89,82 Mili de €.

 La pérdida de proyectos en 2012 disminuyó, sin embargo hubo un incremento 64,4% con respecto de los proyectos por falta de competitividad en precio con deterioro en ventas de 42,12 Mill. de €, en total en 2012 hubo una caída de ingresos por pérdida de proyectos de 65,37 Mill. de €. - Por consiguiente, desde 2010 el porcentaje de proyectos perdidos ha pasado del 79% al 39%, alcanzando los 65,37 Mili, de euros perdidos. - Los proyectos perdidos han pasado de suponer el 38,8% del total de perdidos en 2010, a casi el 65% en 2012, lo que supone un aumento de 25,8 pp.

Los principales clientes de la empresa CAIXABANK; HIDROCANTÁBRICO; BANKINTER; MID MARKET; S. PÚBLICO; MDI; FSI y CME han reducido sustancialmente sus tarifas. - Por consiguiente, los ingresos totales crecen en 4% pero a coste de deterioro de los márgenes -17%, por la presión en precios de los clientes y para obtención de nuevos contratos, con precios sensiblemente inferiores, que compensen cancelación de otros proyectos. - Las previsiones de pérdidas de contratos y volúmenes de trabajo, realizadas por HP APPS, con causa a la reducción de precios y a la finalización de contratos, asciende a 592,7 Millones de euros para 2013.

Los salarios medios de la empresa están por encima de la media del sector y su jornada claramente por debajo de la jornada convenio, que se aplica generalizadamente en el sector.

DÉCIMO.- La Sociedad adquirió en el ejercicio 2010 a las empresas del Grupo Hewlett-Packard Española, S.L.U. y Hewlett- Packard Customer Delivery Services, S.L.U., sendas unidades de negocio de Prestación de servicios de Consultoría, Desarrollo, Mantenimiento y Gestión de aplicaciones en las áreas de Sanidad, Gobierno, Finanzas y SAP, así como los servicios de gestión de calidad y pruebas en dichos sectores ("Applications Delivery Business Unit"), articuladas ambas como unidades productivas autónomas operativas, sucediendo empresarialmente en ambos negocios a las entidades transmitentes. En contraprestación por la transmisión de este negocio la Sociedad pagó 6.030.627 euros y 813.118 euros, respectivamente, de acuerdo con sendos contratos firmados con fecha 2 de noviembre de 2009. La valoración del importe a pagar por la adquisición de las unidades productivas se realizó mediante la estimación de los flujos de caja futuros esperados por los negocios incorporados. - El importe registrado como fondo de comercio asciende a 6.961.951 euros, correspondiente al importe pagado por la adquisición de las unidades productivas, menos el valor neto contable de los activos y pasivos adquiridos como consecuencia de la adquisición de las unidades de negocio.

 UNDÉCIMO.- La negociación del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de HP CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA SL se hace paralelamente con otra medida similar, que afectó a HP OUTSOURCING, quien forma parte del grupo de empresas de la primera. - Aunque las sesiones se realizaron de modo conjunto, cada empresa nombró su propia comisión, recibió la información pertinente y tomó autónomamente las decisiones correspondientes.

 Dicha mercantil ha tenido un resultado negativo en 2011, provocado por la depreciación a nivel global en 8.000 MM dólares de unidades del fondo de comercio, adquiridas por la empresa matriz americana, lo que ha supuesto una depreciación en la empresa demandada importante, puesto que ha supuesto una reducción del fondo de comercio en torno a 20 MM euros.

 Se han cumplido las previsiones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: - El primero del informe técnico, que obra como documento 1 de la demandada (descripción 84 de autos), que fue ratificado por su autor en el acto del juicio. - El segundo no resultó controvertido, en lo que se refiere al convenio aplicado en la empresa. - Los acuerdos citados obran como documentos 14 a 23 de CGT (descripciones 55 a 64 de autos), que fueron reconocidos de contrario. - El tercero no fue controvertido. - Los hechos cuarto y quinto de las actas del período de consultas, que obran como documentos 1 a 9 de CCOO-UGT (descripciones 2 a 10 de autos), que fueron reconocidos de contrario. - La notificación de las cuentas por los correos electrónicos citados, de los propios correos, que obran como documento 11 de la demandada (descripción 99 de autos), que tiene crédito para la Sala, aunque no se reconocieran de contrario, por cuanto la simple lectura del informe, emitido por CGT y CSI, permite concluir que disponía de las cuentas controvertidas. - Es pacífico que la empresa contestó al escrito de CGT el 3-06-2013, así como la composición de la comisión negociadora. - El sexto de la notificación que obra en documento 11 de CCOO-UGT (descripción 12 de autos), que fue reconocida de contrario. - Los hechos séptimo y octavo de las cuentas auditadas 2011 y 2012 de ambas mercantiles, que obran como documentos 2, 4, 12 y 13 de la demandada (descripciones 44 a 45 y 100 a 101 de autos), que fueron reconocidas de contrario. - El noveno del informe técnico ya citado. - El décimo del informe de auditoría que obra como documento 12 de la demandada (descripción 100 de autos), que fue reconocido de contrario. - El undécimo no fue controvertido, en lo que afecta a la negociación paralela de ambas empresas, ni tampoco en la causa de las pérdidas de HPS, que se admitió pacíficamente por los demandantes.

TERCERO. - Acumuladas ambas demandas, procede examinar, por razones sistemáticas, en primer término, si constituyó o no vicio de nulidad, susceptible de causar la nulidad de la medida, que se negociaran paralelamente modificaciones sustanciales colectivas, que afectaban a la empresa demandada, así como a HPO, que está encuadrada también en el GRUPO HP, cuya cabecera en España es HP IBERIA HOLDING, SL, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. Nuestra respuesta debe ser necesariamente negativa, porque es pacífico que se constituyeron comisiones negociadoras diferenciadas, se entregó la documentación propia de cada empresa y se ajustó la negociación a las circunstancias de cada cual, lo que descarta, a nuestro juicio, que se haya vulnerado, de algún modo, el procedimiento previsto en el art. 41 ET. Queremos resaltar, por lo demás que, si CGT entendía que dicha negociación paralela no se ajustaba a derecho, debió hacerlo constar al iniciarse las mismas en ejercicio de buena fe negociadora. - Por el contrario, CGT no hizo objeción alguna a la negociación citada, atípica ciertamente, pero no prohibida por el ordenamiento jurídico y pretende ahora, contraviniendo sus propios actos, que anulemos el procedimiento, por un vicio que no cuestionó en ningún momento del procedimiento, a lo que no podemos acceder, porque la negociación paralela no vulnera ninguna norma de derecho necesario, ni violenta, en ningún caso, puesto que se trata de una negociación paralela, el período de consultas exigido por el art. 41.4 ET.

CUARTO. - Se impone también por razones sistemáticas conocer, en segundo lugar, sobre la licitud de la comisión negociadora, compuesta como anticipamos más arriba, por las secciones sindicales de la empresa (3 representantes CCOO; 2 UGT y 2 CGT) y por cuatro representantes ad hoc, sin que en el acta se precise de qué modo se repartirá el voto entre unos y otros representantes, aunque los representantes sociales se comprometieron a ponderar su voto cuando procediera. El art. 41.4 ET, en la versión vigente al iniciarse el período de consultas, decía lo siguiente: " Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal.Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo". La simple lectura del precepto reproducido permite concluir que la legitimación para negociar corresponde, en primer lugar, a las secciones sindicales mayoritarias en la empresa, cuya representatividad es proporcional a la representación que acrediten en la empresa en su conjunto. - En su defecto, corresponderá negociar a los representantes de los trabajadores existentes en la empresa, quienes podrán negociar en nombre de todos los trabajadores afectados y solo en aquellas empresas, en las que no haya representación procederá la elección de representantes ad hoc. - La norma examinada no ha habilitado "comisiones híbridas", compuestas por secciones sindicales y representantes legales de los trabajadores, ni comisiones compuestas por secciones sindicales y representantes ad hoc, ni tampoco representantes legales y representantes ad hoc, aunque la doctrina judicial, por todas SAN 22-04-2013, proced. 73/2013, viene admitiendo esta última fórmula, siempre que se acredite la concurrencia de acuerdo y se asegure el voto ponderado de cada representante, para garantizar el voto mayoritario. - Hemos descartado, sin embargo, que quepa la constitución de comisiones híbridas, compuestas por secciones sindicales y representantes legales y/o representantes ad hoc, porque la legitimidad del voto de las secciones sindicales depende de su representatividad en la empresa, que no puede dividirse entre sus miembros, quienes están obligados a votar en bloque, por cuanto no les corresponde una parte de la representatividad global de la sección sindical, por todas SAN 18-06-2012, proced. 80/2012. Así pues, podemos concluir que la comisión híbrida, conformada en la reunión de 27-05-2013, no se ajustó a derecho, al ser imposible que sus componentes pudieran precisar democráticamente la cuota de voto que les correspondía. - Ahora bien, debemos resaltar nuevamente que CGT, al igual que las otras dos secciones sindicales presentes, aceptaron pacíficamente la composición de la comisión, como se desprende de las actas negociadoras, donde jamás hubo queja sobre la composición de la comisión, lo que hace inviable solicitar ahora la nulidad por un vicio en el proceso negociador, del que es tan responsable la empresa como las secciones sindicales correspondientes, quienes estaban obligadas del mismo modo a negociar con arreglo a criterios de buena fe, por lo que nos parece inadmisible que CGT alegue ahora, cuando calló al conformarse la comisión negociadora, que dicha comisión no se ajustó a derecho, como hemos defendido en SAN 26-04-2013, proced. 76/2013. Por lo demás, se ha probado que no se alcanzó acuerdo, con lo que el problema irresoluble, que hubiera aflorado caso de conseguirse acuerdo, consistente en el modo de acreditar la representatividad de cada partícipe en la comisión negociadora, no se ha producido, por lo que no vemos razón alguna para anular un procedimiento, en el que conformación irregular de la comisión negociadora es imputable a las dos partes y no ha producido perjuicio alguno, por cuanto no se alcanzó acuerdo.

QUINTO.- También por razones sistemáticas se impone conocer sobre la presentación extemporánea de las cuentas anuales de 2012 por parte de la empresa demandada, lo que se ha acreditado, si bien no en los términos denunciados por CGT, quien sostuvo que se le entregaron el 30-05-2013, por cuanto se ha acreditado que la empresa las remitió por correo electrónico el 24-05-2013, al día siguiente de iniciarse el período de consultas, aunque tuvo que remitirlas nuevamente el 27-05- 2013, porque no se podía abrir el archivo anexo al correo electrónico, lo que significa objetivamente que los representantes de los trabajadores dispusieron de es informe clave cuatro días después de iniciarse el período de consultas. Dicha irregularidad, imputable directamente a la empresa, debió subsanarse mediante la ampliación del período de consultas, solicitada por los representantes de los trabajadores, lo que no se admitió por la demandada con una actitud prepotente y formalista, puesto que el plazo máximo previsto en el art. 41.4 significa, como hemos manifestado reiteradamente, por todas STSJ Galicia 6-07-2012, proce. 12/2012 y SAN 13-03-2013, proced. 4/2013, que ninguna de las partes puede obligar a la otra a continuar la negociación después de concluir el plazo citado, pero nada impide prolongarlo de común acuerdo y la Sala considera que en este caso debió accederse a la petición de los trabajadores, por cuanto no les es imputable la irregularidad en la entrega de la documentación antes dicha, cuya relevancia es tan evidente, que la propia empresa aportó dichas cuentas para cumplir lo mandado por el art. 64.1 ET. Ahora bien, el deber de información, exigido por el art. 64.1 ET, tiene por finalidad que los representantes de los trabajadores tengan conocimiento de una cuestión determinada y puedan proceder a su examen. - De hecho, la jurisprudencia, por todas STS 27-05-2013, rec. 78/2012, ha precisado que la información es trascendente, cuando sea determinante para que el período de consultas alcance sus fines, posibilitando, incluso, que no se aporten documentos exigidos por el RD 1483/2012, cuando se revela que no son decisivos para alcanzar la finalidad del período de consultas. En el supuesto debatido, el reproche sobre la entrega extemporánea de las cuentas anuales de 2012 se reduce a CGT, puesto que ni CCOO ni UGT cuestionaron dicho extremo, acreditando, con sus propios actos, que estuvieron en condiciones de conocer y examinar adecuadamente las cuentas. - Se ha acreditado, del mismo modo, que CGT tuvo tiempo suficiente para examinar dicho documento, por cuanto se ha acreditado que emitió un informe ad hoc, que fue contestado por la empresa el 3-06-2013, como admitió pacíficamente dicho sindicato, quien no denunció, en ningún momento del período de consultas, que no hubiera tenido tiempo para examinar el documento reiterado, por lo que descartamos que la extemporaneidad de su entrega constituya vicio de tal entidad, que justifique la nulidad del procedimiento.

SEXTO. - Solicitan todos los demandantes la nulidad del procedimiento, por cuanto la empresa demandada no aportó las cuentas consolidadas de la empresa matriz, ni tampoco las cuentas anuales de las demás empresas del grupo, incumpliéndose, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 4.4 RD 1483/2012, de 29 de octubre. - La empresa demandada sostuvo que no era aplicable el Reglamento citado a los procedimientos de modificación sustancial colectiva, por cuanto el Reglamento regulaba únicamente los supuestos de despido colectivo, suspensión de contrato y reducción de jornada. - Mantuvo, en todo caso, que no se aportaron las cuentas consolidadas de HP IBERIA HOLDING, SL, por cuanto la empresa demandada no consolidaba con su matriz española, aunque esta ostenta el 100% de sus participaciones sociales. Ya hemos dicho, por todas SAN 30-11-2012, proced. 243/2012 y 19-12-2012, proced. 251/2012, que ni el art. 41.4 ET ni el art. 82.3 ET precisan qué documentación deberán aportar las empresas para acreditar la concurrencia de causas en el período de consultas, que constituye propiamente un mecanismo de información y consulta con los representantes de los trabajadores, por lo que debemos aplicar las reglas generales, sobre información y consulta, contempladas en el art. 64.1 ET, en las que se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, entendiéndose por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo. - Hemos dicho también que son aplicables analógicamente los arts. 4, 5 y 18 RD 1483/2012, por cuanto concurre identidad de razón (SAN 7-12-2012, proced. 243/2012 y 19-12-2012, proced. 251/2012. - Por consiguiente, la aplicación analógica del Reglamento será pertinente en aquellos supuestos en los que exista identidad de razón, ya que si la empresa acredita que los trabajadores disponen de la información pertinente para colmar las exigencias del art. 64.1 ET, lo cual significa que puedan negociar con conocimiento cabal de la situación de la empresa sobre la concurrencia de las causas y la adecuación de las medidas a la intensidad de las causas, como ha defendido recientemente el TS en sentencia de 20-09-2013, rec. 11/2013, no estarán obligados a aportar la documentación reglamentaria, pero si todos aquellos documentos que sean trascendentes, entendiéndose como tales los necesarios para alcanzar los fines propuestos al período de consultas, por todas STS 27-05-2013, rec. 78/2012. En el supuesto debatido, se ha probado que la empresa cumplió básicamente lo mandado por los arts. 4 y 5 RD 1483/2012, salvo en el retraso en la entrega de las cuentas de 2012, por cuanto entregó las cuentas de los dos últimos ejercicios, aportando, además, las cuentas anuales de HP SERVICIOS y entregó también el correspondiente informe técnico para acreditar la concurrencia de causas productivas y organizativas, con lo que asumió, por sus propios actos, la aplicación analógica del Reglamento. HP CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, SL no aportó, sin embargo, las cuentas consolidadas de su matriz en España, como se anticipó más arriba, pero se ha probado, porque así se desprende de los informes de auditoría que la demanda no consolidaba cuentas con HP IBERIA HOLDING, SL, por lo que no se ha incumplido lo dispuesto en el art. 4.5 RD 1483/2012, debiendo recordar a los demandantes que, si las empresas del grupo consolidaban cuentas con HP IBERIA HOLDING, SL hubiera sido extremadamente fácil de demostrar, por cuanto dichas cuentas obran, como no podría ser de otro modo, en el Registro Mercantil. Los demandantes denunciaron, por otra parte, que la empresa demandada no aportó las cuentas anuales de las demás empresas del grupo, lo que han acreditado, porque solo aportó las de HP SERVICIOS, pero dicha omisión no comporta incumplimiento alguno, porque los presupuestos, para aportar las cuentas anuales de todas las empresas del grupo, exigido por el art. 4.5 RD 1483/2012, es que las empresas estén radicadas en España, tengan la misma actividad y tengan entre ellas saldos acreedores y deudores, correspondiendo a los demandantes, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC, acreditar que todas las empresas del grupo se dedicaban a la misma actividad que la demandada y que tenían entre ellas saldos acreedores y deudores, habiéndose probado que no se dedican a la misma actividad (hecho probado primero) y no habiéndose probado la concurrencia particularizada de saldos acreedores y deudores entre las demás empresas del grupo y la empresa demandada, por lo que descartamos también la nulidad por esta causa.

SEPTIMO.- Los demandantes denunciaron que la empresa no negoció efectivamente, por cuanto mantuvo inamovible su posición durante todo el período de consultas, quebrando, de este modo, la buena fe que le era exigible en la negociación. La negociación deberá ajustarse a las reglas de buena fe. - Dicha exigencia ha sido examinada por la jurisprudencia y por la doctrina judicial, entendiéndose exigible acreditar la concurrencia de propuestas y contrapropuestas durante la negociación (STS 30-06-2011 y STS 27-05-2013, rec. 78/2012; STSJ Asturias 2-07-2010 y SAN 21-11-2012, proced. 167/2012). - Si la negociación fue inexistente, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el ERE fijando la indemnización mínima legal, se entiende que el despido debe declararse nulo (STSJ Madrid 30-05-2012, rec. 17/2012, confirmada por STS 20-03-2013, rec. 81/2012 y STSJ País Vasco 11-12-2012, proced. 19/2012). - La negociación se produce efectivamente, si se acreditan propuestas y contrapropuestas, lo que sucederá normalmente cuando se aceptan parcialmente algunas de las contrapropuestas (SAN 21-11- 2012, proced. 167/2012). - Así, se ha entendido conforme a derecho pactar un acuerdo marco de ejecución progresiva de la medida (SAN 25-02-2013, proced. 324/2012); si concurre causa, la empresa no está vinculada a compromisos previos de no extinguir contratos (STSJ Madrid 8-02-2013, rec. 73/2012); quiebra la buena fe, cuando la empresa comunica los despidos antes de concluir el período de consultas (SAN 15-10-2012, proced. 162/2012); no vulnera el deber de negociar de buena fe la no aportación de las cuentas anuales de otra empresa, cuando no forma parte del mismo grupo de empresas (STSJ Cataluña 15- 10-2012, proced. 32/2012), pero si cuando forma parte del mismo grupo de empresas, quien no estaba obligado a consolidar, pero si debió aportarse la información de todas las empresas, porque concurrían las exigencias del art. 4 ET (SAN 4-06-2013, proced. 1/2013); si la empresa tiene un déficit de tal magnitud, que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negocial mantener dicha posición a lo largo de la negociación (SAN 20-03-2013, proced. 219/2012); si la empresa acredita que su capacidad productiva es muy superior a la demanda de bienes y servicios justifica la extinción por causas productivas (SAN 4- 04-2013, proced. 66/2013). Frente a la cuestión de si la empresa demandada negoció de mala fe, como denuncian los actores, la respuesta es negativa, por cuanto la simple lectura del período de consultas revela que dio respuesta a cada una de las propuestas de los representantes de los trabajadores, incluidas las de CGT (hecho pacífico), habiéndose probado que alteró sus posiciones en varias ocasiones durante el período de consultas, lo que acredita su disposición a dejarse convencer por las posturas de la contraparte, como exige la jurisprudencia (STS 27-05-2013, rec. 78/2012), por lo que descartamos también esta causa de nulidad.

OCTAVO.- Los demandantes sostuvieron, por otro lado, que la empresa demandada había dejado sin efecto acuerdos de empresa, originados en lo dispuesto en el art. 44.4 ET, cuya naturaleza es propiamente equivalente a un convenio colectivo estatutario, por lo que debió aplicarse el art. 82.3 ET y no el art. 41.4 ET sin que podamos convenir tampoco con dicha afirmación. - No compartimos la tesis actora, por cuanto el presupuesto, para que un convenio o acuerdo de empresa sea estatutario, es que se hayan cumplido todos los requisitos exigidos por el Título III ET, por todas TS 4-12-2000, RJ 2001055; TS 23-09-2003, RJ 2003378; STS de 14-3-05; TS 19-02-2008, ED 25828; TS 24-06-2008, RJ 2008234; (TSJ C y M 27-10-05, AS 2005192) y TSJ Valladolid 27-03-2006, AS 1521, de manera que los acuerdos entre cesionario y representantes de los trabajadores de la cesionaria, contemplados en el art. 44.4 ET, no tienen naturaleza estatutaria, por cuanto ni están registrados, ni se han publicado en el BOE, que son requisitos constitutivos para considerarles propiamente convenios colectivos.

NOVENO.- Los demandantes sostienen finalmente que no concurren causas económicas, organizativas o de producción que justifiquen la medida, especialmente su permanencia en el tiempo, entendiendo, en todo caso, que se trata de unas medidas claramente desproporcionadas. Como dijimos en SAN 28-05-2012, proced. 81/2012, "...la nueva versión del art. 41.1 ET ha limitado, aun más, el nivel de exigencia de la versión precedente, que admitía la concurrencia de causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, ya que ahora el precepto se limita a exigir la concurrencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiéndose como tales las que se relaciones con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa.La jurisprudencia, por todas STS 17-05-2005, rec. 2363/2004, examinando la versión original del art. 41 ET, concluyó que la modificación sustancial no exigía, a diferencia de la extinción por causas económicas, la concurrencia de pérdidas, porque la interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la «crisis» empresarial sino la «mejora» de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas, subrayando, a continuación, que esa conclusión, basada en la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 del ET con lo que mandan los artículos 51 y 52.c del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa, puesto que estos preceptos sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a «superar una situación económica negativa de la empresa» (art. 51, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a «garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma» (art. 51, para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la «superación de situaciones económicas negativas» (art. 52.c., para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a «superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa» (art. 52.c., para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa).La Sala mantuvo, a continuación, que " la razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo («flexibilidad externa» o «adaptación de la plantilla») que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo («flexibilidad interna» o «adaptación de condiciones de trabajo»). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la «libertad de empresa» y de la «defensa de la productividad» reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de «reestructuración de la plantilla», la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la «libertad de empresa» y el «derecho al trabajo» de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional".La tesis expuesta se ha mantenido firmemente en la jurisprudencia, por todas TS 2-03-2009, RJ 2009719 y 16-05-2011, ROJ 3647/2011, defendiéndose que no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa, lo cual permite concluir que el nivel de exigencia probatoria de las modificaciones sustanciales será sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.La exigencia de probar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y su relación con la competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, introducida por el RDL 3/2012 en la nueva versión del art. 41 ET, revela que no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo". Debemos determinar en primer lugar, si concurren causas económicas, organizativas y de producción en la empresa demandada y si la respuesta es positiva analizaremos, a continuación, si las medidas tomadas por la empresa demandada se adecuan o no a la intensidad de las causas. Se ha probado, que la empresa demandada ha perdido 513.679 euros en el ejercicio 2012, lo que acredita que su situación económica es negativa, aunque se haya demostrado un repunte en las ventas en el año 2012, apoyadas en circunstancias coyunturales de dicho ejercicio, pero se ha probado también viene perdiendo clientes en una proporción alarmante, puesto que los proyectos perdidos en 2010 ascendieron a un 38, 8%, mientras que en el año 2012 se perdieron un 65%, lo que equivale a un aumento de pérdidas del 25, 8% en un período tan corto. - Se ha demostrado también que sus principales clientes CAIXABANK; HIDROCANTÁBRICO; BANKINTER; MID MARKET; S. PÚBLICO; MDI; FSI y CME han reducido sustancialmente sus tarifas, lo que, unido a la pérdida de contratos y al incremento de sus gastos de personal que pasaron de 49.679.790 euros en 2011 a 54.245.726 euros en 2012, supone, pese a que se han reducido los demás gastos de explotación, que sus márgenes económicos se han reducido en un - 17%, previéndose una reducción de 529, 7 MM euros de ingresos en 2013, como consecuencia de las pérdidas de contratos y volúmenes de trabajo, realizadas por HP CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, con causa a la reducción de precios y a la finalización de contratos, por lo que se hace evidente, a nuestro juicio, que concurre causa productiva, por cuanto la oferta que la empresa hace al mercado tiene una respuesta cuantitativa y cualitativamente inferior. Se ha declarado probado que la empresa demandada tiene jornadas inferiores a las fijadas en el convenio, en relación a la jornada media del sector y sus retribuciones son superiores a las del sector. La conclusión a la que llegamos es que tiene un problema organizativo, que exigía tomar las medidas examinadas, entendiéndose por la Sala que los problemas económicos y con especial relevancia los productivos y organizativos, justifican razonablemente tales medidas, para ajustar la demanda con la plantilla, cuyos costes han aumentado exponencialmente en un solo ejercicio, por lo que consideramos que las medidas se adecuan razonablemente a la intensidad de las causas, por lo que desestimamos las demandas acumuladas de conflicto colectivo. Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.


VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Desestimando las demandas de conflicto acumuladas, promovidas por COMFIA-CC.OO., FES-UGT, CGT contra HEWLETT PACKARD CONSULTORÍA Y APLICACIONES ESPAÑA, S.L., HEWLETT PACKARD OUTSOURCING y CSI. Se tiene por desistido de la demanda a HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U.