tag:blogger.com,1999:blog-62377380751305740762024-02-08T05:25:10.344+01:00El LaboralistaBlog sobre Derecho Laboral y Seguridad SocialAnonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.comBlogger69125tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-89565470334406900722016-01-12T18:43:00.000+01:002016-01-12T18:43:56.637+01:00Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2016. <div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2016. </b></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las cuantías del SMI vigentes en 2016 son:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-SMI diario: 21,84 €.</div>
<div style="text-align: justify;">
-SMI mensual: 655,20 €.</div>
<div style="text-align: justify;">
-SMI anual a efectos de compensación y absorción: 9.172,80 €.</div>
<div style="text-align: justify;">
-SMI jornada legal en actividad para trabajadores eventuales y temporeros: 31,03 €.</div>
<div style="text-align: justify;">
-SMI hora de empleados de hogar: 5,13 €.</div>
<div style="text-align: justify;">
<img src="file:///page1image416" /> <img src="file:///page1image584" /> <img src="file:///page1image752" /> </div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto el texto y link del RD por si fuera de vuestro interés: <a href="https://www.boe.es/boe/dias/2015/12/30/pdfs/BOE-A-2015-14273.pdf">https://www.boe.es/boe/dias/2015/12/30/pdfs/BOE-A-2015-14273.pdf</a></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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Núm. 312 </div>
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<br /></div>
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO</div>
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Miércoles 30 de diciembre de 2015 Sec. I. Pág. 123262 </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
I. DISPOSICIONES GENERALES </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En cumplimiento del mandato al Gobierno para fijar anualmente el salario mínimo interprofesional, contenido en el artículo 27.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se procede mediante este real decreto a establecer las cuantías que deberán regir a partir del 1 de enero de 2016, tanto para los trabajadores fijos como para los eventuales o temporeros, así como para los empleados de hogar. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las nuevas cuantías, que representan un incremento del uno por ciento respecto de las vigentes entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2015, son el resultado de tomar en consideración de forma conjunta todos los factores contemplados en el citado artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El citado incremento responde a la mejora de las condiciones generales de la economía, a la vez que continúa favoreciendo, de forma equilibrada, su competitividad, acompasando así la evolución de los salarios con el proceso de recuperación del empleo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este real decreto ha sido consultado a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En su virtud, a propuesta de la Ministra de Empleo y Seguridad Social y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 29 de diciembre de 2015, </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
DISPONGO: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Artículo 1. Cuantía del salario mínimo interprofesional. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,84 euros/día o 655,20 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 2. Complementos salariales. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Al salario mínimo consignado en el artículo 1 se adicionarán, sirviendo el mismo como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción. <img src="file:///page1image26568" /> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Artículo 3. Compensación y absorción. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A efectos de aplicar el último párrafo del artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional, se procederá de la forma siguiente: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1. La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este real decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 9.172,80 euros. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, sin más modificación que la que fuese necesaria para asegurar la percepción de las cantidades en cómputo anual que resulten de la aplicación del apartado 1 de este artículo, debiendo, en consecuencia, ser incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total anual en la cuantía necesaria para equipararse a éste. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Artículo 4. Trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo a que se refiere el artículo 1, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 31,03 euros por jornada legal en la actividad. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En lo que respecta a la retribución de las vacaciones de los trabajadores a que se refiere este artículo, dichos trabajadores percibirán, conjuntamente con el salario mínimo interprofesional fijado en el artículo 1, la parte proporcional de este correspondiente a las vacaciones legales mínimas en los supuestos en que no existiera coincidencia entre el período de disfrute de las vacaciones y el tiempo de vigencia del contrato. En los demás casos, la retribución del período de vacaciones se efectuará de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y demás normas de aplicación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. De acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 5,13 euros por hora efectivamente trabajada. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. En las cuantías del salario mínimo por días u horas fijadas en los apartados anteriores se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquéllas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Disposición final primera. Habilitación para la aplicación y desarrollo. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se autoriza a la Ministra de Empleo y Seguridad Social para dictar las disposiciones de aplicación y desarrollo de este real decreto. <img src="file:///page2image33752" /> <img src="file:///page2image33912" /> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO</div>
<div style="text-align: justify;">
Núm. 312 Miércoles 30 de diciembre de 2015 Sec. I. Pág. 123264 </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Disposición final segunda. Entrada en vigor y periodo de vigencia. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y surtirá efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2016, procediendo, en consecuencia, el abono del salario mínimo en el mismo establecido con efectos del 1 de enero de 2016. <img src="file:///page3image5384" /> <img src="file:///page3image5544" /> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dado en Madrid, el 29 de diciembre de 2015. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Ministra de Empleo y Seguridad Social, FÁTIMA BÁÑEZ GARCÍA </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
FELIPE R. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblo@gmail.com" target="_blank">paulalegalblo@gmail.com</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com5tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-16025370255617840202016-01-11T16:38:00.002+01:002016-01-11T16:38:15.986+01:00El tiempo para bocadillo deberá ser compensado como hora ordinaria si no es posible su disfrute<div style="text-align: justify;">
<b>Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>La pausa para bocadillo: </b>en el presente recurso de casación nuestro más alto Tribunal viene a dirimir si la pausa para bocadillo está o no integrada en la jornada ordinaria de trabajo pactada en Convenio y si la falta de su disfrute supone o no la superación de la jornada máxima legal establecida en el Convenio colectivo de aplicación y en consecuencia si debe abonarse como hora ordinaria o extraordinaria.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>I.- Marco normativo</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
a).- El art. 34.4 ET dispone, «Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo».</div>
<div>
<br /></div>
<div>
b).- El art. 35.1 ET establece, «1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que ningún caso podrá ser inferior inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas con tiempo equivalente descanso retribuido».</div>
<div>
<br /></div>
<div>
c).- Convenio colectivo de aplicación</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>II.- Resolución del supuesto de hecho</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-El concepto de jornada viene definido en el estatuto en su artículo 34.1, distinguiendo entre jornada ordinaria de trabajo y jornada de trabajo, así;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*La duración de la jornada <u>de trabajo</u> será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*La duración máxima de la jornada <u>ordinaria</u> de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por su parte, las horas extraordinarias son definidas en el estatuto de los trabajadores en el artículo 35.1 indicando que “tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la <u>jornada ordinaria </u>de trabajo”.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Entonces ¿en base a qué jornada se considera horas extraordinarias?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A efectos de la regulación de las retribuciones de las horas extraordinarias en el convenio colectivo hay que distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) las ampliaciones que superan la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la jornada máxima legal (40h/semana) y,</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) las que exceden de la jornada máxima legal. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , porque esta regla define "las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo", pero "la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal" y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria (STS 9/12/10,Rec.46/09,22/7/08,Rec.3164/07,20/2/07,Rec.3657/05).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es una norma que la Sala ha considerado de Derecho necesario relativo y que, por tanto, se impone como un mínimo para la negociación colectiva, que podrá mejorar esa regulación estableciendo una retribución superior, pero no desconocerla fijando una compensación económica inferior (sentencias de 28 de noviembre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 2 de diciembre de 2005 , entre otras dictadas en relación con el Convenio Colectivo de la Compañía Transmediterránea)</div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Helvetica; font-size: 10pt;"> </span></div>
<div style="text-align: justify;">
Esto indica que el convenio colectivo puede indicar que las horas que superen la jornada de trabajo pactada en convenio sin superar la máxima legal, pueden ser: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1 No extraordinarias. Unas horas complementarias excluidas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que las sumas de estas horas no exceda del límite de la jornada máxima legal. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2 Extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el caso de que el convenio no estableciera nada, serán consideradas horas extraordinarias, aquellas horas que superen la jornada máxima legal.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En cualquier caso las horas que superen la jornada máxima legal, siempre serán horas extraordinarias y no pueden ser objeto de negociación en el convenio colectivo ni por ende, en los contratos de trabajo.</div>
<div>
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
En ésta misma línea AN 4/7/14, Rec. 137/14 “ El art. 34.1 ET EDL 1995/13475, que regula el régimen de jornada, dispone que la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo, si bien prevé, a continuación, que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. - La jornada antes dicha constituye un mínimo de derecho necesario, de manera que no es posible sobrepasar su duración sin vulnerar lo dispuesto en el art. 34.1et […] Corresponde, por tanto, a la negociación colectiva determinar la duración de la jornada con la limitación sobre la jornada máxima que anticipamos más arriba. - Jornada máxima, que debe introducirse necesariamente en los convenios colectivos, por cuanto su superación es el límite para la realización de las horas extraordinarias, a tenor con lo dispuesto en el art. 35.1 ET”</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-En lo que respecta al descanso el artículo 34.4 ET, regula el descanso cuando la jornada diaria continuada sea superior a 6 horas. En estos casos, debe establecerse un descanso mínimo durante la jornada 15 minutos. Si el trabajador es menor de 18 años y la jornada diaria continuada excede 4 horas y media, el descanso mínimo es de 30 minutos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
*El descanso por tanto, debe disfrutarse en algún momento intermedio de la jornada, pero no al principio ni al final de aquella, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una reducción de jornada (STS 6/3/2000, rec. 1217/1999). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Este descanso que habitualmente recibe la denominación de descanso de bocadillo, tendrá la consideración de tiempo efectivo cuando así se pacte (SJ Cataluña 16/2/2005, Rec. 8608/2004, TSJ Navarra 21/3/2003, rec. 57/2003, TSJ Castilla y León-Burgos 1/10/2002, rec. 806/2002). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Respecto a los descansos, la jurisprudencia se ha pronunciado en los siguientes aspectos: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Son nulas las cláusulas de los convenios que excluya el derecho al disfrute de este descanso (STS 1/3/2005, rec. 131/2004) </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Si se pacta descanso superior a los 15 minutos, se considera condición más beneficiosa (TSJ País Vasco 3/5/2005, rec. 794/2005) </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*El no disfrute de este descanso debe ser retribuido (STS 23/7/2009, Rec. 136/2008). De la retribución de este descanso no cabe inferir, una tácita voluntad consensuada entre las partes, en orden a su configuración como jornada efectiva de trabajo (STS 24/1/2000, rec. 2600/1999). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Ninguna disposición limita lo que puede hacer el trabajador durante el descanso diario al que tiene derecho, por lo que la empresa no tiene derecho a controlar lo que hace durante el tiempo de descanso ( TSJ Cataluña 5/ 6/ 2007, rec.19.219/2007) </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Por vía convencional puede sustituirse este descanso en la jornada continua por una indemnización en metálico(STS 3/6/1999).</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-La Directiva 93/104/CE el art. 2.1 define el tiempo de trabajo como «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales» y que considera periodo de descanso «todo período que no sea tiempo de trabajo», la jurisprudencia comunitaria [ SSTJCE 234/2000, de 3/Octubre, asunto SIMAP; 250/2003, de 9/Septiembre, asunto Jaeger; 271/2004, de 5/Octiubre, asunto Pfeiffer; y 361/2005, de 1/Diciembre , asunto Dellas; y Auto 219/2001, de 3/Julio, asunto C-241/1999 ].</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por tanto, el factor determinante para considerar «tiempo de trabajo» , es el hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad o bien desempeñando efectivamente sus funciones[asunto SIMAP, apartado 48; asunto Jaeger, apartados 49 y 63; y asunto Dellas, apartado 48).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, la Sala revoca la SAN en base a los siguientes razonamientos;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) S<u>i se trata de trabajo efectivo </u>[ art. 34.4 ET ; y art. 196 NL], como tal «trabajo efectivo» ya <u>está computado a efectos de la jornada anual </u>[Adicional Segunda II Convenio Colectivo ADIF ] y como tal ya se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Dado este cómputo y su consiguiente retribución ordinaria, <u>el hecho de cualquier trabajador no disfrute el descanso</u> -de veinte minutos- <u>no significa que con ello supere la jornada anual pactada</u>, <u>porque</u> -como acabamos de decir- <u>los periodos de descanso están incluidos en ella</u> [en momento alguno la representación de los trabajadores ha pretendido que se hubiese superado la jornada máxima prevista convencionalmente], </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) E<u>n consecuencia tampoco</u> <u>puede</u> mantenerse que tal periodo de actividad [ya incluido -repetimos- en las 1720/1728 horas anuales] deba<u> calificarse como «horas extraordinarias</u>», sino que simplemente <u>se trata de periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente </u>[las referidas 1720/1728 horas], de forma que su retribución complementaria -aparte de la ordinaria- prevista en las Tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
En definitiva la Sala considera que si el tiempo de descanso para bocadillo es considerado como tiempo de trabajo efectivo por el Convenio colectivo de aplicación, ésta pausa está incluida dentro de la jornada ordinaria pactada en el Convenio colectivo.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<div>
En consecuencia su falta de disfrute, no supondrán una superación de la jornada máxima convencional por cuanto dichos periodos se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la jornada convencional.</div>
</div>
<div>
<br /></div>
<div>
Por tanto, y dado que no supera ni la jornada máxima legal ni la convencional, la naturaleza de estas horas prestadas si bien son de trabajo efectivo no pueden ser consideradas como horas extraordinarias por cuanto no se produce la superación ni de los límites legales ni convencionales fijados en el Art. 34 ET.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
No obstante, esas horas prestadas de más deben ser retribuidas conforme a lo fijado en el Convenio colectivo sin estar sometidas al límite del valor de la hora ordinaria por cuanto no se consideran horas extraordinarias.</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>RESUMEN</b>: el tiempo de pausa diaria para «bocadillo» es tiempo de trabajo efectivo, y como tal ya es retribuido, si no es posible disfrutarlo, convencionalmente se compensa con retribución que ha de ser la prevista en las tablas salariales (no como hora extraordinaria), por tratarse de exceso de jornada inferior a la legalmente pactada y estar ya remunerada con el salario propio de la hora ordinaria. Se revoca criterios de la audiencia nacional.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto texto de la Sentencia comentada y el link de la misma por si fuera de vuestro interés:<a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7569366&links=%2214%2F2015%22&optimize=20160108&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7569366&links=%2214%2F2015%22&optimize=20160108&publicinterface=true</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal Supremo</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Fecha de Resolución: 12/11/2015</div>
<div style="text-align: justify;">
Recurso número: 14/2015</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Jurisdicción: Social</div>
<div style="text-align: justify;">
Ponente: Jesús Gullón Rodríguez </div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento: Conflicto colectivo</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Sentencia</div>
<div style="text-align: justify;">
Procedencia: Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 02/07/2014 [dem. 114/2014 ].</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>ANTECEDENTES DE HECHO</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PRIMERO.- Por la representación procesal de FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE UGT, FSC- CCOO Y SFF-CGT, se planteó demanda sobre CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare: "El derecho de los trabajadores de ADIF que no puedan disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo, (veinte minutos diarios) conforme al valor de la valor ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional autos 193/2012".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO. - Con fecha 2 de julio de 2014 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirieron CCOO, SCF y CGT, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores de ADIF que no puedan disfrutar el descanso de veinte minutos diarios por las características de su actividad a percibir la correspondiente compensación en cuantía no inferior al valor de dicho periodo de tiempo, (veinte minutos diarios) conforme al valor de la valor ordinaria calculada según acuerdo de conciliación de 10 de septiembre de 2012 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional autos 193/2012 y condenamos a ADIF a estar y pasar por dicha declaración".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan implantación suficiente en ADIF. - SCF y CGT acreditan implantación en dicha empresa. SEGUNDO. - ADIF regula sus relaciones laborales por su II Convenio Colectivo, publicado en el BOE de 26-01-2013. - Dicho convenio prevé la aplicación de la Normativa Laboral del X Convenio de RENFE, publicado en el BOE de 6-08- 1993, salvo que estuviera expresamente derogada. TERCERO. - El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores, que prestan servicio en ADIF, que por las características propias de su actividad no 5 pueden disfrutar de forma efectiva del descanso diario dentro de la jornada y en consecuencia perciben la clave 153 en concepto de "compensación descanso diario bocadillo trabajado", o por la clave 300, si son Mandos Intermedios y Cuadros bajo el concepto de "complemento de puesto por compensación refrigerio". - Ambas compensaciones son inferiores al valor de la hora ordinaria de trabajo. CUARTO. - El 10-09-2012 se alcanzó acuerdo ante esta Sala entre el comité general de empresa y ADIF en el procedimiento 193/2012 en los términos siguientes: "1. La Empresa, a la vista de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recursos de casación en unificación de doctrina, relativos al valor de la hora extraordinaria en procedimientos instados por trabajadores de ADIF, se compromete a abonar con efectos 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , al valor de la hora ordinaria. El pago de las mismas se llevará a cabo en el mes siguiente al que se realicen. 2. La empresa se compromete a abonar las horas extraordinarias, de presencia y horas de toma y deje realizadas y no compensadas con descansos, por los trabajadores de ADIF, en el periodo de un año anterior a la fecha del acto de conciliación del conflicto colectivo plateado por el ADIF ante la Audiencia Nacional, en la forma establecida en el punto 1 de este Acuerdo. El pago de la diferencia entre lo abonado y el valor al que debían satisfacerse se llevará a cabo antes del uno dé diciembre próximo. 3. En relación con los trabajadores que tienen interrumpida la prescripción por reclamaciones judiciales, o extrajudiciales de periodos anteriores y sobre las que no existe sentencia firme resolviendo su reclamación, la Empresa regularizará su abono en la forma establecida en el punto 1 de este Acuerdo, sin perjuicio de que mantengan o no las citadas demandas y reclamaciones hasta comprobar su abono". Dicho acuerdo se incorporó al II Convenio Colectivo de ADIF (cláusula sexta). QUINTO. - UGT no ha reclamado ni ante la Comisión de Conflictos Laborales, ni tampoco ante la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo. SEXTO. - El 14- 03-2014 UGT promovió conciliación ante el SMAC, que tuvo lugar sin avenencia el 26-03-2014. Se han cumplido las previsiones legales".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de ADIF amparándose en el siguiente motivo: "Con amparo en la letra e) del art. 207 de la LRJS por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y en concreto se alega como infringido: Infracción de los Arts. 196 y 197 de la Normativa laboral vigente, X convenio Colectivo de RENFE , Cláusula 6o, tablas salariales y cláusula adicional segunda del II Convenio Colectivo de Adif en relación al art. 34. 4 del E.T y al art. 35.1 del E.T .".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEXTO.- Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.- 1.-</b> <u>Se recurre</u> por «Administrador de Infraestructuras Ferroviarias» [ADIF] <u>la sentencia dictada por la Audiencia Nacional</u> en 02/Julio/2014 [dem. 114/14 ], <u>por la que se declaró que los trabajadores</u> de ADIF <u>que por las características de su actividad «no puedan disfrutar el descanso de veinte minutos diarios», tienen el derecho a percibir la correspondiente compensación </u>«<u>en cuantía no inferior</u> al valor de dicho periodo de tiempo ... conforme <u>al valor de la hora ordinaria</u>», <u>calculada</u> <u>en los términos</u> previstos en acuerdo de <u>conciliación obtenido en 10/09/12 </u>ante la Audiencia Nacional.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- El recurso se limita a supuesta infracción normativa, denunciando haberse vulnerado los arts. 196 y 197 de la Normativa Laboral, el X Convenio Colectivo de RENFE , la cláusula 6a, las Tablas Salariales y la cláusula adicional segunda del II Convenio Colectivo de ADIF, en relación con los arts. 34.4 y 35.1 ET . Y se argumenta básicamente la denuncia, sosteniendo que «al ser el descanso por refrigerio parte integrante de la jornada ordinaria, el tiempo en sí mismo, ya se abona dentro de la compensación normal de ésta. La indemnización en metálico que compensa la falta de descanso de los veinte minutos, no está retribuyendo jornada extraordinaria, y su valor es el que convencionalmente se acuerde: el establecido en convenio colectivo por la voluntad soberana de las partes... El tiempo de los 20 o 30 minutos de descanso por refrigerio está incluido en la jornada ordinaria de trabajo... ; razón por la que en ningún caso puede rebasar las 1720/1728 horas de jornada anual que tiene establecido el personal de ADIF, al estar por su propia definición, incluido dentro de esa jornada anual, motivo por el que es imposible que constituya jornada extraordinaria que excede de aquélla».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO.- 1.-</b> La decisión del debate ha de partir necesariamente de los preceptos de cuya aplicación e interpretación se trata:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- Conforme al art. 34.4 ET , «Siempre que la duración de <u>la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso</u> durante la misma de duración <u>no inferior a quince minutos</u>. Este período de descanso<u> se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo</u>».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- De acuerdo al art. 35.1 ET , «1. <u>Tendrán la consideración de horas extraordinarias</u> aquellas horas de trabajo que <u>se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo</u>, fijada de acuerdo con el artículo anterior».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- Dispone la Cláusula Adicional Segunda del II Convenio Colectivo de ADIF que «Como norma, <u>la jornada anual de ADIF para el personal es de 1.720 o 1.728 horas</u>, distribuidas en 215 o 216 días de trabajo...».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d).- Establece la Cláusula 5a del mismo II Convenio de ADIF que «Es de aplicación toda la Normativa Laboral de ADIF vigente a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
e).- Para el art. 196 de la NL de RENFE, «Dentro de la jornada continuada se concederá un <u>descanso de veinte minutos para la toma del refrigerio</u>. Para el personal de Talleres y Conservación de Vía se mantienen los treinta minutos, dadas las peculiaridades, características de sus tareas de trabajo. Ambos periodos <u>se consideraran como trabajo efectivo</u>».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
f).- Señala el art. 197 de la citada NL que «En el caso de que por las características de la actividad <u>no fuera posible el goce efectivo del referido descanso, se compensara</u> a los agentes mediante el abono de veinte minutos <u>según los valores señalados en las Tablas Salariales vigentes por día trabajado sin dicho descanso</u>».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Sostiene la parte accionante en la impugnación del recurso, que éste altera los términos en que está planteada la cuestión litigiosa, porque - reproducimos literalmente la argumentación- «el objeto del pleito no es la reclamación de este importe como hora extraordinaria sino como hora ordinaria y, por lo tanto el recurrente está alterando las premisas del debate y modificando el supuesto de hecho contemplado en la sentencia». Pero:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) en su demanda, los accionantes sostienen que la retribución había de ser la prevista en el art. 35.1 ET , en tanto que «exceso de jornada», y que además a ello se había comprometido la empresa en acta de conciliación suscrita en la Audiencia Nacional [autos 193/2012], alusivo al abono de las «horas extraordinarias»; y</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) lo que el recurso hace no es sino combatir la resolución dictada por la Audiencia Nacional, y en ella se razona que «[d] ebemos aclarar ... si los periodos de descanso por refrigerio que no puede disfrutarse tienen naturaleza propia de horas extraordinarias, como defendieron los actores o, por el contrario, no es esa su naturaleza jurídica, como mantuvo la empresa demandada... Consiguientemente ... se hace evidente que, si dicho periodo no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que nos disfrutan el descanso y el periodo no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y como en función de este planteamiento la Audiencia Nacional resuelve la litis y estima la demanda de conflicto colectivo formulada, la decisión de esta Sala por fuerza ha de atender a los referidos planteamientos de demanda e instancia, prescindiendo de las consideraciones que la impugnación efectúa respecto de un supuesto alejamiento -por parte del recurso- respecto de la cuestión litigiosa debatida; se combate la sentencia dictada -coherente con la demanda- y a sus términos y a los del recurso hemos de estar en este trámite.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Abstracción hecha de la cuestión relativa a si el suelo de la hora extraordinaria está en la hora pactada - individual/colectivamente- ó en la máxima legal, cuestión en la que esta Sala ha mantenido hace algún tiempo criterio no pacífico a propósito de la prestación de servicios en el ámbito de la Administración Sanitaria [ SSTS 21/02/06 -rec. 2831/04 -; ... 04/07/06 - rcud 858/05 -], lo cierto es que en el concreto supuesto debatido <u>este Tribunal discrepa</u> del parecer que la sentencia recurrida expresa, porque <u>entendemos que los veinte minutos de cuya retribución se trata en autos no son en puridad horas extraordinarias y que -por ello- es válida la compensación retributiva específica que señala el Convenio Colectivo</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Conclusión a la que llegamos, tras considerar: a) <u>si se trata de trabajo efectivo </u>[ art. 34.4 ET ; y art. 196 NL], como tal «trabajo efectivo» ya <u>está computado a efectos de la jornada anual </u>[Adicional Segunda II Convenio Colectivo ADIF ] y como tal ya se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual; b) dado este cómputo y su consiguiente retribución ordinaria, <u>el hecho de cualquier trabajador no disfrute el descanso</u> -de veinte minutos- <u>no significa que con ello supere la jornada anual pactada</u>, <u>porque</u> -como acabamos de decir- <u>los periodos de descanso están incluidos en ella</u> [en momento alguno la representación de los trabajadores ha pretendido que se hubiese superado la jornada máxima prevista convencionalmente], <u>y en consecuencia tampoco</u> <u>puede</u> mantenerse que tal periodo de actividad [ya incluido -repetimos- en las 1720/1728 horas anuales] deba<u> calificarse como «horas extraordinarias</u>», sino que simplemente <u>se trata de periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente </u>[las referidas 1720/1728 horas], de forma que su retribución complementaria -aparte de la ordinaria- prevista en las Tablas salariales no contraviene la regulación específica de las horas extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>TERCERO.- 1.- </b>Con independencia de las razones precedentemente argumentadas, la Sala considera oportuno destacar que en forma alguna comparte aserto de la representación legal de los trabajadores - impugnación del recurso- respecto de que es «completamente incierto» que al ser el descanso por refrigerio «parte integrante de la jornada ordinaria se abona dentro de la compensación normal de ésta». Tal afirmación únicamente podría sostenerse sobre la base de pretender que el tiempo de descanso que efectivamente se disfrute no es retribuido con la remuneración ordinaria, lo que no solamente contradice frontalmente su consideración - estatutaria y pactada- como «trabajo efectivo» [precitados arts. 34.4 ET y 196 NL], sino que en todo caso sería inaceptable -e insólita- cuestión nueva.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2.- </b>De otra parte, no parece estar de más sostener que ciertamente no puede negarse que <u>si la previsión convencional contempla computar - dentro de la jornada máxima anual- el descanso </u>reglamentario [en tanto que «tiempo efectivo» de trabajo], tal circunstancia comporta que <u>si tal descanso no llega a disfrutarse</u>, de hecho <u>la jornada «real» del trabajador es innegablemente superior</u> a la de quien disfruta el tiempo de refrigerio, <u>pero este indudable exceso de jornada</u> -respecto de quien goza del tiempo de descanso- <u>no puede calificarse como «hora extraordinaria», en tanto que la jornada materialmente llevada a cabo no supera la anual máxima prevista en convenio</u>. Y aunque podría pensarse que la jornada máxima pactada no es realmente la de 1720/178 horas [Cláusula Adicional Segunda del II Convenio Colectivo], sino la que resulta de restar a ésta todos los descansos de veinte minutos que correspondan a jornadas continuadas, de todas formas este enfoque respecto de la jornada convenida significaría tanto como desconocer la voluntad pactan y la fijación de aquél máximo, que si algún significado puede tener es precisamente el de establecer la referida cifra máxima como operador cuantitativo para todas aquellas materias -como la presente- en que la jornada máxima tenga incidencia.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>3.- </b>En definitiva, <u>el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible</u>, que <u>debe ser retribuido</u> -como la empresa demandada sostiene- no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable [Tablas Salariales, ex art. 197 NL]. <u>Sin que tal exceso pueda ser calificado </u>-ni retribuido- <u>como hora «extraordinaria»</u> en sentido estricto, <u>en tanto que ya se halla incluido</u> -y retribuido- <u>en la jornada anual colectivamente pactada</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>CUARTO.-</b> Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a entender concurrente la infracción denunciada y a revocar la sentencia que se recurre. Con devolución del depósito [ art. 228 LRJS ] y sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>F A L L A MO S</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1o.- Estimamos el recurso de casación por la representación de «ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2o.- Revocamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 02/Julio/2014 [dem. 114/2014 ].</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3o.- Desestimamos la demanda que en materia de conflicto colectivo fue formulada por la «FEDERACIÓN ESTATAL DE TRANSPORTES, COMUNICACIONES Y MAR DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES»...</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4o.- Se acuerda la devolución del depósito constituido y que no procede imposición de costas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-49378514377271492872015-12-29T19:30:00.000+01:002015-12-29T19:30:00.040+01:00Legitimación activa del sindicato en materia colectiva. Concepto de implantación suficiente<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En el ámbito de la legalidad ordinaria, dispone el art. 17.2 LRJS que "<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios</span>". La misma legitimación se les atribuye en el Art. 7 de la Constitución Española.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Asimismo, el artículo 2.2 d) de la LOLS señala que las organizaciones sindicales tienen derecho al ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; margin-left: 36px; text-align: justify; text-indent: -36px;">
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>•<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>El derecho a la negociación colectiva, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; margin-left: 36px; text-align: justify; text-indent: -36px;">
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>•<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>El ejercicio del derecho de huelga, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; margin-left: 36px; text-align: justify; text-indent: -36px;">
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>•<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>El <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">planteamiento de conflictos</span> individuales y colectivos,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; margin-left: 36px; text-align: justify; text-indent: -36px;">
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>•<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>El derecho a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de empresa y Delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Desde un punto de vista Constitucional y en lo que respecta a la función de los sindicatos, el Tribunal Constitucional ha venido a establecer que "<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">los sindicatos desempeñan</span>, por el reconocimiento expreso de la Constitución (arts. 7 y 28 ) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">una función genérica de representación y defensa</span> de los intereses de los trabajadores, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">que no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo</span>, por esta razón, ha declarado que, en principio, <span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>es posible considerar legitimados a los sindicatos para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores.</b></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional, no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación, sino también <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">están legitimados para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores 'ut singulus', sean de necesario ejercicio colectivo,</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sin que deba condicionar</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">necesariamente</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">su actividad a l</span>a relación de pretendido apoderamiento incita en el <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">acto de afiliación</span>, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva (SSTC 70/1982, 37/1983, 59/1983, 187/1987 ó 217/1991, entre otras)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Queda pues clara la relevancia constitucional de los sindicatos para la protección y defensa, incluso jurisdiccional, de los derechos e intereses de los trabajadores. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Podría decirse, que se parte jurisprudencialmente de que:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva</span> (art. 24.1 CE )<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> podrá derivar</span>, como consecuencia inmediata,<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> en la vulneración del derecho de libertad sindical</span> (art. 28.1 CE ), al formar el derecho a la tutela judicial efectiva parte del contenido de la acción institucional del sindicato (STC 164/2003 de 29/09);</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
[A colación del derecho a la tutela judicial efectiva en materia sindical, es también interesante recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente la <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">compatibilidad del derecho a la tutela judicial efectiva con la exigencia de trámites previos al proceso</span>, como son los de conciliación o de reclamación administrativa previa o la necesidad de plantear la cuestión previamente ante la Comisión paritaria del Convenio colectivo porque en ningún caso excluyen el conocimiento jurisdiccional de la cuestión controvertida, y, de otro, porque son trámites proporcionados y justificados, que procuran una solución extra-procesal de la controversia de forma más rápida y acomodada a sus intereses. También se ha <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">declarado la constitucionalidad del</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Convenio colectivo como vía apta y apropiada</span>, desde la perspectiva del art. 24.1 de la Constitución, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">para establecer un requisito pre-procesal que actúa como presupuesto de admisibilidad de la acción </span>(STC 217/1991, de 14 de noviembre de 1991)]</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) En esta materia debe adoptarse un<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> criterio interpretativo favorable a la admisibilidad de la legitimación activa</span>, pues " al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las Leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales " (SSTC 24/1987, 93/1990, 195/1992, 164/2003 de 20/09, 153/2007 de 18/06, entre otras), doctrina que la Sala de lo Social ha compartido en las sentencias (entre otras, STS 16/12/08 -Rec. 124/2007 ). </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Ahora bien, como también se ha precisado constitucionalmente, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">esta capacidad abstracta</span> que tiene todo sindicato para ser parte <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no autoriza a concluir sin más que es posible "a priori" que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito</span>, pues tal capacidad no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en las que ésta pretenda hacerse valer. El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de subrayar la <span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>necesaria existencia de un vínculo acreditado, de una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada</b>.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
En definitiva, que " para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no basta con que éste acredite la defensa de un interés colectivo o la realización de una determinada actividad sindica</span>l, dentro de lo que hemos denominado 'función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores' (STC 101/1996, de 11/06). <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Debe existir, además, un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo </span><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>que habrá de ponderarse en cada caso y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado</b></span><b> </b>(SSTC 7/2001, de 15/01 y 24/2001, de 29/01) " (SSTC 164/2003 de 29/09, 142/2004 de 13/09, 112/2004, 153/2007 de 18/06 y 202/2007 de 24/09).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
Algunos ejemplos de interés profesional o económico;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
(Ej: El objeto del recurso intentado (la fiscalización de la legalidad del Decreto por el que se cubría la plaza de Inspector Jefe de la Policía Local) estaba en conexión con la finalidad que legítimamente persiguen los sindicatos (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, en éste caso que todas aquellas personas que cumpliesen unos mínimos requisitos tuviesen por lo menos una expectativa de participar en el proceso selectivo), y, por tanto, con lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado interés profesional o económico)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
(Ej: Y todo ello, como dijimos, en representación y defensa de los intereses colectivos de los trabajadores, en el caso sometido en esta ocasión a nuestro enjuiciamiento tanto de los intereses de los funcionarios que habían participado en el concurso y fueron desplazados por los que resultaron adjudicatarios de los puestos de trabajo como de los intereses de aquellos funcionarios que no participaron en el concurso por no tener la titulación exigida en la convocatoria).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>La legitimación</b></span> de los sindicatos, <span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>debe ser entendida en relación con</b></span> cuestiones estrictamente laborales, <span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>condiciones de trabajo</b>,</span> habiéndose dotado de dicho carácter asimismo al posible acceso al puesto de trabajo en condiciones de igualdad.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<b style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; text-indent: 35.5px;"><br /></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<b style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; text-indent: 35.5px;">Legitimación activa de un sindicato para impugnar un Despido colectivo</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
El art. 124 LRJS regula la legitimación activa, previniéndose que la decisión empresarial de despido colectivo por causa económicas, técnicas, organizativas o de producción, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">podrá impugnarse</span> por los representantes legales de los trabajadores o <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">por los representantes sindicales, si bien en este supuesto <b>"deberán tener implantación suficiente"</b> en el ámbito del despido colectivo</span>. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
Por tanto, la acción de impugnación del despido colectivo por parte de la representación sindical exige que <b>la implantación suficiente se analice partiendo de la concreta afectación del despido colectivo.</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
El criterio de implantación suficiente se contempla asimismo en el art. 17.2 LRJS , que prevé que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">los sindicatos estarán legitimados en las acciones de cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, cuando exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito</span>.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<i> </i></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Pero, ¿qué entiende el Tribunal Supremo por implantación suficiente?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
El Tribunal Supremo determina en primer lugar el carácter indeterminado del concepto "implantación suficiente" que se define en la LRJS e impone para el reconocimiento de ésta legitimación inicial por la representación sindical, las siguientes notas;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) .<i>-</i><span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No basta con que el sindicato acredite la defensa de un interés colectivo o</span> la realización de una determinada <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">actividad sindical</span>. <b>Se exige un interés propio, cualificado y específico, o sea un «interés legítimo», no un mero interés genérico en la aplicación del derecho objetivo reclamado.</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Se exige la existencia de un vínculo entre el sindicato </span>(fines, actividad, etc...) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y el objeto del pleito [</span>interés profesional o económico (interés en sentido propio, cualificado o específico, no genérico) traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial ej: cuando la demanda o conflicto colectivo se plantea en relación con unos trabajadores afiliados en ese momento al sindicato]. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) .-<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>Es el grado de implantación del sindicato (en el ámbito de la empleadora) el que ha de actuar como elemento determinante de la vinculación con el objeto del proceso.</b></span> La mencionada vinculación habrá de establecerse en atención al ámbito de defensa de los intereses del colectivo indicado, para la que el sindicato ciñe su actuación.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
c) .-<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>La implantación suficiente también existe</b></span> <span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>cuando posea </b></span>el sindicato posea un nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto (<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 8, 0); color: #660800;"><b>nivel de afiliación porcentualmente relevante</b></span>).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<span style="-webkit-text-stroke-width: initial;">En supuestos de despidos colectivos en empresas con más de un centro de trabajo, es irrelevante que el sindicato tenga representación en otros centros de trabajo no afectados por el despido colectivo o que haya participado en un proceso de negociación de un convenio colectivo, pues </span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial; text-decoration: underline;">lo relevante no es que el sindicato tenga representación en la empresa, sino que tenga "implantación" en el ámbito del despido colectiv</span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial;">o</span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial; text-decoration: underline;"> y que, además, sea "suficiente</span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial;">"(STS 21/10/14, Rec. 11/14)</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
(ej: si bien es innegable que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el sindicato accionante tiene interés legítimo</span> en la cuestión que se discute,<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> pues acredita afiliados en una empresa de mantenimiento a los que puede afectar</span> -de hecho la recurrente sostiene que ya les afectó y muy negativamente- la alegada inaplicación por RTVE del Acuerdo de 12/07/06, de todas formas <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no es menos claro que esta afectación -y consiguiente interés legítimo- no le confiere implantación en el ámbito del conflicto, que en puridad es nacional y limitado</span> -en plano subjetivo- a RTVE y sus trabajadores, por mucho que de forma indirecta incida en las vicisitudes laborales de trabajadores ajenos [concretamente, las empresas de mantenimiento que concursen para las contratas de la demandada]. )</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
¿La falta de representatividad (afiliados en los órganos de representación unitaria) excluye la implantación suficiente del sindicato en el ámbito del conflicto?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /><b></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No. Se entiende que cuando un sindicato reúne los requisitos de representatividad</span> necesarios en el ámbito de que se trate (representantes electos), es evidente que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">posee implantación suficiente,</span> pero <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto</span>; destacando que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la falta de representatividad</span>, al carecer de representantes electos, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no excluye la implantación</span>, " pues esta devendría del nivel de afiliaciones ".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
No cabe argumentar la falta de legitimidad sobre la base de la ausencia de miembros del Sindicato en los Comités de Empresa o, incluso, sobre <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la falta de presentación del mismo a los procesos electorales.</span> Esto último <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">supone que el Sindicato se auto-excluye de la participación en los órganos de representación e igualmente de las consecuencias que la representatividad lleva aparejadas, pero en modo alguno conduce a la pérdida por parte del Sindicato de su cualidad de tal ni a la reducción de los derechos que por tal cualidad le corresponden por formar parte del contenido esencial de la libertad sindical.</span>", </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
(Ej: en la sentencia STC 37/1983 se atribuye legitimación para promover el conflicto colectivo de empresa -el Banco de Vizcaya- cuyo alcance era de ámbito nacional, a un <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Sindicato que no tenía ni un solo miembro en los órganos de representación</span> unitaria de los trabajadores, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">pero que tenía una implantación suficiente fijada en ese caso en un nivel de afiliación que oscilaba entre el 17 y el 30%</span>, según se aceptara una u otra posición interpretativa de las partes).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
¿Se aplica por analogía la representatividad exigida para la negociación colectiva?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
No. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No puede ser confundida la representatividad de un Sindicato</span>, -- exigible en el Estatuto de los Trabajadores (arts.87 y 88 ) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">para atribuirle legitimación para la negociación colectiva</span> de eficacia general <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">o para la representación institucional </span>ante las Administraciones públicas--, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">con la exigencia de implantación sindical en el ámbito del conflicto</span> (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada), requerida jurisprudencialmente para justificar la intervención de un Sindicato en un concreto proceso.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
¿Basta la constitución de una sección sindical para acreditar implantación suficiente?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
No. En base a lo establecido en la LOLS los trabajadores afiliados a un sindicato podrán constituir secciones sindicales. Asimismo, podrán constituirse tantas secciones sindicales como sindicatos haya, siendo irrelevante a estos efectos, que el sindicato sea o no más representativo y con independencia del número de trabajadores de la plantilla y el de trabajadores afiliados a él. A diferencia de los requisitos exigidos para la constitución de Comités de empresa y elección de delegados de personal, donde se impone en el centro de trabajo un censo de trabajadores determinado para su constitución.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Las secciones sindicales podrán ser de centro de trabajo o de empresa, eligiendo libremente su ámbito conforme a lo establecido en sus estatutos.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Por todo ello cabe concluir que, la constitución de la sección sindical, sólo pondría en evidencia que el sindicato demandante cuenta con algún afiliado entre la plantilla de la empresa, pero no su número, ni el alcance del porcentaje de afiliación .</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Aún cuando hubiera un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito de que se trate (para lo que es necesario un nivel de afiliación adecuado), se imponte también la previa exigencia de la implantación suficiente de aquél en el ámbito de dicho objeto, no bastando con la mera constitución de una sección sindical en la empresa, porque ello no acredita el número de afiliados al sindicato en la plantilla de la misma, ni el porcentaje correspondiente según el número de trabajadores de ésta. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
A colación con la constitución de secciones sindicales conviene recordar la Sentencia TC (Pleno) 173/1992, de 29 de octubre de 1992, que declara que, «el artículo 10.1 L.O.L.S., ni por sí mismo ni en conexión con otros artículos como, por ejemplo, el 8.1 a) impide en modo alguno que se constituyan Secciones Sindicales en cualesquiera unidades productivas, con independencia de la forma en que ésta se organice y de las características de su plantilla. De hecho, al no supeditar la constitución de Secciones Sindicales a requisito alguno de representatividad del Sindicato o de tamaño de las empresas o de los centros, se posibilita la presencia de todo Sindicato en cualquier lugar de trabajo. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En definitiva, no procede declarar que la limitación a empresas o centros de trabajo de más de 250 trabajadores de la posibilidad de nombrar delegados sindicales resulte contraria a los imperativos de los arts. 7, 28 y 37 C.E.»</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
¿Tienen legitimación activa para la impugnación del despido colectivo las comisiones "híbridas" o comisiones "ad hoc"?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Si bien <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el legislador</span> ha previsto la forma de constitución y actuación de esta comisión en el marco de las negociaciones que han de desarrollarse en el periodo de consultas del despido colectivo, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no ha previsto su legitimación para impugnar el citado despido. </span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En efecto, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el artículo 124 LRJS</span> , en su apartado 1 se limita a establecer que la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores y por los representantes sindicales, con implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo, pero <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no menciona, entre los sujetos legitimados, a las denominadas comisiones "ad hoc"</span>, a las que se refiere el artículo 41. 4 a), primer párrafo ET , <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">ni a las denominadas comisiones "híbridas" o "mixtas"</span>, a las que se refiere el artículo 41.4 b), regla 2a ET - precepto aplicable por la remisión efectuada por el artículo 51.2 ET -. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En la STS 21/4/15, Rec. 311/14 resolviendo éste vacío normativo <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">atribuye a la citada comisión "híbrida" legitimación activa</span> para impugnar el despido colectivo, en el que ha intervenido como interlocutora en el periodo de consultas, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">para evitar dejar vacío de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente colectiva</span> pues se cercenaría la posibilidad de impugnación por los trabajadores al ostentar estos sólo legitimación activa para la impugnación individual.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En la STS de 18/03/14 llega a la conclusión que a la «comisión» constituida por los trabajadores para ser interlocutor en el periodo de consultas del procedimiento de extinción colectiva los términos debe dársele el mismo tratamiento que a los representantes de los trabajadores, pues <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">«[n]o es factible admitir que la dinámica y alcance de las herramientas de defensa y de conflicto entre las partes sean distintas según se haya constituido o no representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo</span>». </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
La la STS 23/3/15, Rec.287/14 <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">utilizando los mismos argumentos de la sentencia precedente otorga </span>entidad «colectiva» a la comisión que los trabajadores nombren -de entre ellos- para ser interlocutores en el periodo de consultas, con mayor razón habría de reconocerse l<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a misma cualidad «colectiva» a la totalidad de la plantilla, pues - parece elemental- no cabe hacer de peor condición al todo que a la parte y por tanto, legitimación activa.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En su virtud, ¿Qué debería acreditarse?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Ámbito de implantación territorial del sindicato (nacional, autonómico, provincial, centro, centros, etc...). Acreditación de que ostenta la condición de sindicato representativo, de conformidad con los arts. 6 y 7 LOLS ( art. 155 LRJS ) en su caso,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-La implantación que tiene en la empresa el sindicato accionante, (cuántos de sus trabajadores pertenecían al sindicato accionante en el momento de iniciarse el período de consultas) en su caso, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Presencia en los órganos de representación unitaria (cuáles de sus afiliados pertenecen al comité de empresa o son delegados de personal).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
¿A quién le corresponde acreditar la legitimación activa para accionar en la impugnación?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Es la parte a quien se niega la legitimación la que debe acreditar ese nivel de implantación, como se desprende de la doctrina constitucional de sentencias como la de 28/10/01 -Rec.1141/2001; STS 10/03/03 -Rec. 33/2002).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Al sindicato le incumbe acreditar que tiene implantación suficiente en el ámbito del conflicto, acreditando su implantación en el ámbito de la empleadora manifestado en el número de afiliados.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>Legitimación activa de un sindicato para impugnar un Convenio colectivo</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Los sindicatos tienen legitimidad para promover conflictos de interpretación del Convenio Colectivo,</span> tanto en defensa <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">de sus afiliados como de todos los trabajadores que pertenezcan a las empresas a quienes afecta el conflicto</span>, incluso, no es obstáculo para su impugnación que el sindicato accionante sea firmante del Convenio impugnado (STS 22/5/01, Rec. 1995/2000).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
El Art.163 de la LRJS estipula que la impugnación puede basarse en que el Convenio:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a).- Conculca la legalidad vigente o,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b).- Lesiona el interés de los terceros. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
1.- Una primera vía es la promoción del proceso judicial por la Autoridad Laboral;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-De oficio, o,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Por petición que en tal sentido le dirigen "los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieren la ilegalidad del [convenio] o los terceros lesionados que así lo invocaran". </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Cuando:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-no hay impugnación producida de oficio, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-no se atiende la petición de las personas mencionadas, o,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
- el convenio ya ha sido publicado, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2.- La "impugnación podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
A propósito de esta impugnación "directa", por los trámites del proceso de conflicto colectivo, el Art. 165.1 LRJS atribuye la legitimación activa para impugnar un convenio colectivo, por los trámites del proceso de conflicto colectivo:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) S<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">i la impugnación se fundamenta en la ilegalidad: a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales </span>interesadas, señalando, por otra parte, pero igualmente con importancia interpretativa, que "<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> estarán pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la comisión negociadora del Convenio</span> ", con lo que se distingue claramente entre legitimación para impugnar un Convenio Colectivo y la legitimación para negociarlo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
b) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Si el motivo de la impugnación fuera la lesividad: a los terceros</span> cuyo interés haya resultado <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">gravemente lesionado</span>. No se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, que señala que en la medida en que se trata de un procedimiento colectivo, la legitimación también es colectiva, por lo que no pueden ser sujetos -activos o pasivos- los que no sean colectivos. Así se señala que de acuerdo con los artículos 153 y 154 de la LRJS , <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sólo pueden ser parte los sujetos colectivos, no los trabajadores individualmente considerados, aunque sobre ellos pueda proyectarse los efectos de la sentencia colectiva de conformidad</span> con el art. 160 de LRJS " ( SSTS 02/07/1997 , 26/12/1997 , 10/05/1999 , 17/11/1999 , 22/12/2000 , y 20/02/2008 -rec. 4103/2006 -).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Es obligado establecer varias precisiones: </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
1) La remisión que a los trámites del proceso de conflicto colectivo se hace, es meramente supletoria, es decir, que las reglas sobre legitimación contenidas en los Arts. 154 y 155 LRJS reguladores del Conflicto colectivo, no son aplicables aquí; <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">imposibilidad de trasladar a este proceso impugnativo las reglas que sobre legitimación, por ámbito o por representatividad, propias del proceso sobre conflicto colectivo</span>.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2) Esta especifidad la encontramos en el art. 165.1.a/, donde, la norma habla de "órganos de representación legal o sindical de los trabajadores", de "sindicatos" y de "asociaciones empresariales interesadas".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
3) En lo que respecta a las asociaciones empresariales, de la lectura de los textos legales se deduce que, para articular eficazmente una pretensión por la que se impugna un convenio colectivo, no basta con que la parte actora sea una asociación empresarial, sino que se pide además claramente que sea una asociación "interesada, es decir, "a aquellas asociaciones de empresas interesadas en la impugnación por estar sus representados incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio"</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
(Ej: carece de todo interés en aun litigio una asociación empresarial, que no cuenta entre sus afiliados, con empresario alguno al que tutelar en relación con el convenio atacado; no se pueda afirmar que se lesiona expectativa alguna de participar en una próxima negociación)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-width: initial; text-decoration: underline;">Volviendo a la legitimación activa de las organizaciones sindicales, una cosa es la concreta legitimación procesal para impugnar judicialmente un convenio colectivo, y otra diferente la legitimación de derecho material, para intervenir en la negociación del convenio</span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial;">, pedida por el ET en sus arts. 87 y 88 ", por lo que, a tenor de esta doctrina, </span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial; text-decoration: underline;">no puede negarse la legitimación activa al sindicato por el hecho de que no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora</span><span style="-webkit-text-stroke-width: initial;">, " pues es distinta la legitimación para formar parte de la Comisión Negociadora de la exigida para impugnar el Convenio " y que la solución contraria " implicaría privar a los Sindicatos y Asociaciones Empresariales, que no formaran parte de la Mesa Negociadora, de toda posibilidad de impugnar el Convenio aún cuando tuviesen la cualificación de interesadas en los términos indicados y alegasen motivos de ilegalidad (STS15/0/04 -Rec.60/2003 que se remite a doctrina contenida en STS 14/04/02 ).</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
(ej: el Sindicato demandante que "no tiene partícipes en la Comisión del Convenio, pero acredita en el ámbito del Convenio, coincidente con la Comunidad Autónoma de Andalucía, una representatividad de " un 5,08% de la misma al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886 "; por lo que aunque sus delegados de personal en la empresa demandada no fueran los suficientes para poder integrar la mesa negociadora del Convenio Colectivo y de que no tenga, por la misma razón, representantes en la Comisión Permanente o en otras posibles Comisiones derivadas de aquél, ello no es obstáculo para que tenga implantación suficiente, en la forma interpretativa efectuada, y, derivadamente, ostente legitimación para la defensa de un interés real, profesional y sindical para velar por el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(153, 153, 153); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #999999; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
¿Tiene legitimación activa la comisión negociadora o cada uno de sus miembros?</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Con respecto a la Comisión negociadora, es conveniente recordar que la Sala de lo social del Tribunal supremo también ha manifestado que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la legitimación activa corresponde a la comisión negociadora </span>por decisión mayoritaria de éstos <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y no individualmente a cada uno de sus miembros</span>. Esto mismo es aplicable al Comité de empresa y delegados de personal (STS 9/6/15,Rec.122/14). </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Así, la STS 25/2/15, recurso 36/2014 ha negado legitimación a un delegado de personal para interponer demanda de despido colectivo al existir tres delegados de personal en el centro de trabajo, razonando la sentencia que han de actuar mancomunadamente. En ésta misma línea la STS 9/6/15,Rec.122/14 atribuye la legitimación activa al comité de empresa, pero no a sus componentes individualmente considerados, aunque sean disidentes del acuerdo alcanzado. Los miembros de un Comité de Empresa, no son el Comité de Empresa, que en todo caso ha de actuar colegiado, por lo que carecen de legitimación activa para formular la demanda de impugnación de convenio colectivo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En la demanda formulada por los órganos de representación unitaria deberá adjuntarse acuerdo o decisión que acredite la voluntad de dicho órgano colegiado de accionar.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-width: initial;">Cabe sintetizar como doctrina en materia de legitimación inicial del sindicato en materia de impugnación de Convenio colectivo, que: </span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) En virtud del principio " pro activen " y <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sin que sea necesario ni siquiera la implantación</span> de un Sindicato <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada</span> en Convenio Colectivo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto</span> sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y la legitimación para negociarlo</span>, por lo que no puede negarse la legitimación activa para defender su cumplimiento por el hecho de que el Sindicato no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora; </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
c) Deben considerarse <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">legitimados a los Sindicatos </span>para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto</span> (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada); </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
d) La <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado</span> en el ámbito de afectación del conflicto; y, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
e) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo</span> y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo, pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, caso de tener éxito, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">reportaría una ventaja o utilidad </span>con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato (art. 7 CE ).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<b style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666;">Legitimación activa de un sindicato en materia de Conflicto colectivo</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
El art. 17.2 LRJS prevé, que los sindicatos <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">podrán actuar,</span> a través del proceso de conflicto colectivo, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en defensa de los derechos e intereses de una pluralidad de trabajadores indeterminada o de difícil determinación</span>; y, en particular, por tal cauce <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">podrán actuar en defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres en todas las materias</span> atribuidas al orden social.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Asimismo, el art. 154 LRJS , regulador de la legitimación activa en la modalidad procesal de conflictos colectivos, preceptúa que " <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"><b>Estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos</b></span>: a) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"><b>Los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto</b> </span>aun cuando no lo hayan promovido" y, por otra parte, a través de esta modalidad procesal y como objeto de la misma pueden tramitarse " las <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores</span> y que versen <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sobre </span>la <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">aplicación e interpretación de una norma estatal, Convenio Colectivo</span>, cualquiera que sea su eficacia, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">o</span> de una <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">decisión o práctica de empresa</span> " (art. 153 LRJS).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Por lo que, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">concurriendo interés legítimo y cuando el ámbito de actuación del sindicato promotor se corresponda o sobrepase el de afectación del conflicto ha de entenderse que goza de legitimación</span> al respecto aún cuando no lo hayan promovido.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
No obstante y en base a la ya referida doctrina del Tribunal Constitucional, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se vincula el derecho para el ejercicio de esa capacidad sindica</span>l abstracta en el ámbito del proceso, por la propia naturaleza del marco en que el sindicato ha de actuar, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a la necesidad de que exista un vinculo de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada, que ha de medirse en función de la "implantación" en el ámbito del conflicto.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Es importante, señalar como ya hemos mencionado, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">que el concepto de implantación no puede ser confundido</span>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">con el de representatividad</span> en el sentido de que este último es valorado por el Estatuto de los Trabajadores para atribuir legitimación <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">para la negociación colectiva</span> de eficacia general (art. 87) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">o </span>para <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la representación institucional</span> en defensa de los intereses generales de los trabajadores ante la Administración Pública u otras entidades u organismos que la tengan prevista.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<b>Legitimación activa del sindicato en procesos de tutela de derechos fundamentales </b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
El Art. 177 de LRJS <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">atribuye legitimación inicial a cualquier</span> trabajador o <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sindicato</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados</span> los derechos de libertad sindical, huelga u otros <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">derechos fundamentales y libertades públicas</span>, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, pudiendo recabar su tutela a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social</span> o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios .</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En aquellos casos en los que corresponda al trabajador, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">podrán personarse como coadyuvantes el sindicato al que éste pertenezca, y cualquier otro sindicato que ostente la condición de más representativo.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
Los pronunciamientos que se hacían para analizar la legitimación para promover procesos de conflicto colectivo, es aplicable a la legitimación activa del sindicato para accionar por tutela de derechos fundamentales, pues el nivel de implantación exigible es el que igualmente justifica el nexo entre el interés tutelable y el objeto del proceso.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
La LOLS es, de acuerdo con el artículo 81 CE , la que contiene el desarrollo del derecho fundamental de libertad sindical consagrado en el artículo 28.1 CE y, por lo tanto, todos los derechos sindicales, competencias, facultades y garantías que en ella se contienen forman parte de ese derecho genérico (o macro derecho) de libertad sindical y gozan de un procedimiento especial de tutela como prescribe el artículo 13 de la LOLS que no es otro que el regulado en los artículos 177 a 184 de la LRJS .</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal;">
Deberá aclararse no obstante, que el Tribunal Constitucional (S 9-5-1994, no 134/1994, del Pleno) y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo vienen reiteradamente afirmando que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">"la libertad sindical no ampara la actuación</span> de otros sujetos sindicales a quienes la práctica o la legalidad vigente atribuyen funciones sindicales, como es el caso <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">de los Comités de Empresa</span>" ( ATC 731/1986 ). Por ello, este Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo</span> ( SSTC 118/1983 , 98/1985 y 165/1986 )", no obstante, puede utilizar esta modalidad procesal para reclamar frente un tratamiento discriminatorio (TSJ C.Valenciana 8-2-96).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<b style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666;">La legitimación activa del sindicato en el ámbito contencioso administrativo:</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
La legitimación activa de los sindicatos en el orden contencioso-administrativo forma un cuerpo consolidado de doctrina, cuyos rasgos principales son los siguientes:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
1.- Ha de reconocerse, con carácter abstracto o general, la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2.- Ha de existir un vínculo o conexión entre el sindicato y la pretensión ejercitada, que ha de medirse en función de la "implantación" en el ámbito del conflicto,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
3.- El vínculo o nexo exigido entre la actividad y los fines del sindicato y el objeto del pleito debe ponderarse en cada caso, lo que en el orden contencioso-administrativo ha de implicar el recurso a la noción de “interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Así, dentro del ámbito Contencioso administrativo, se ha reconocido legitimación activa de los sindicatos, entre otros, en los siguientes supuestos:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Acto de nombramiento por un alcalde por vulneración de la normativa aplicable,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Acceso a la función pública en condiciones de igualdad y no discriminación por razón de sexo,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que aprobó la plantilla orgánica representando ciertas modificaciones respecto de la hasta entonces existente y reorganizando parcialmente ciertos servicios municipales sin previa negociación,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social mediante las que se convocaron concursos abiertos para la contratación de apoyo técnico informático en diferentes órganos y servicios de la misma (externalización),</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Decreto que modifica de forma sustancial las condiciones de trabajo del personal del mencionado Servicio de Urgencias sin previa negociación,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Orden de convocatoria de un concurso de provisión de puestos de trabajo que considere no ajustada a Derecho, y también la Orden de resolución del concurso si considera que no respeta lo establecido en la convocatoria,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
-Procedimiento de oficio en materia de cesión ilegal.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En definitiva el TC viene a considerar que no puede considerarse en sí misma ajena al ámbito de la actividad sindical toda materia relativa a la organización de la Administración, y por ello no es constitucionalmente admisible denegar la legitimación procesal de los sindicatos en los conflictos donde se discutan medidas administrativas de tal naturaleza.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<b>CONCLUSIONES</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
1.- En base a la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, en principio, es posible considerar legitimados a los sindicatos para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2.- Esta capacidad abstracta que tiene todo sindicato para ser parte, no autoriza a concluir sin más que es posible a priori que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito, se exige la necesaria existencia de un vínculo acreditado (nivel de afiliación adecuado), de una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
3.- Corresponde al sindicato acreditar la implantación suficiente en el ámbito del conflicto, acreditando su implantación en el ámbito de la empleadora y el número de afiliados en el momento de celebrarse el periodo de consultas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
4.- La implantación suficiente también existe cuando el sindicato posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto (despidos colectivos y conflictos colectivos).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
5.- El nivel de implantación exigible es el que igualmente justifica el nexo entre el interés tutelable y el objeto del proceso. La mencionada vinculación habrá de establecerse en atención al ámbito de defensa de los intereses del colectivo indicado, para la que el sindicato ciñe su actuación. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
6.- No se cumple con la exigencia de implantación suficiente del sindicato, con la mera constitución de una sección sindical en la empresa, porque ello no acredita el número de afiliados al sindicato en la plantilla de la misma ni el porcentaje correspondiente según el número de trabajadores de ésta.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
7.- No tiene legitimación activa para plantear un conflicto colectivo el Sindicato que carece de sección sindical y no cuenta con miembro alguno en los órganos de representación unitaria de los trabajadores de la empresa y no acredita que tenga esa implantación exigible en el ámbito del conflicto (nivel de afiliación)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<b style="-webkit-text-stroke-width: initial;">II.- Fuentes </b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #551a8b; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">A) Constitución Española:<a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/constitucion.html"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/constitucion.html</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 7 que viene a regular que "<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Los sindicatos</span> de trabajadores y las asociaciones empresariales <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propio</span>s. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 28 que dispone que "Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #551a8b; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">B) Ley orgánica de libertad sindical: <a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo11-1985.html"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo11-1985.html</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 2 que establece que "1. La libertad sindical comprende:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
d) El derecho a la actividad sindical.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) Redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">al planteamiento de conflictos individuales y colectivos</span> y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en los términos previstos en las normas correspondientes</span>.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #232323; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; margin-left: 36px; text-align: justify; text-indent: -36px;">
<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span>•<span class="Apple-tab-span" style="white-space: pre;"> </span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 6.3 que determina que "1. La mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos les confiere una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2. Tendrán la consideración de sindicatos <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">más representativos a nivel estatal</span>:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito del <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">10 por 100 o más del total de delegados de personal, de los miembros de los comités</span> de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) Los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito estatal que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
3. Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo según el número anterior, gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) Ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
c)Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones Públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
e) Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones Públicas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
f) Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
g) Cualquier otra función representativa que se establezca.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 7.2 que establece que "1. Tendrán la consideración de sindicatos <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">más representativos a nivel de Comunidad Autónoma</span>: </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">15 por 100 de los delegados</span> de personal <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y</span> de los representantes de los trabajadores en los <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">comités </span>de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones Públicas, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes</span> y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal; </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organización sindical de ámbito de Comunidad Autónoma que tenga la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto en la letra a).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Estas organizaciones gozarán de capacidad representativa para ejercer en el ámbito específico de la Comunidad Autónoma las funciones y facultades enumeradas en el número 3 del artículo anterior, así como la capacidad para ostentar representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades u organismos de carácter estatal.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2. Las organizaciones sindicales que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">aun no teniendo la consideración de más representativas</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">hayan obtenido</span>, en un ámbito territorial y funcional específico, el <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">10 por 100 o más de delegados</span> de personal <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y miembros de comité</span> de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, estarán legitimadas para ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, las funciones y facultades a que se refieren los apartados b), c), d), e) y g) del número 3 del artículo 6 de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 8.1.a) que regula que "1. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán</span>, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Constituir secciones sindicales</span> de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal en la empresa.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
c) Recibir la información que le remita su sindicato.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
2. Sin perjuicio de lo que se establezca mediante convenio colectivo, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los que tengan representación en los comités de empresa y en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas o cuenten con delegados de personal, tendrán los siguientes derechos:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
a) Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
b) A la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
c) A la utilización de un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades en aquellas empresas o centros de trabajo con más de 250 trabajadores.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
C) LRJS:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 17.2 establece que [...] "2. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios</span>. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Los <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores</span>, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En especial, en los términos establecidos en esta Ley, podrán actuar, a través del proceso de conflicto colectivo, en defensa de los derechos e intereses de una pluralidad de trabajadores indeterminada o de difícil determinación; y, en particular, por tal cauce podrán actuar en defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres en todas las materias atribuidas al orden social. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
En el proceso de ejecución se considerarán intereses colectivos los tendentes a la conservación de la empresa y a la defensa de los puestos de trabajo".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
.-Art. 124.1 determina que "1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes.<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo</span>".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
D) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 210/1994 de 11 de julio ; <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/2727"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/2727</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 7/2001, de 15 de enero , <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4303"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4303</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 24/2001, de 29 de enero , <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4320"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4320</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 84/2001, de 26 de marzo , <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4380"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4380</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 215/2001, de 29 de octubre , <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4511"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4511</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 112/2004 de 12 de julio, <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5117"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5117</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC142/2004 de 13-septiembre, <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5147"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/5147</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC 153/2007, de 18 de junio , <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6120"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6120</span></a> </span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-SSTC202/2007 de 24 de septiembre, <a href="http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6169"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/6169</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
E) Jurisprudencia del Tribunal Supremo:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS de 21 de octubre de 2015, Rec. 126/2015, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7527759&links=%22126%2F2015%22&optimize=20151120&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7527759&links=%22126%2F2015%22&optimize=20151120&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS de 24 de junio de 2014, Rec. 297/2013, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7182690&links=%22297%2F2013%22&optimize=20141006&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7182690&links=%22297%2F2013%22&optimize=20141006&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS de 20 de marzo de 2012, Rec.71/2010, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6333035&links=%2271%2F2010%22&optimize=20120413&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6333035&links=%2271%2F2010%22&optimize=20120413&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS de 29 de abril de 2010, Rec.128/2009, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5624557&links=%22128%2F2009%22&optimize=20100617&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5624557&links=%22128%2F2009%22&optimize=20100617&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS de 12 de mayo de 2009, Rec. 121/2008, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4647336&links=%22121%2F2008%22&optimize=20090709&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4647336&links=%22121%2F2008%22&optimize=20090709&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS 16 de diciembre de 2008, Rec.124/2007, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4299867&links=%22124%2F2007%22&optimize=20090212&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4299867&links=%22124%2F2007%22&optimize=20090212&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #042eee; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); color: black;">-STS 4 de marzo de 2005, Rec. 6076/2003, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3365353&links=&optimize=20050519&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3365353&links=&optimize=20050519&publicinterface=true</span></a> -STS 10 de marzo de 2003, Rec.33/2002, <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3275881&links=%2233%2F2002%22&optimize=20030606&publicinterface=true"><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(4, 46, 238);">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=3275881&links=%2233%2F2002%22&optimize=20030606&publicinterface=true</span></a></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 15px; text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: 'Times New Roman'; font-size: 12px; line-height: normal; text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email:paulalegalblog@gmail.com</div>
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<br />
<div class="page" title="Page 1">
<div class="section">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<span style="font-family: Arial; font-size: x-small;">Os facilito el link de los días inhábiles en la Administración general del Estado a efectos de cómputo de plazos para el 2016: </span><br />
<span style="font-family: Arial; font-size: x-small;"><br /></span>
<span style="font-family: Arial; font-size: x-small;"><a href="https://www.boe.es/boe/dias/2015/11/18/pdfs/BOE-A-2015-12438.pdf" target="_blank">https://www.boe.es/boe/dias/2015/11/18/pdfs/BOE-A-2015-12438.pdf</a></span><br />
</div>
</div>
</div>
</div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-85161184320460069722015-11-24T10:14:00.002+01:002015-11-24T10:14:48.379+01:00El principio de igualdad y no discriminación en materia retributiva. Límites en la desigualdad de fijación de salarios.<br />
<div style="text-align: justify;">
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El art. 1.1 CE propugna entre los valores superiores del ordenamiento jurídico la igualdad, y el 9.2 encomienda a todos los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El principio de igualdad se recoge en la Constitución Española en su art. 14, no obstante, este precepto comprende, en realidad, dos prestaciones que han de ser diferenciadas;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
1ª.- La contenida en el inciso inicial, que se refiere al <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">principio de igualdad ante la Ley</span> y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos (se impone a los poderes públicos la igualdad de los ciudadanos y la igualdad ante la Ley.),</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
2ª.- Se concreta en la <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">prohibición de discriminaciones</span> y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado (raza, sexo, religión [...]). </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
No debemos confundir estos dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /><b></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Cómo diferenciamos si estamos ante la vulneración del principio de igualdad o ante una vulneración del principio de no discriminación?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>No toda diferencia de trato </b>irrazonable o no justificada <b>constituye una discriminación</b> en el sentido que este término tiene en los arts. 14 CE y 4,2 c y 17,1 ET. <b>La discriminación consiste</b>, como ya se ha anticipado, <b>en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento</b> y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Por tanto, para determinar si estamos ante una vulneración del principio de no discriminación, <b>es necesario que la desigualdad de trato se atribuya a algún factor discriminatorio de los contemplados en los preceptos mencionados</b> (sexo, religión, edad...). La causa que ha motivado la diferenciación es alguno de los factores determinados como discriminatorios (Ej: menor salario por ser mujer - discriminación por razón de sexo)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Esta lista no es exhaustiva al terminar con una cláusula abierta </span>que prohíbe la discriminación por cualquier otra condición o circunstancia personal o social (Art.14CE), no obstante, como informa la STC 62/2008, de 26 de mayo, F. 5), <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">esta cláusula genérica no puede interpretarse </span>de tal manera que determine <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">que todo criterio de diferenciación</span>, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">pueda entenderse incluido</span> sin más <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en la</span> prohibición de <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">discriminación</span>, pues en tal caso esta prohibición se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b><br /></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿El principio de igualdad impone siempre la igualdad de trato?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>El principio de igualdad parte de la premisa que ante circunstancias iguales deben aplicarse consecuencias jurídicas iguales</b> y en su sentido contrario, podrán establecerse diferenciaciones ante situaciones distintas. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual</span>, con abstracción de cualquier elemento diferenciado de relevancia jurídica, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no prohibiendo ese principio dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales.</span> El Art. 14 CE lo que prohíbe es una diferenciación o desigualdad injustificada o arbitraria.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En las relaciones laborales lo que pretende es que ante iguales supuestos las soluciones sean iguales y que se respete la igualdad de los trabajadores. No toda desigualdad de trato supone una infracción de dicho precepto constitucional, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales sin una causa objetiva y razonable.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
No existe un principio general que obligue «siempre» a tratar igual a los iguales. <b>El trato desigual</b> en todo caso <b>no estaría prohibido siempre que estuviera basado en una causa objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados</b>. Este examen de la razonabilidad de la desigualdad exige no sólo, que el fin que con ella se persigue, estableciendo un trato diferente entre iguales sea constitucionalmente lícito sino que <b>es indispensable, además,</b> <b>que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin</b>, de manera <b>que</b> la relación entre la medida adoptada, el resultado que la produce y <b>el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad</b> que permita evitar resultados especialmente gravosos o desmedidos.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Por eso, como ha dicho la STC 216/1991 "no puede reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial" (f. j. 5º). Un buen ejemplo de ello es la prohibición de discriminación por razón de sexo que admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una situación desigual de partida.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Cuáles son los prepuestos para determinar que estamos antes situaciones comparables?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
a) El juicio de igualdad es de carácter relacional.<span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(82, 82, 82); color: #525252; font-family: Helvetica; line-height: normal;"> </span>Requiere como presupuestos obligados:</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
1.- que la medida <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">normativa</span> cuestionada, <b>haya introducido</b><span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> directa o indirectamente </span><b>una diferencia de trato</b> entre grupos o categorías de personas (STC 181/2000, de 29 de junio) y, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
2.- <b>que las situaciones</b><span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> subjetivas que quieran traerse a la comparación </span><b>sean</b>, efectivamente, <b>homogéneas</b> o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3). </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma</span><span style="-webkit-text-stroke-color: rgb(82, 82, 82); color: #525252; font-family: Helvetica; line-height: normal;">.</span> Si el autor de la norma diversifica lo homogéneo, es cuando su acción selectiva resulta susceptible de control constitucional dirigido a fiscalizar si la introducción de "factores diferenciales" (STC 42/1986 de 10 abril o de "elementos de diferenciación" STC 162/1985 de 29 noviembre) resulta o no debidamente fundamentada.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Sin embargo, no se puede exigir una igualdad de trato al legislador cuando nos encontramos ante una previa diferenciación de regímenes jurídicos y una norma posterior establece una regulación diferente para supuestos de hechos comprendidos en cada uno de dichos distintos regímenes jurídicos (STC 121/1984), es decir, hay una causa objetiva y admisible, un principio jurídico no creado por la norma, sino preexistente que estableció dos situaciones originariamente distintas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
b) Procede igualmente recordar que, también de conformidad con una arraigada doctrina constitucional, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el juicio de igualdad tiene su sentido exclusivo en la evitación o reparación de discriminaciones</span>, en este caso, diferenciaciones normativas, carentes de todo basamento objetivo y <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no en la determinación de cuáles sean las opciones "mejores" o "más adecuadas"</span>, que pudiera haber acogido el legislador (STC 75/1983 de 3 agosto y 6/1984 de 24 enero).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Conforme a la STC 52/1987 de 7 mayo, no puede afirmarse "que la expulsión de una norma contraria al ordenamiento sea en sí misma discriminatoria por el hecho de que se produzcan beneficios a una parte y perjuicios a otra; ni por la misma razón puede considerarse constitucionalmente ilícita una interpretación judicial del principio de igualdad de la que se deriven consecuencias negativas o perjudiciales para una de las partes interesadas. El art. 14 CE reconoce el derecho a no sufrir discriminaciones, pero no el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b><br /></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Pueden establecerse diferencias retributivas en las relaciones laborales?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
La distinción entre el principio de igualdad y no discriminación, tiene según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Así, <b>en las relaciones privadas</b>, como señala la Sentencia 34/1984, de 9 de marzo, del Tribunal Constitucional, <b>la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación</b>. Sirva de ejemplo el Art. 15.6 ET impone la igualdad de derechos de los trabajadores temporales e indefinidos. Se prohíbe mediante norma establecer diferentes derechos en base a la duración contractual, no obstante, el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 CE, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1c) y 17.1 ET).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">En el ordenamiento laboral </span>el principio de igualdad no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">al margen de regulaciones específicas</span>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se vincula</span>, de una parte, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a las prohibiciones concretas de discriminación</span> que derivan directamente del segundo inciso del art. 14 <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">de la Constitución</span>, y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los arts. 17.1 y 4.2 c) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">del Estatuto de los Trabajadores</span> (concreción en el ámbito laboral de las previsiones del artículo 14 de la Constitución Española).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Esto diferencia claramente el ámbito d<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria</span>, pues mientras que el primero <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se vincula a la Ley</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y</span>, en general, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a las actuaciones de los poderes públicos</span> (sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el segundo extiende</span> también su obligatoriedad <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en el ámbito de determinadas relaciones privadas</span>.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>Así el principio de igualdad se vincula a la Ley y el de no discriminación al ámbito de las relaciones privadas (relaciones laborales).</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Esta premisa nos lleva a concluir que <b>toda regulación de la relación laboral que tenga como fuente una decisión unilateral del empresario, acuerdos o pactos colectivos, práctica empresarial o contrato de trabajo, estará sometida al principio de no discriminación pero no al principio de igualdad salvo que lo imponga una norma "</b>El<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> principio de igualdad se impone</span> a los órganos del <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">poder público, pero no a los sujetos privados</span>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones</span>" ( SS. TC. 108/1989 de 8 de junio, FJ 1 º y 28/1992 de 9 de marzo FJ 2º)".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Ello es así porque, en palabras del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja "un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral d<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede establecer libremente diferencias de trato pero siempre respetando los mínimos legales o convencionales</span>", <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">salvo cuando "la diferencia de trato tenga "un significado discriminatorio</span> por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
A diferencia de lo que ocurre<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración pública", ya que en estos casos la exigencia de igualdad la impone directa y por sí sólo el citado art. 14</span>. No se olvide que esta norma lo que establece y proclama es la igualdad "ante la ley", es decir la igualdad de tratamiento en las normas y preceptos del ordenamiento jurídico.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Existe algún principio jurídico que imponga al empresario el respeto al principio de igualdad en materia retributiva?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En nuestra legislación dicho principio de igualdad retributiva se reconoce, <b>en el art.28ET que impone al empresario la obligación de abonar la misma retribución por trabajo de igual valor</b> debiendo atenderse al contenido del mismo no a su denominación (identidad de trabajo = identidad de retribución). <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Al margen de ésta obligación, no existe obligación de homogeneización alguna para el empresario</span>. Es decir, en materia salarial en relación con el principio de igualdad, el empresario sólo estará obligado a respetar una igualdad de retribución por iguales prestaciones o prestaciones de igual valor.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En definitiva, el Estatuto de los Trabajadores, a salvo de la prohibición de discriminación, y de que se trate de prestaciones de trabajo de igual valor no ordena la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto, pudiendo <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el empresario, en uso de sus poderes de organización de la empresa, conceder unilateralmente o mediante voluntad conjunta una cantidad retributiva incluso carente de justificación objetiva a unos trabajadores, pero no a otros</span> ( STC 34/1984).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
La igualdad retributiva significa: </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Entendiéndose por «retribución» en el marco europeo (Directiva 2006/54) y Convenio OIT 100) que el principio de igualdad afectará tanto a las percepciones salariales como extrasalariales: el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones (salariales, extrasalariales, indemnizaciones, prestaciones) abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. En nuestro ordenamiento jurídico el concepto de salario viene definido por el Art.26 ET.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Esta definición se ha visto completada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que incluyó en este concepto las <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">gratificaciones «actuales y futuras</span>» , «ya sean pagadas éstas en virtud de un contrato de trabajo, de disposiciones legales o con carácter voluntario».</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
No debe olvidarse que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el principio de igualdad</span> retributiva <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">debe quedar asegurado</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en cada elemento de la remuneración y no partiendo de una apreciación global </span>del mismo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
De conformidad con la doctrina constitucional reseñada, para poder concluir si en la diferenciación salarial concurre alguna vulneración del art. 14 habremos de analizar, en primer lugar, si su origen es legal o convencional o el resultado de una decisión unilateral del empresario en el ámbito de la autonomía de su voluntad; y, en segundo lugar, si la diferenciación posee o no un alcance discriminatorio.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Debe aún efectuarse una última consideración. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Una decisión empresarial de diferenciación salarial</span> adoptada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">podría</span>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">aun sin ser estrictamente discriminatoria</span>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">resultar</span> constitucionalmente <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">reprochable</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">en la medida en que fuera</span> por completo <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">irracional, arbitraria o directamente maliciosa o vejatoria</span> (STC núm. 36/2011 de 28 marzo)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En suma, el empresario quedará sometido para la fijación de salarios a los siguientes límites;</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
- Límites legales (ej: SMI),</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
- Límites convencionales (ej: tablas del convenio),</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
- Principio de igualdad retributiva por trabajo de igual valor,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
- Principio de no discriminación (ej: por razón de sexo).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Como determinamos si estamos ante los mismos trabajos o trabajos de igual valor?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>El juicio de igualdad solo puede realizarse sobre la comparación entre situaciones que puedan considerarse iguales</b> (véanse las sentencias de 11 de mayo de 1999 [TJCE 1999, 101] , Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C-309/97, Rec. p. I-2865, apartado 17, y Brunnhofer [TJCE 2001, 178] , apartado 43).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Por tanto, para determinar si estamos ante una vulneración del principio de igualdad retributiva, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">deberemos analizar si los dos trabajadores ejercen un mismo trabajo o no ejerciéndolo realizan un trabajo de igual valor</span>. Para ello, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">deben comprobarse un conjunto de factores</span> a fin de poder considerar que existe una situación comparable; entre ellos; </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-la naturaleza del trabajo, </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-las condiciones de formación y,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-las condiciones laborales.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No obstante, cuando</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">ejercen una actividad aparentemente idéntica</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">diferentes grupos de trabajadores que no disponen de la misma habilitación o cualificación profesional</span> para ejercer su profesión, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">debe verificarse</span> s<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">i dichos grupos efectúan el mismo trabajo</span> en el sentido del artículo 157, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">tomando en cuenta los elementos relativos a la naturaleza de las tareas</span> que pueden encomendarse a cada uno de dichos grupos de trabajadores, a los requisitos de formación exigidos para su ejercicio y a las condiciones laborales en las que dichas tareas se efectúan ( sentencia Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse [TJCE 2001, 178] , antes citada, apartado 18).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>La formación</b> profesional no sólo <b>constituye uno de los factores que pueden justificar objetivamente una diferencia en las retribuciones</b> asignadas a trabajadores que efectúan un mismo trabajo. Asimismo, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se cuenta entre los criterios que permiten verificar si los trabajadores efectúan o no el mismo trabajo</span> ( sentencia Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse [TJCE 2001, 178] , antes citada, apartado 19).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Desde esta perspectiva, constituyen trabajos de igual valor (aunque se trate de trabajos con distinta denominación) aquéllos a los que corresponde un conjunto equivalente de requerimientos relativos a capacidades (conocimientos, aptitudes e iniciativa), esfuerzo (físico, mental y emocional), responsabilidades (de mando o supervisión de personas, sobre la seguridad de los recursos materiales y de la información y sobre la seguridad y el bienestar de las personas) y condiciones de trabajo,</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El Art. 157 del Tratado FUE, también impone a cada Estado miembro la obligación de garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En supuestos de alegación de discriminación por razón de sexo, deberá tenerse en cuenta, que en esa valoración del trabajo, se han de tener en cuenta criterios de evaluación que, por sí mismos, no sean discriminatorios. Deberá evidenciarse que se ha recurrido a criterios de evaluación neutros, basados en atributos igualmente predicables de ambos géneros. Todo ello porque la prohibición de discriminación por razón de sexo se ignora también cuando se produce una hipervaloración de trabajos en los que se han tomado en consideración a efectos salariales rasgos inherentes a uno de los sexos (STC 58/1994). En este sentido, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no se puede hacer uso, salvo para supuestos muy específicos en que sea elemento determinante de aptitud, del criterio del mayor esfuerzo físico porque se corresponde única y exclusivamente con un estándar de trabajo varón y carece de la exigida neutralidad</span> (STC 145/1991). Deben utilizarse criterios neutros vinculados a cualidades poseídas indistintamente por cualquiera de ambos sexos.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿ Y si la diferencia retributiva se impone a través del Convenio colectivo?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Como ha reconocido de manera reiterada la doctrina jurisprudencial, el "respeto a las Leyes" (art.85.1 ET) y a los "mínimos de Derecho necesario" (art.3.3 ET) constituye un límite que no puede desbordar la autonomía colectiva.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Si bien el Art. 53.1 CE tan sólo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984 (f. j. 6º) "en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social". De aquí que el Tribunal Constitucional haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los derechos fundamentales.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>El convenio colectivo</b>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">aunque surgido de la autonomía colectiva</span>, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">tiene</span> en nuestro ordenamiento <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">valor normativo y eficacia general</span>, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido es <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">equivalente</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a un instrumento público de regulación</span>. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Por tanto, <b>ha de someterse</b></span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a</span> las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución (ATC 643/1986 de 23 julio) y, en concreto, <b>las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación.</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"></span><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Además, tal como se desprende claramente del artículo 4 de la Directiva 75/117, los convenios colectivos deben, al igual que las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, respetar el principio de igualdad retributiva (véase la sentencia Enderby [TJCE 1993, 165] ).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El Convenio Colectivo, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación</span>, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"> <b>el de igualdad, han de aplicarse matizadamente,</b> haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad </span>(SSTC 177/1988, 171/1989, 28/1992, entre otras)”.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables,</b> de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social (entre los cuales figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de las Empresas, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes y de las representaciones profesionales, el coste de la vida, etc.)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El principio de autonomía colectiva implica ya una primera limitación, global y genérica, del principio de igualdad, en la medida en que da paso al establecimiento de regulaciones diferenciadas en razón de la empresa, del sector o de cualquier otro ámbito territorial y funcional apropiado y legítimo para la negociación de condiciones de trabajo. El Convenio colectivo es por definición una norma "sectorial", por lo que la diferenciación por sectores productivos es prácticamente inseparable de la noción de negociación colectiva (ATC 643/1986 de 23 julio).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Pero, además, el derecho a la negociación colectiva lleva consigo que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">las partes puedan establecer, dentro del ámbito territorial y funcional correspondiente</span>, y siempre dentro del marco legal y constitucional, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">las diferencias de regulación o de trato que consideren convenientes</span> o adecuadas en razón de los respectivos intereses, pues sólo así se hará efectiva la capacidad reconocida por la ley a trabajadores y empresarios para regular las condiciones de trabajo y productividad", y sólo de esa forma podrá decirse que el Convenio es "expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva" (art. 82 ET). <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No obstante</span>, las partes negociadoras de un convenio colectivo <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito</span> de aplicación <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">teniendo que respetar</span> en todo caso los imperativos legales, entre los que se encuentran <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el principio de igualdad y no discriminación.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No puede decirse, por lo tanto, que la distinción dentro del Convenio colectivo sea "per se" contraria al principio de igualdad</span>. <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Habrá que examinar si la diferencia es o no razonable y si es o no aceptable para el ordenamiento</span>, todo ello a la luz de las consideraciones generales establecidas por el Tribunal Constitucional sobre el contenido y el alcance del principio de igualdad (STC 67/1988 de 18 abril, entre otras) y de las consideraciones particulares que se vienen haciendo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En suma, <b>la desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales</b>.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
De lo razonado en los apartados anteriores ha de llegarse a la conclusión de que <b>no puede afirmarse que las diferencias salariales pactadas en la negociación colectiva sean per se contrarias al principio de igualdad; sino que habrá de examinarse, en cada caso, la justificación y razonabilidad de las mismas</b> o si resultan o no aceptables dentro de las circunstancias de la Empresa o del sector.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
No obstante, a la luz de ésta doctrina, si el Convenio Colectivo puede ser lesivo del derecho del art. 14 CE, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la existencia de una previa negociación entre los representantes</span> de las partes <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no permite concluir que el trato diferente</span> que aquél establezca responde "indudablemente a unos motivos que se estimaron de <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">suficiente entidad para servirle de sustento</span>, es decir, el proceso de negociación no es por sí una causa objetiva y razonable que permita un trato diferenciado lícito.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Podrán establecerse diferencias retributivas vía contractual?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En reiterada doctrina jurisprudencia del TC y TS se han proclamado que "la propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones -normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">e</span><b>l contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual,</b> que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica".</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">El principio "salario igual por un trabajo de igual valor", "no puede interpretarse como la imposición de una prohibición de establecer mejoras retributivas no generales</span> para determinados trabajadores de la empresa a través de los contratos de trabajo, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">cuando la diferencia de trato resultante no tiene carácter discriminatorio</span> en el sentido ya precisado"; lo que implica que tal principio tiene un significado antidiscriminatorio en sentido propio y estricto, de ahí que sólo deba entrar en juego cuando la diferencia retributiva tenga por causa alguna de las que dan lugar a la discriminación según el art. 14 de la Constitución o los arts. 4-2-c) y 17 del ET , u otras normas análogas. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Se consideran las condiciones más beneficiosas vulneradoras del principio de igualdad retributiva?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Es jurisprudencia reiterada la de que las mejoras debidas a concesión unilateral del empresario a uno o a un grupo de trabajadores y no así a otros, no vulnera el principio de igualdad reconocido constitucionalmente si no se debe a razones discriminatorias. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Las condiciones más beneficiosas resultan inherentes al juego de la autonomía individual y no permiten a los desigualmente tratados solicitar su extensión alegando una pretendida violación del principio de igualdad cuando no existe prueba de la voluntad del empresario de conceder el beneficio a todos los trabajadores de la empresa ( SSTC 34/1984; 197/2000; SSTS 4-2-94; 16-10-95; 18-9-00).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Atentaría al principio de igualdad la diferenciación salarial por categorías?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En la actualidad, la retribución se determina por la suma del salario (art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores) y los denominados complementos extrasalariales (art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores). El ordenamiento jurídico legitima, pues, toda diferencia retributiva que provenga de la distinta categoría (distinto salario base), de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa (así, entre otras, antigüedad, conocimientos especiales, penosidad, peligrosidad, cantidad o calidad de trabajo, residencia, etc.), o de los extrasalariales. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Tales causas se estiman, pues, legalmente como justificadoras de una diferencia retributiva entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye, en la intención de la Ley, una vulneración del derecho a la igualdad.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b><br /></b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la declaración de vulneración del principio de no discriminación?</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Se entenderán nulos</span> <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">y sin efecto</span> los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación (Art.17CE).</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<b></b><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>Ejemplos concretos resueltos por nuestros Tribunales;</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva en grupos profesionales</span>: el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores al regular el salario, no impone la obligación de que todos los trabajadores dentro de un mismo grupo profesional tengan que cobrar el mismo Salario, sino que se remite a la negociación colectiva para determinar la estructura salarial, el salario base y, en su caso complementos salariales, etc. Por lo que, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">sólo en el supuesto de que el contenido de las funciones resultasen idénticas y, se mantuviera un salario distinto, se estaría ante una discriminación</span> no admitida en nuestro ordenamiento vía art. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva entre el contrato en prácticas y para la formación:</span> no estamos ante la vulneración del principio de igualdad por cuanto no estamos ante dos situaciones iguales. El contrato para la formación tiene una causa mixta, formación teórica y práctica, a diferencia del contrato en prácticas. No se trata de un trabajo de igual valor y, en todo caso, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la diferencia se encuentra justificada en una causa objetiva y razonable como es la formación, si ésta desaparece, estamos ante una vulneración del principio de igualdad.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva por capacidad disminuida o residual</span>: tampoco estamos ante una vulneración del principio de igualdad. En este caso <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">debe valorarse si ésta genera o no un menor rendimiento ya que, de no producirse tal disminución, la diferencia retributiva no esta justificada</span> y puede dar lugar a un tratamiento no ya desigual, sino directamente discriminatorio.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva en personal al servicio de la Administración</span>: no se ha considerado vulneratoria del principio de igualdad el distinto régimen retributivo entre el personal laboral y estatutario o funcionarial, al no darse el presupuesto previo exigible de un término de comparación adecuado y suficiente y encontrarse la propia <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">diferencia reconocida en la Constitución</span> artículos 35.2 y 103.3.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencias retributivas en las relaciones especiales</span>: tampoco existe vulneración pues, por propia definición, se diferencian no sólo de la relación ordinaria de trabajo, sino también frente a las restantes relaciones especiales</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva de trabajadores temporales</span>: se descarta que puedan fijarse diferencias salariales en perjuicio de los trabajadores temporales, cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar. La modalidad contractual tampoco se considera causa objetiva y razonable para excluir a los trabajadores temporales de la aplicación del Ccol. En este sentido se ha declarado la nulidad de aquellas cláusulas que establecen una doble escala salarial o las que contienen la exclusión del complemento de antigüedad o una regulación diferente de las pagas extraordinarias o permisos retribuidos.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El principio de <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">igualdad de derechos</span> (a excepción de los extintivos) entre trabajadores fijos y temporales <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se impone vía ET Art.15.6.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva en trabajadores a jornada parcial</span>: La realización de una jornada inferior a la ordinaria <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se rige en materia salarial por el principio de proporcionalidad</span>, mientras que respecto del resto de condiciones de la relación laboral deben tener los mismos derechos que los demás trabajadores. Se considera que cuando el convenio colectivo aplicable no establece en la tabla salarial diferencias retributivas por la realización de un menor número de horas de trabajo, implícitamente existe un mandato equiparado de los trabajadores en materia salarial debiéndose respetar tan sólo el mencionado principio de proporcionalidad.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia retributiva por fecha de ingreso</span>: habrá que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">diferenciar</span> l<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">a creación "ex novo" por un nuevo Ccol de tablas salariales diferentes</span> para los trabajadores de nuevo ingreso que se consideró vulnerador del principio de igualdad, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">de las dobles escalas salariales que surgen del respeto en convenio colectivo de los derechos adquiridos individualmente</span> por ciertos trabajadores, no se da "ex novo" una reprobable "doble escala salarial" sino el respeto de los contenidos contractuales de las relaciones laborales de personal con unas determinadas circunstancias (sucesión empresarial, desventaja por cambio normativo, pacto colectivo de homogeneización salarial, etc). Son las denominadas cláusulas «ad personam», que vienen a respetar los derechos adquiridos o a reconocer los derechos salariales de los trabajadores que ya estuvieran en la empresa antes de la entrada en vigor de la nueva regulación convencional. Varios pronunciamientos judiciales han considerado que estas cláusulas no vulneran el principio de igualdad al entender que se trataba de supuestos de condiciones más beneficiosas.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Para manifestarse sobre la licitud de este tipo de diferencias salariales hay que hacer un análisis caso a caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues no existe un modelo único de escala salarial.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Diferencia salarial por antigüedad</span>: la fecha de ingreso se ha considerado causa justificativa para establecer diferencias salariales para el percibo del plus tras el transcurso de un determinado periodo de tiempo (trienios), se ha considerado idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas. En este sentido cabe señalar que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">el hecho de la mayor o menor antigüedad impide que pueda afirmarse que se esté ante supuestos realmente iguales. Cuestión distinta es que para el cálculo del complemento de antigüedad se utilicen módulos o criterios distintos</span> en función de la fecha de ingreso del trabajador, algo considerado ilícito por nuestra jurisprudencia. .</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
En el supuesto de que la utilización del criterio de la antigüedad sea recompensar la experiencia adquirida, el empresario no está obligado a justificar que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar la citada finalidad, tampoco deberá justificar que el trabajador ha adquirido, durante el período pertinente, una experiencia que le haya permitido desempeñar mejor su trabajo (TJCE 2006\280 - C-17/05)</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(102, 102, 102); -webkit-text-stroke-width: initial; color: #666666; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<b>Conclusiones: trato desigual en materia retributiva</b></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
El TC y la Sala 4ª del TS han fijado los siguientes rasgos esenciales en relación con el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley en materia retributiva: </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
1º.- <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">El principio de igualdad</span> proclamado en el artículo 14 de la Constitución <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">se impone a los órganos públicos</span> e impide que se puedan establecer diferencias de trato arbitrarias o irrazonables entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente en caso de identidad de trabajo.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
2º.- <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">El convenio colectivo,</span> aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">es equivalente a un instrumento público de regulación</span> (está a<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">fectado por el principio de igualdad aunque de forma matizada</span>, debe compaginarse con el derecho a la negación y autonomía colectiva). </div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
3º.- <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">Las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo</span> deben ser razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social, entre las que figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de la empresa, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes, coste de vida, etcétera. El trato diferenciado <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas, de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución</span>, al menos en el nivel básico y abstracción hecha de algunos complementos como la antigüedad, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">igual para todos los supuestos</span>. Este principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa se recoge también en el Convenio 107 de la O.I.T.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
4º.- <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">No es contrario al principio de igualdad la regulación diferente de condiciones de trabajo vía negociación colectiva si va referida a distintas actividades laborales o profesionales</span> y responde a las peculiaridades de cada una de ellas [sectores o unidades de negociación distintas (ámbito funcional, geográfico)]. No existe una exigencia de igualdad retributiva absoluta entre colectivos con un trabajo similar al tratarse de actividades diferentes.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
5º.- Las actuaciones singulares de <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">los empresarios privados</span> en el marco de la autonomía privada (artículo 3.1.c ET) <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14</span> de la Constitución Española, aunque puedan estarlo en función de otra normas que impongan la necesidad de un trato igual. Es decir, <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">la igualdad de trato debe derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"></span><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
6º.- En nuestra legislación dicho principio de igualdad retributiva se reconoce, en el art.28ET que <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">impone al empresario la obligación de abonar la misma retribución por trabajo de igual valor</span>.</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
7º.- El <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede establecer libremente diferencias de trato pero siempre respetando los mínimos legales o convencionales</span>", <span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;">salvo cuando "la diferencia de trato tenga "un significado discriminatorio.</span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"><br /></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"><br /></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<span style="color: #666666;"><b>Fuentes</b></span></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Carta europea de derechos fundamentales de la unión europea: <a href="http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf" target="_blank">http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Tratado de la unión europea: <a href="https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00047-00199.pdf" target="_blank">https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00047-00199.pdf</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Directiva del consejo 2006/54: <a href="http://www.ub.edu/web/ub/ca/sites/genere/docs/normativa/directiva_2006_54.pdf" target="_blank">http://www.ub.edu/web/ub/ca/sites/genere/docs/normativa/directiva_2006_54.pdf</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Convenio OIT Núm.100: <a href="http://www.cedhsinaloa.org.mx/_documentos/normatividad/n_LMInternacional/convenio-100OitRelIgualdadRemunMasc.pdf" target="_blank">http://www.cedhsinaloa.org.mx/_documentos/normatividad/n_LMInternacional/convenio-100OitRelIgualdadRemunMasc.pdf</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-LO 3/2007 de igualdad para hombres y mujeres: <a href="http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-6115" target="_blank">http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-6115</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Constitución Española: <a href="http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/" target="_blank">http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Estatuto de los trabajadores: <a href="https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430#ddunica" target="_blank">https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430#ddunica</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
-Jurisprudencia mencionada</div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Artículo publicado en Law&Trends: <a href="http://www.lawandtrends.com/noticias/justicia/el-principio-de-igualdad-y-no-discriminacion-en.html" target="_blank">http://www.lawandtrends.com/noticias/justicia/el-principio-de-igualdad-y-no-discriminacion-en.html</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"></span><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<span style="font-kerning: none; text-decoration: underline;"></span><br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
<br />
<div style="-webkit-text-stroke-color: rgb(0, 0, 0); -webkit-text-stroke-width: initial; font-family: Times; font-size: 12px; line-height: normal; min-height: 14px;">
<br /></div>
</div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-84271122270136492172015-11-13T14:21:00.000+01:002015-11-13T14:21:05.179+01:00La rescisión por modificación sustancial deberá computarse para los umbrales del despido colectivo conforme a la Directiva 98/59. STJUE 11/11/2015 - C 422/14<b><br /></b>
<b><br /></b>
<b>STJUE DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2015 - C 422/14</b><br />
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
En la presente sentencia se plantean 3 cuestiones prejudiciales relativas a cómo los trabajadores con contratos eventuales y de obra afectan al cómputo de trabajadores afectados por un despido colectivo y al cómputo de trabajadores en plantilla, además de plantearse si las rescisiones por modificaciones del contrato de trabajo son equiparables al despido y por tanto computables conforme a la Directiva 98/58.</div>
<br />
Tras el estudio y análisis de la Sentencia referenciada, procedo a resumiros las cuestiones planteadas;<br />
<b style="text-align: justify;"><span style="color: #999999;"><br /></span></b>
<b style="text-align: justify;"><span style="color: #999999;">¿Los trabajadores con contrato de duración determinada deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de los umbrales del despido colectivo?</span></b><br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para responder a esta cuestión, con carácter preliminar, debe recordarse que este Tribunal, en el apartado 67 de su sentencia Rabal Cañas (C‐392/13, EU:C:2015:318), ya declaró que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De ello se desprende que <u>los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular de su término resolutorio </u><b>no deben ser tenidos en cuenta a efectos de determinar la existencia de un «despido colectivo</b><b>»</b>, en el sentido de la Directiva 98/59.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No obstante, éste grupo de trabajadores temporales podrán no obstante, disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido, si se encuentran en una situación análoga, esto es, <b>si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea</b> para la que fueron contratados. En éste caso estas extinciones <b>deberán ser tenidas en cuenta para el cómputo de los trabajadores afectados por despido</b><b>.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="background-color: white;"><span style="color: #999999;">¿Qué se entiende por trabajador a efectos de la Directiva 98/59?</span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De conformidad con una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, <u>el concepto de «trabajador» debe definirse según criterios objetivos que caractericen la relación laboral</u> teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas, <u>siendo la característica esencial </u>de la relación laboral la circunstancia de<u> que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración </u>(véanse, en particular, las sentencias Comisión/Italia, C‐596/12, EU:C:2014:77, apartado 17, y Balkaya, C‐229/14, EU:C:2015:455, apartado 34). Procede concluir que <u>las personas con un contrato de este tipo (eventual o de obra o servicio) deben considerarse «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b style="background-color: white;"><span style="color: #999999;">¿Los trabajadores temporales deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de trabajadores en plantilla ?</span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Procede añadir que <u>el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la citada Directiva 98/59</u>, <u>al referirse a los «centros de trabajo</u> que empleen habitualmente» a un determinado número de trabajadores, <u>no establece distinciones según la duración de los contratos de dichos trabajadores.</u> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo tanto, <b>los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados</b>, en el sentido de este precepto, <b>en el centro de trabajo de que se trate.</b> Una interpretación contraria llevaría a privar a éstos trabajadores de la protección de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil.</div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #999999;"><b>Pero ¿no resulta contradictorio no conceder la protección garantizada por la Directiva 98/59 a los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular del término resolutorio, y al mismo tiempo tomar a estos trabajadores en consideración para determinar el número de personas «habitualmente» empleadas en un centro de trabajo?.</b></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta divergencia se explica por las distintas finalidades que persigue el legislador de la Unión. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, por una parte, <u>ese legislador ha considerado que las personas</u> con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas y <u>cuyos contratos finalizan regularmente por la llegada del término resolutorio o por la conclusión de la tarea</u> encargada <u>no necesitan ser protegidos</u> <u>de la misma manera que los</u> trabajadores por tiempo <u>indefinido</u>. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59, el primer grupo de personas puede no obstante disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El legislador, al supeditar a criterios cuantitativos la aplicación de los derechos concedidos a los trabajadores por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, quiso tomar en consideración el total de los efectivos de los centros de trabajo de que se trata con objeto de no imponer a los empresarios una carga desmesurada con respecto al tamaño de su centro de trabajo. Sin embargo, <u>a efectos de cálculo de los efectivos de un centro de trabajo para la aplicación de la Directiva 98/59, la naturaleza de la relación laboral no es pertinente</u> (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‐229/14, EU:C:2015:455, apartados 35 y 36).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><span style="color: #999999;">El artículo 51 del Estatuto preceptúa que para el cómputo del número de extinciones, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Este precepto ¿debe ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a los despidos o comprende las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a un despido?.</span></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Del propio tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 se desprende</u> claramente que la condición impuesta en el párrafo segundo de este precepto sólo se refiere a los «despidos», lo <u>que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido.</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El párrafo segundo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 precisa el método de cálculo de los «despidos» definidos en el párrafo primero, letra a), de ese mismo apartado y que este último precepto establece los umbrales de «despidos» por debajo de los cuales dicha Directiva no puede aplicarse, <u>cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de aplicación de esta Directiva tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que «los despidos sean al menos 5</u>». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por tanto, <b>para acreditar la existencia de un «despido colectivo»,</b> en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, <b>la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #999999; font-weight: bold;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #999999; font-weight: bold;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="color: #999999; font-weight: bold;">¿ El hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable al despido?</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Debe recordarse que <u>la Directiva </u>98/59 <u>no define de forma expresa el concepto de «despido</u>», no obstante, <b>este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento</b> (sentencias Comisión/Portugal, C‐55/02, EU:C:2004:605, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C‐187/05 a C‐190/05, EU:C:2006:535, apartado 28). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Además, debe señalarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59, se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador (sentencia Comisión/Portugal, C‐55/02, EU:C:2004:605, apartado 56). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Atendiendo a la finalidad de la Directiva 98/59 que pretende en especial, tal como se desprende de su considerando 2, reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, <u>no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto de «despido</u>», que figura en su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‐229/14, EU:C:2015:455, apartado 44). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a<b> una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el asunto principal objeto de la presente Sentencia, fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (reducción salarial), por tanto, podría entenderse a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que, como ha señalado la Abogado General en sus conclusiones, <u>el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario</u> en un elemento esencial del contrato de trabajo <u>por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora.</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto link y texto de la Sentencia por si fuera de vuestro interés: <a href="http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CJ0422&qid=1395932669976" target="_blank">http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CJ0422&qid=139593266997</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: center;">
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
de 11 de noviembre de 2015 (<a href="http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:62014CJ0422&qid=1395932669976#Footnote*">*</a>)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«Procedimiento prejudicial — Política social — Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE — Artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) — Concepto de “trabajadores habitualmente empleados” en el centro de trabajo de que se trate — Articulo 1, apartado 1, párrafo segundo — Conceptos de “despido” y de “extinciones del contrato de trabajo asimiladas al despido” — Método de cálculo del número de trabajadores despedidos»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el asunto C‑422/14,</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, mediante auto de 1 de septiembre de 2014, recibido en el Tribunal de Justicia el 12 de septiembre de 2014, en el procedimiento entre</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cristian Pujante Rivera</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
y</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Gestora Clubs Dir, S.L.,</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Fondo de Garantía Salarial,</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera),</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
integrado por el Sr. A. Tizzano, Vicepresidente del Tribunal de Justicia, en funciones de Presidente de la Sala Primera, y los Sres. F. Biltgen (Ponente), A. Borg Barthet y E. Levits y la Sra. M. Berger, Jueces;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Abogado General: Sra. J. Kokott;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Secretario: Sr. A. Calot Escobar;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
habiendo considerado los escritos obrantes en autos;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
consideradas las observaciones presentadas:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– en nombre del Sr. Pujante Rivera, por el Sr. V. Aragonés Chicharro, abogado;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– en nombre de Gestora Clubs Dir, S.L., por el Sr. L. Airas Barreal, abogado;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– en nombre del Gobierno español, por la Sra. M.J. García-Valdecasas Dorrego, en calidad de agente;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna, en calidad de agente;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. R. Vidal Puig, M. Kellerbauer y J. Enegren, en calidad de agentes;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 3 de septiembre de 2015;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
dicta la siguiente</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sentencia</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos (DO L 225, p. 16).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2 Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Pujante Rivera, por una parte, y su empresario, Gestora Clubs Dir, S.L. (en lo sucesivo, «Gestora»), y el Fondo de Garantía Salarial, por otra, en relación con la legalidad de su despido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Marco jurídico</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Derecho de la Unión</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3 Los considerandos 2 y 8 de la Directiva 98/59 tienen el siguiente tenor: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«(2) Considerando que interesa reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
[...]</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
(8) Considerando que, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos de la presente Directiva, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
[...]»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4 El artículo 1 de esta Directiva, con el título «Definiciones y ámbito de aplicación», dispone lo siguiente:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) se entenderá por “despidos colectivos” los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
i) para un período de 30 días: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) se entenderá por “representantes de los trabajadores” los representantes de los trabajadores previstos por la legislación o la práctica de los Estados miembros. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. La presente Directiva no se aplicará: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
[...]».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
5 El artículo 5 de dicha Directiva establece: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores.» </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Derecho español</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
6 La Directiva 98/59 fue incorporada al Derecho español por el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de 24 de marzo de 1995 (BOE nº 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654; en lo sucesivo, «Estatuto de los Trabajadores»). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
7 El artículo 41, apartados 1 y 3, del Estatuto de los Trabajadores, que trata de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, dispone lo siguiente:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
[...]</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
[...]</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. [...] En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. [...]»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
8 De conformidad con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, serán causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo por el empresario sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
9 El artículo 51, apartados 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
[...]</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley siempre que su número sea, al menos, de cinco. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. [...]»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Litigio principal y cuestiones prejudiciales</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
10 Gestora pertenece al grupo Dir, cuya actividad principal es la explotación de instalaciones deportivas tales como gimnasios y centros de fitness. Gestora presta a las distintas entidades que administran estas instalaciones servicios relacionados, en particular, con el personal, las promociones y el marketing. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
11 El Sr. Pujante Rivera fue contratado por Gestora el 15 de mayo de 2008, mediante un contrato de duración determinada de seis meses. Después de varias prórrogas, el 14 de mayo de 2009 dicho contrato pasó a ser un contrato de duración indefinida. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
12 El 3 de septiembre de 2003, Gestora ocupaba a 126 asalariados, 114 de ellos ligados a la empresa mediante contrato de duración indefinida, y otros 12 contratados por tiempo determinado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
13 Entre los días 16 y 26 de septiembre de 2013, Gestora llevó a cabo diez despidos individuales por causas objetivas. Una de las personas despedidas era el Sr. Pujante Rivera que, el 17 de septiembre de 2013, recibió una comunicación en la que se le informaba de que se había puesto fin a su contrato por causas económicas y de producción. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
14 Durante los 90 días anteriores al último de esos despidos por causas objetivas, producido el 26 de septiembre de 2013, tuvieron lugar las siguientes extinciones contractuales:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– 17 por fin del servicio objeto del contrato (duración del contrato inferior a cuatro semanas). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– 1 por realización de la tarea prevista en el contrato de prestación de servicios. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– 2 bajas voluntarias. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– 1 despido disciplinario reconocido e indemnizado como «improcedente» a efectos del Estatuto de los Trabajadores.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
– 1 extinción contractual a instancia de la trabajadora con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
15 La trabajadora afectada por esta última extinción fue informada el 15 de septiembre de 2013, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, de la modificación de sus condiciones de trabajo, consistente en una reducción del 25 % de su remuneración fija, por las mismas causas objetivas invocadas en las otras extinciones de contrato producidas entre el 16 y el 26 de septiembre de 2013. Cinco días más tarde, la trabajadora afectada aceptó un acuerdo de extinción contractual. En el posterior procedimiento de conciliación administrativa, Gestora, sin embargo, reconoció que las modificaciones del contrato de trabajo notificadas a la trabajadora habían rebasado el alcance de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y aceptó una extinción del contrato de trabajo fundada en el artículo 50 de esta Ley contra el pago de una indemnización.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
16 A lo largo de los 90 días que siguieron al último de los despidos por causas objetivas, se produjeron además cinco extinciones de contrato por finalización de contrato de duración determinada inferior a cuatro semanas y tres bajas voluntarias. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
17 El 29 de octubre de 2013, el Sr. Pujante Rivera interpuso una demanda contra Gestora y el Fondo de Garantía Salarial ante el órgano jurisdiccional remitente, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona. El trabajador impugna la validez de su despido por causas objetivas porque entiende que Gestora debería haber aplicado el procedimiento de despido colectivo, de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. En efecto, según el Sr. Pujante Rivera, si se tienen en cuenta las extinciones de contrato producidas en los períodos de 90 días que respectivamente precedieron y siguieron a su propio despido, se alcanzó el umbral numérico establecido en el artículo 51, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, ya que, excepto las cinco bajas voluntarias, todas las demás extinciones de contrato son despidos o extinciones de contratos asimilables a los despidos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
18 Dadas las circunstancias, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
«1) De entenderse que los trabajadores temporales cuyas extinciones contractuales por cumplimiento regular de la causa de temporalidad quedan fuera del ámbito de aplicación y protección de la Directiva 98/59, en razón de lo dispuesto en su artículo 1, apartado 2, letra a) [...], ¿sería congruente con la finalidad de la Directiva que —por el contrario— sí fueran computados a efectos de determinar el número de trabajadores “habitualmente” empleados en el centro de trabajo (o empresa, en España) a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo (10 % o 30 trabajadores) regulado en el artículo 1, apartado 1, letra a), inciso i), de la Directiva?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) El mandato de “asimilación” de las “extinciones” a los “despidos” especificada en el segundo párrafo del apartado b) del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59 se condiciona a que “siempre y cuando los despidos sean al menos 5”. ¿Debe interpretarse en el sentido de que tal condición se refiere a los “despidos” efectuados o producidos previamente por el empresario en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva y no al número mínimo de “extinciones asimilables” para que opere tal asimilación?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3) ¿Comprende el concepto de “extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador”, definido en el último párrafo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59, la extinción contractual acordada entre empresario y trabajador que, aun siendo a iniciativa del trabajador, responde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente?»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
19 En sus observaciones escritas, Gestora ha puesto en duda la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial, alegando que lo dispuesto en la Directiva 98/59, cuya interpretación se solicita, así como en el Derecho nacional es claro y carece de contradicciones. A su entender, el órgano jurisdiccional remitente utiliza la petición de decisión prejudicial con el único objetivo de reforzar su interpretación. Sin embargo, considera que no corresponde al Tribunal de Justicia resolver las diferencias de opinión sobre la interpretación o aplicación de las normas de Derecho nacional. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
20 Procede recordar a este respecto que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad, y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulte patente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los datos de hecho o de Derecho necesarios para dar una respuesta útil a las cuestiones planteadas (véanse, en particular, las sentencias Budĕjovický Budvar, C‑478/07, EU:C:2009:521, apartado 63; Zanotti, C‑56/09, EU:C:2010:288, apartado 15, y Melki y Abdeli, C‑188/10 y C‑189/10, EU:C:2010:363, apartado 27).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
21 Sin embargo, no ocurre así en el caso de autos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
22 En efecto, se desprende de la petición de decisión prejudicial que la interpretación de la Directiva 98/59 y, en particular, de su artículo 1, apartados 1 y 2, es necesaria para la solución del litigio principal, en especial a fin de determinar si los hechos que lo han originado consisten o no en un despido colectivo a efectos de la citada Directiva. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
23 De lo expuesto se deduce que la petición de decisión prejudicial es admisible. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Sobre las cuestiones prejudiciales</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Primera cuestión</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
24 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
25 Para responder a esta cuestión, con carácter preliminar, debe recordarse que este Tribunal, en el apartado 67 de su sentencia Rabal Cañas (C‑392/13, EU:C:2015:318), ya declaró que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un «despido colectivo» en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
26 De ello se desprende que los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular de su término resolutorio no deben ser tenidos en cuenta a efectos de determinar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido de la Directiva 98/59.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
27 Por lo tanto, sólo resta averiguar si los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
28 A este respecto, en primer lugar, debe precisarse que el concepto de «trabajador» a que se refiere ese precepto no puede definirse mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión (sentencia Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartado 33). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
29 Asimismo, de conformidad con una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el concepto de «trabajador» debe definirse según criterios objetivos que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas, siendo la característica esencial de la relación laboral la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Italia, C‑596/12, EU:C:2014:77, apartado 17, y Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartado 34).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
30 En la medida en que, en este caso, no se discute que los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinados reúnen las características esenciales así definidas, procede concluir que las personas con un contrato de este tipo deben considerarse «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
31 Finalmente, respecto a la cuestión de si, a efectos del cálculo de los umbrales fijados en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), incisos i) y ii), de la Directiva 98/59, estos trabajadores pueden considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate, en el sentido de este precepto, procede recordar que esta Directiva no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales, estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla, de este modo, de su plena eficacia (sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05, EU:C:2007:37, apartado 47).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
32 Procede añadir que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la citada Directiva 98/59, al referirse a los «centros de trabajo que empleen habitualmente» a un determinado número de trabajadores, no establece distinciones según la duración de los contratos de dichos trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
33 Por lo tanto, no cabe concluir de inmediato que las personas con un contrato de trabajo celebrado por una duración o para una tarea determinadas no pueden considerarse trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
34 Esta observación queda corroborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, aunque sólo sea temporalmente, a una determinada categoría de trabajadores del cálculo del número de trabajadores empleados previsto en dicha disposición. En efecto, una disposición nacional de ese tipo puede privar, aunque sólo sea temporalmente, al conjunto de trabajadores de determinados centros de trabajo, que emplean habitualmente a más de 20 trabajadores, de los derechos que les reconoce la Directiva 98/59 y por ello menoscaba el efecto útil de ésta (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05 EU:C:2007:37, apartado 48). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
35 Pues bien, la interpretación del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 según la cual los trabajadores con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas no son trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate puede privar al conjunto de los trabajadores empleados por dicho centro de trabajo de los derechos que les reconoce dicha Directiva y, por lo tanto, menoscabaría su efecto útil.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
36 Por lo tanto, en el asunto principal, los diecisiete trabajadores cuyos contratos finalizaron en julio de 2013 deben considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trata, dado que, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, esos trabajadores habían sido contratados cada año para una tarea determinada. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
37 Se ha de añadir que la conclusión expresada en el apartado 35 de la presente sentencia no queda cuestionada por el argumento invocado por el órgano jurisdiccional remitente, según el cual resulta contradictorio no conceder la protección garantizada por la Directiva 98/59 a los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular del término resolutorio, y al mismo tiempo tomar a estos trabajadores en consideración para determinar el número de personas «habitualmente» empleadas en un centro de trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
38 En efecto, como ha señalado la Abogado General en los puntos 31 y 32 de sus conclusiones, esta divergencia se explica por las distintas finalidades que persigue el legislador de la Unión. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
39 Así, por una parte, ese legislador ha considerado que las personas con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas y cuyos contratos finalizan regularmente por la llegada del término resolutorio o por la conclusión de la tarea encargada no necesitan ser protegidos de la misma manera que los trabajadores por tiempo indefinido. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59, el primer grupo de personas puede no obstante disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
40 Por otra parte, dicho legislador, al supeditar a criterios cuantitativos la aplicación de los derechos concedidos a los trabajadores por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, quiso tomar en consideración el total de los efectivos de los centros de trabajo de que se trata con objeto de no imponer a los empresarios una carga desmesurada con respecto al tamaño de su centro de trabajo. Sin embargo, a efectos de cálculo de los efectivos de un centro de trabajo para la aplicación de la Directiva 98/59, la naturaleza de la relación laboral no es pertinente (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartados 35 y 36).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
41 Considerado lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Sobre la segunda cuestión prejudicial</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
42 Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si, para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere exclusivamente a los despidos o comprende las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a un despido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
43 A este respecto, basta con señalar, como hace la Abogado General en el punto 40 de sus conclusiones, que del propio tenor del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 se desprende claramente que la condición impuesta en el párrafo segundo de este precepto sólo se refiere a los «despidos», lo que excluye las extinciones de contratos asimiladas a un despido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
44 En efecto, puesto que el párrafo segundo del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 precisa el método de cálculo de los «despidos» definidos en el párrafo primero, letra a), de ese mismo apartado y que este último precepto establece los umbrales de «despidos» por debajo de los cuales dicha Directiva no puede aplicarse, cualquier otra interpretación destinada a ampliar o restringir el ámbito de aplicación de esta Directiva tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a la condición de que se trata, esto es, la que exige que «los despidos sean al menos 5». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
45 Esta interpretación, además, queda corroborada por la finalidad de la Directiva 98/59, tal como se desprende de su exposición de motivos. En efecto, según el considerando 8 de la citada Directiva, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los «despidos» sean como mínimo cinco. Como ha señalado la Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, es a estos «verdaderos» despidos a los que el legislador de la Unión pretendía referirse al adoptar las disposiciones relativas a los despidos colectivos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
46 A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión que, para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Sobre la tercera cuestión prejudicial</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
47 Mediante su tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de esa Directiva el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, o si ese hecho constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
48 A este respecto, debe recordarse que la Directiva 98/59 no define de forma expresa el concepto de «despido». No obstante, atendiendo al objetivo perseguido por dicha Directiva y al contexto en que se integra su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), procede considerar que se trata de un concepto de Derecho de la Unión que no puede ser definido mediante remisión a las legislaciones de los Estados miembros. En el caso de autos, este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros, C‑187/05 a C‑190/05, EU:C:2006:535, apartado 28).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
49 Además, debe señalarse que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59, se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador (sentencia Comisión/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, apartado 56).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
50 En cuanto al asunto principal, dado que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, podría entenderse, a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 54 y 55 de sus conclusiones, el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
51 En efecto, por una parte, atendiendo a la finalidad de la Directiva 98/59 que pretende en especial, tal como se desprende de su considerando 2, reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto de «despido», que figura en su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a) (véase, en este sentido, la sentencia Balkaya, C‑229/14, EU:C:2015:455, apartado 44).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
52 Sin embargo, como revela el auto de remisión, la reducción de la remuneración fija de la trabajadora en cuestión fue impuesta unilateralmente por el empresario, por razones económicas y de producción, y, al no ser aceptada por la persona afectada, dio lugar a la rescisión del contrato de trabajo, acompañada del pago de una indemnización calculada del mismo modo que las que se aplican en caso de despido improcedente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
53 Por otra parte, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al armonizar las normas aplicables a los despidos colectivos, el legislador comunitario ha querido, a la vez, garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Unión (sentencias Comisión/Reino Unido, C‑383/92, EU:C:1994:234, apartado 16, y Comisión/Portugal, C‑55/02, EU:C:2004:605, apartado 48).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
54 Ahora bien, como se desprende de los apartados 43 a 45 de la presente sentencia, el concepto de «despido» que aparece en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 condiciona directamente la aplicación de la protección y de los derechos que esta Directiva otorga a los trabajadores. Dicho concepto, por tanto, tiene una repercusión inmediata en las cargas que esta protección supone. Así pues, cualquier normativa nacional o interpretación de dicho concepto que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal, la rescisión del contrato de trabajo no es un despido, en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros, C‑385/05, EU:C:2007:37, apartado 47).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
55 Por cuanto antecede, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Costas</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
56 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) <b>declara</b>:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1) El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores «habitualmente» empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) Para acreditar la existencia de un «despido colectivo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, que determina la aplicación de dicha Directiva, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto según la cual es preciso que «los despidos sean al menos 5» debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3) La Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Firmas</div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div class="page" title="Page 7">
<div class="section" style="background-color: rgb(100.000000%, 100.000000%, 100.000000%);">
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</div>
</div>
</div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-83271904740937876602015-11-04T18:15:00.002+01:002015-11-04T18:15:24.016+01:00¿Puedo alegar hechos o proponer medios de prueba nuevos después del juicio? y ¿aportar un recorte de prensa?<div style="text-align: justify;">
<img src="file:///page1image400" /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Auto del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2015</b><br />
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Aportación de documentos nuevos en vía de recurso extraordinario:</b> en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, la Sala dirime la solicitud por la parte demandante de la unión a los autos de un recorte de prensa. Por tanto, no estamos ante resoluciones o sentencias judiciales o administrativas sino ante el supuesto de documentos que pudieran ser o no decisivos para el litigio.<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es decir, ha de determinarse en primer lugar, si el documento -en el caso recorte de prensa, que incorpora un hecho que deviene esencial para establecer la unidad sustancial de hechos con la sentencia recurrida- puede incorporarse a los autos, y en su caso, modificar los hechos de la sentencia recurrida, a los efectos de establecer el presupuesto procesal de sustancial identidad fáctica, y si la respuesta es afirmativa valorar su alcance a los mismos efectos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>1.- Marco normativo:</b><b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Ley de Enjuiciamiento civil:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Times, Times New Roman, serif;">-El Art. 270 que dispone</span> <span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>"1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:</i></span><br />
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i><br />1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.<br />2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.<br />3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.<br /><br />2. Cuando un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto, se presentase una vez precluidos los actos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán alegar en el juicio o en la vista la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a que se refiere el apartado anterior. El tribunal resolverá en el acto y, si apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la presentación del documento, podrá, además, imponer al responsable una multa de 180 a 1.200 euros".</i></span></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Times, Times New Roman, serif;">-El Art. 271 que establece <i>"</i></span><span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>1. <u>No se admitirá a las partes ningún documento</u>, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente <u>después de la vista o juicio</u>, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>2. <u>Se exceptúan</u> de lo dispuesto en el apartado anterior, las <u><b>sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa</b></u>, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, <u>siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso</u>.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>Estas resoluciones <u>se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia</u>, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i><u>El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance</u> del documento en la misma sentencia".</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-family: "courier new" , "courier" , monospace;"><br /></span></i>
<span style="font-family: "courier new" , "courier" , monospace;"><span style="font-family: Times, Times New Roman, serif;">-El artículo 510 que estipula</span> <i style="font-family: 'courier new', courier, monospace;">"</i></span><span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>1. Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme:<br />1.º Si después de pronunciada, <u>se recobraren u obtuvieren documentos decisivos</u>, de los que <u>no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado</u>.<br />2.º Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido <u>declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare después penalmente</u>.<br />3.º Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por <u>falso testimonio</u> dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.<br />4.º Si se hubiere ganado injustamente en virtud de <u>cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.</u><br /><br />2. Asimismo se podrá interponer recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando <u>el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos</u>, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.</i></span></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Ley Reguladora de la Jurisdicción social:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Times, Times New Roman, serif;">-Art. 233 que estipula </span><span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><span style="font-family: "courier new" , "courier" , monospace;"><i>"</i></span><span style="font-family: "courier new" , "courier" , monospace;"><i>1. <u>La Sala no admitirá</u> a las partes <u>documento</u> alguno <u>ni alegaciones</u> de hechos <u>que no resulten de los autos</u>. No obstante, <u>si alguna de las partes presentara alguna <b>sentencia o resolución judicial o administrativa firmes</b></u><b> <u>o</u> </b><u><b>documentos decisivos para la resolución del recurso</b> que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables</u>, <u>y</u> en general cuando <u>en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión</u> por tal motivo <u>o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental</u>, <u>la Sala, oída la parte</u> contraria dentro del plazo de tres días, <u>dispondrá</u> en los dos días siguientes lo que proceda, <u>mediante auto</u> contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.</i></span></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso".</i></span></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2.- Resolución del supuesto de hecho:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración, que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina, determina que <u>no sea posible</u> en este excepcional recurso, <u>revisar los hechos declarados probados de la sentencia</u> recurrida, <u>ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba</u>. Por tanto, se fija como regla general la prohibición de alegación de hechos o medios de prueba nuevos en fase de recurso extraordinario.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este principio, clásico en materia de casación, es el que se recogía, como regla general, en el antiguo artículo 231 LPL (<span style="font-family: Courier New, Courier, monospace;"><i>1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún <u>documento de los comprendidos en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil</u> o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental [...])</i></span> -incluido en el Capítulo V, del Libro III LPL, bajo la rúbrica titulada "De las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación"- que hoy recoge el vigente art. 233 LRJS [...] <i style="font-family: 'Courier New', Courier, monospace;">1. <u>La Sala no admitirá</u> a las partes <u>documento</u> alguno <u>ni alegaciones</u> de hechos <u>que no resulten de los autos</u>. No obstante, <u>si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes</u> <b><u>o</u> </b><u><b>documentos decisivos para la resolución del recurso</b> que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables</u>, <u>y</u> en general cuando <u>en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión</u> por tal motivo <u>o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental</u></i>.<br />
<br />
Por tanto, la regla general y común a los recursos extraordinarios de casación (y también de suplicación en la LPL), referente a la prohibición de aportar cualesquiera medios de prueba y alegar hechos, que no resulten de los autos - hechos nuevos- admitía vía Art.231 LJS la incorporación a las actuaciones de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.</div>
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
La interpretación que la Sala hace de las previsiones del antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la luz de la redacción dada a los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es la siguiente:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div style="text-align: justify;">
1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, <u><b>los únicos documentos que podrán ser admitidos</b></u> durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de <u>" <b>sentencias o resoluciones judiciales o administrativas</b>"</u> <u>firmes</u> <u>y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.</u> (STS 5/12/07, Rec.1928/04).</div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Sin embargo, la sentencia de la Sala de lo social de 5 de enero de 2000 (Rec. 4385/1998 ) admitió en la fase posterior a la interposición del recurso unificador de doctrina un escrito, que contenía el historial profesional de cotización a la seguridad social, emitido por la entidad gestora, con posterioridad al recurso, al efecto de establecer presupuesto de contradicción. No obstante, esta sentencia determina el encaje de la cuestión en el derogado artículo 506.3 LEC -relativo a documentos que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada - y se matizaba su introducción en la fase del recurso en razón de que: a) la entidad gestora es la encargada de la certificación de forma provisional y la "imposibilidad" es más de apreciar si se tiene en cuenta la fecha muy remota a que se refería la vida profesional del actor, y b) que el documento que contiene el referido informe en el documento a que se refiere el artículo 506 LEC "en el doble aspecto de constituir uno de los posibles medios de prueba y de adquirir carácter fundamental para la decisión de la controversia". (Fundamento de derecho primero 2 y 3). </div>
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) la sentencias o resoluciones hayan sido <u>dictadas o notificadas en fecha <b>posterior</b></u> al momento en que se llevaron <u>a</u> cabo l<u>as conclusiones en el juicio laboral de instancia</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como <u>condicionantes o <b>decisivas</b> par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso</u> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Sala concluye que <u>en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó</u>, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos <u>producirán el efecto pretendido</u> por la parte sólo <u>en el caso de que la producción, obtención o presentación</u> de los mismos <u>no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos</u>; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias <u>la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar</u>.".<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
El problema, pues, se origina, cuando la aportación de una nueva sentencia, introduce un dato nuevo, que determina que las situaciones pasen a ser equiparables, y si se acepta o no este documento con fuerza suficiente como para modificar la situación fáctica, por cuanto en caso afirmativo, las situaciones serían ya sustancialmente iguales manifestando la triple vertiente de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias comparadas, cuál exige el artículo 217 LPL.</div>
<span style="text-align: justify;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
La posibilidad de introducir documentos y, consecuentemente, los hechos que los mismos incorporan y que pueden servir para modificar los hechos de la sentencia recurrida, al efecto de determinar si concurre identidad sustancial en los hechos de la sentencia impugnada y contraria, no resuelve automáticamente si existe o no el presupuesto de contradicción, sino que, conforme al artículo 271.2 in fine LEC habrá de resolverse sobre "el alcance del documento en la misma sentencia" y concretamente, dada la dimensión constitucional del precepto, sobre si el nuevo documento y hecho que incorpora es causante de auténtica indefensión, de forma que, como quiera que el precepto y la doctrina constitucional lo que tratan de proteger es el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente para evitar la indefensión que la existencia de dos sentencias contradictorias producirían a la parte que lo aportó, <u>sólo sería aceptable esa excepcional modificación de los hechos en los casos en los que la indefensión resultante fuera debida a un mal funcionamiento de la administración de justicia o a cualquier razón ajena a la actividad de la parte afectada, pero no sería aceptable en aquellos otros en los que de las actuaciones se deduzca que es la propia parte la que por su desidia, abandono o negligencia ha sido la causante de esa presunta indefensión</u>, pues, ya desde su inicio, el Tribunal Constitucional (STC 156/1985, de 15 de noviembre y 48/1990 de 20 de marzo ) al igual que esta Sala Social del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 3 de agosto de 1983 y 9 de marzo de 1984 ), ha declarado que no debe apreciarse situación de indefensión, cuando la misma trae causa en la negligencia de quien la alega o haya sido provocada directa y voluntariamente por el interesado.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Lo expuesto anteriormente conduce a estimar que, a estos efectos revisorios, <u>únicamente y con carácter excepcional, cabe aceptar las resoluciones judiciales o administrativas firmes que</u>, atendidas las circunstancias del caso, <u>pudieran ser calificadas como causantes de una indefensión real y no meramente formal </u>(aplicando, como antes se ha dicho, la doctrina constitucional sobre la indefensión motivada por el propio que la alega) <u>y por lo tanto no en aquellos casos en los que esa presunta indefensión pueda ser imputada al que la aduce (</u>por ejemplo falta de diligencia de la parte actora en el ejercicio de su derecho de defensa).</div>
<br />
<a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=298211&links=%221928%2F2004%22&optimize=20080131&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=298211&links=%221928%2F2004%22&optimize=20080131&publicinterface=true</a><br />
<br />
<br />
<span style="font-size: large;">¿Mantiene la Sala ésta doctrina después de la entrada en vigor de la Ley reguladora de la Jurisdicción social y de la nueva redacción el artículo 233 en relación con los artículos 270 y 271 LEC?</span><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
Después de la entrada en vigor de la LRJS, esa doctrina no parece compatible con la actual redacción de su art.233 que menciona específicamente como documentos admisibles de incorporarse a los autos no sólo las <u>sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes sino también</u> <u>documentos decisivos para la resolución del recurso</u> que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables.</div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
Por tanto, l<u>a regla general y común a los recursos extraordinarios</u> de casación (y también de suplicación en la LPL), <u>que se refiere a la prohibición de aportar</u> cualesquiera documentos materiales, es decir, los que son <u>medios de prueba y alegar hechos</u>, que no resulten de los autos - hechos <u>nuevos</u>- <u>admite actualmente una excepción más amplia</u>, que es la señalada en el artículo 233 LRJS cuando dice "si alguna de las partes presentara alguna <u>sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso</u>...y en general <u>cuando</u> en todo caso <u>pudiera darse lugar a </u>posterior <u>recurso de revisión </u>por tal motivo <u>o</u> fuera necesario <u>para evitar la vulneración de un derecho fundamental</u>, la Sala dispondrá.... lo que proceda mediante auto...".</div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
Frente a ésta regulación por parte de la LRJS dispuesta en su artículo 233, la Sala ha precisado que <i>"<u><b>tratándose de un recurso como el de unificación de doctrina</b></u> en el que no cabe la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, <b><u>la aportación de documentos</u>,</b> aunque cumpliendo formalmente las exigencias del artículo 270 LEC que pudieran ser aplicables, <u><b>ha de encuadrarse más bien en el ámbito del artículo 271</b> de la citada Ley, <b>que limita la presentación de documentos</b> <b>a las sentencias o resoluciones judiciales o de la autoridad administrativa </b>en su caso que pudieren tener una eficacia condicionante o decisiva para resolver el recurso</u>"</i> (STS 3/4/13,Rec.2310/12, FJ 1º) (STS 11/11/15, Rec,1246/15, FJ 3º). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si bien tras la entrada en vigor de la mencionada norma el Tribunal Supremo sigue haciendo eco de la anterior doctrina, (STS 3/4/13,Rec.2310/12 <i>"La parte recurrente pretende la admisión en trámite de recurso de casación unificadora de los instrumentos a que antes se hizo referencia (el Acta de Conciliación del 10-9-2012 y el II Convenio Colectivo de ADIF), pero el art. 233 de la LRJS , precisamente, veda la unión de documentos, y de alegaciones de hechos, que no resulten de los autos o que, siendo decisivos para la resolución del recurso, no hubieran podido aportarse anteriormente al proceso por causas no imputables a quién después lo intente. Y ninguno de tales presupuestos concurren en el caso de autos porque, aunque ciertamente ni <u>el Acta de Conciliación</u> ni la <u>norma convencional</u> pudieron aportarse con anterioridad al proceso, pues ambos son de fecha posterior incluso a la de la sentencia del TSJ recurrida, lo verdaderamente cierto y relevante en orden a la decisión que ahora hemos de tomar no es sino que uno y otro, <u>además de no constituir, al menos formalmente, la clase de documento a los que el precepto procesal se refiere ("sentencia o resolución judicial o administrativa firmes"), resultan claramente intranscendentes a los efectos del propio proceso</u>.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><u>Este principio, clásico en materia de casación,</u> y que, consecuentemente, <u>debe ser mantenido</u>, es el que <u>se recogía, como regla general, en el artículo 231 LPL </u>-incluido en el Capítulo V, del Libro III LPL , bajo la rúbrica titulada "De las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación"- que literalmente decía, <u>en redacción prácticamente idéntica a la del vigente art. 233 LRJS </u>, "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos". Por esa razón no puede tener cabida en este excepcional recurso, ni en ningún otro procedimiento que se encuentre en ese trámite, la pretensión encubierta del recurrente de introducir nuevos hechos en el proceso".</i></div>
<div class="page" style="text-align: justify;" title="Page 2">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<br /></div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6693001&links=%222310%2F2012%22&optimize=20130429&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6693001&links=%222310%2F2012%22&optimize=20130429&publicinterface=true</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Sin embargo admite</u> en autos posteriores <u>incorporar</u> a las actuaciones <u>documentos distintos a sentencias o resoluciones judiciales o administrativa</u> firmes, (<u>acta de conciliación</u> en procesos de conflicto colectivo) lo que apunta un cambio de doctrina.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
- ATS 18/11/13 <i>La aplicación de esta doctrina determina que el documento que se aporta por la parte recurrente debe ser admitido, ya que: 1o) la fecha del mismo es muy posterior a la de la sentencia de instancia y a la interposición del recurso de suplicación, a la par que prácticamente coetánea con la sentencia del Tribunal Superior; 2o) versa la conciliación documentada sobre la determinación del valor de las horas extraordinarias, de presencia y de toma y deje; 3o) se trata de una transacción judicial en proceso de conflicto colectivo que es susceptible de tener eficacia vinculante en los conflictos individuales y plurales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156 y 160 de la LRJS en relación con el art. 1816 del Código Civil EDL 1889/1</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6931719&links=%223084%2F2012%22&optimize=20140117&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6931719&links=%223084%2F2012%22&optimize=20140117&publicinterface=true</a></i></div>
<div>
<span style="font-family: "times"; font-size: 10pt;"><br /></span>
<div style="text-align: justify;">
- La Sala mediante auto de 19/12/2013 llega a admitir la incorporación de conciliación documentada de fecha anterior por su eficacia vinculante en los conflictos individuales y prurales <i>"La aplicación de esta doctrina determina que el documento que se aporta por la parte recurrente debe ser admitido, pese a que la fecha del mismo sea anterior (10 de septiembre de 2012) a la de la sentencia recurrida (9-9-2013), porque versa la conciliación documentada sobre la determinación del valor de las horas extraordinarias, de presencia y de toma y deje, y se trata de una transacción judicial en proceso de conflicto colectivo que, a la vista de su propio contenido, es susceptible de tener eficacia vinculante en los conflictos individuales y plurales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156 y 160 de la LRJS en relación con el art. 1816 del Código Civil" .</i></div>
<i><a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6986662&links=%222859%2F2013%22&optimize=20140311&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6986662&links=%222859%2F2013%22&optimize=20140311&publicinterface=true</a></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
Pero ¿qué ha entendido la Sala por documentos "decisivos"?<br />
<br />
Pues bien en conforme a STS DE 21/12/12 dispone <i>"el carácter «decisivo» del documento ha de manifestarse en el sentido de que el mismo «ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado con su presencia en el litigio» (con cita de resoluciones anteriores, SSTS 28/05/98 -rec. 709/97 ; 14/03/06 -rec. 17/05 ; y 28/06/07 -rec. 10/04 -), de manera que «s<u>u sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento</u>» ( STS 05/06/07 -rec. 15/05 ), por poner en «en evidencia la equivocación del juzgador» ( STS 03/03/06 -rec. 19/04) " (ATS/IV 18-septiembre-2008 -rec 21/2007 ).</i><br />
<div class="page" title="Page 7">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"><a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6618837&links=%2214%2F2010%22&optimize=20130204&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6618837&links=%2214%2F2010%22&optimize=20130204&publicinterface=true</a></span><br />
</div>
</div>
</div>
<br />
<br />
-Asimismo, no debemos olvidar, que el artículo 233 LRJS permite la admisión de documentos que pudieran dar lugar a recurso de revisión o fuera necesaria su admisión para evitar la vulneración de un derecho fundamental. El artículo 510 LEC determina la revisión de sentencia en los siguientes supuestos:<br />
<br />
<div>
<div style="text-align: justify;">
a) <u>Documentos recobrados y obtenidos después de dictarse sentencia firme</u>: el TS entiende que en la actualidad dan lugar a la revisión no sólo los documentos que «se recobraren», sino también los que se «obtuvieren» después de dictada la sentencia impugnada, pero esta pluralidad de términos se debe a que el empleo del término «obtuvieren» intenta superar el carácter excesivamente limitado del significado del vocablo «recobraren», el cual parece exigir la existencia de un momento anterior en que el interesado hubiese tenido en su poder tal documento; <u>la utilización del verbo «obtener» deja claro que sirve a estos efectos un documento aunque no hubiese sido nunca poseído anteriormente por quien formula la revisión.<span style="font-family: Times; font-size: x-small;">S</span></u>on únicamente aquéllos que existían con anterioridad a la fecha en que se dictó tal sentencia, sin que sea posible incluir en esta causa a documentos nacidos después de esa fecha (STS 5/7/11,Rec.11/11, STS24/3/11,Rec.6/10, ATS31/10/05,Rec.9/05)</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No se han admitido documentos por no apreciarse el carácter de documento recobrado que justificase su incorporación en los siguientes supuestos:<br />
<div style="text-align: start;">
<br /></div>
-Grabaciones STS 24/3/11, Rec. 6/2010 <i>"Señala la Sala que la grabación de las cámaras de seguridad en la que se apoyaban las imputaciones de la carta de despido no puede considerarse un documento recobrado, ya que ni estuvo perdido, ni mucho menos retenido por la parte empresarial, conociendo la parte demandante que se hallaba en poder de las fuerzas de seguridad del Estado, acerca de cuyo resultado emitieron un informe que se aportó en el acto del juicio, no siendo, además, la mencionada grabación el único elemento probatorio decisivo para basar el fallo".</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) <u>Documentos declarados falsos</u> en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare después penalmente (STS 15/4/03,Rec.23/02)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) <u>Pruebas testificales o periciales</u>, <u>cuando los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio</u> dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. Las meras declaraciones testificales documentadas por escrito en otras actuaciones penales no son admisibles (ATS 10/12/02,Rec.365/02)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) <u>Sentencia que se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta</u>. La maquinación fraudulenta se ha caracterizado por la jurisprudencia como una actividad conscientemente dirigida a ganar la sentencia, actividad que merezca la conceptuación de fraudulenta, esto es, engañosa o falaz y contraria a la verdad; la artificiosidad en la acepción de disimulo, astucia o doblez y deslealtad, es el núcleo de la maquinación fraudulenta y en ella únicamente cabe encuadrar las conductas pensadas y además dirigidas, en la cual consiste la maquinación, a ganar la sentencia (STS 6/2/12,Rec.33/10)</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No entra en esta categoría el que una parte procesal incorpore a un juicio laboral una determinada documentación y otra distinta a un proceso penal, sin que ninguna de ellas sea falsa, ya que esto solo supone una aportación documental selectiva a uno y otro litigo, que representa una actuación acorde con el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no una maquinación fraudulenta (STS 28/9/11,Rec.26/10).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Este precepto (artículo 233 LRJS) se encuentra en el Capítulo V del Libro III de la Ley, dedicado a "las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación", por lo que, <u>en principio resulta aplicable al recurso de casación para la unificación de doctrina</u>, <u>si bien esa aplicación tiene que tener en cuenta las características de este excepcional recurso</u> tal como se configuran en los artículos 217 y 222 de la mencionada Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 <u>y en concreto</u> <u>la contradicción de sentencias como presupuesto de recurribilidad y la exclusión de los motivos de revisión fáctico</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Por otra parte, la Sala ha señalado, "la protección que puede otorgar a los derechos fundamentales</u> es únicamente la que está comprendida dentro de su jurisdicción y <u>ésta queda fijada por el tipo de recurso</u>", como " se desprende claramente del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 que prevé que la infracción de un precepto constitucional será suficiente para fundar un recurso de casación, <u>pero sólo en los casos en que, según la Ley, proceda dicho recurso y en la casación para la unificación de doctrina la procedencia del recurso está condicionada a la existencia de contradicción entre las resoluciones judiciales</u> que menciona el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y es en el ámbito de esta contradicción en el que ha de denunciarse la infracción del precepto constitucional que haya producido la lesión del derecho fundamental" ( sentencia de 22.10.1991).</div>
<div class="page" title="Page 1">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<br /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b>RESUMEN: </b>El instrumento presentado, un recorte de prensa, además de no constituir un documento privado capaz de reflejar la voluntad de una de las partes, ni tampoco un documento oficial expedido por una autoridad, (resolución o sentencia administrativa o judicial) tampoco se ajusta a las exigencias a las que antes nos hemos referido con arreglo a la doctrina de mérito en su interpretación de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto texto de la Sentencia comentada y el link de la misma por si fuera de vuestro interés:<a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7502540&links=&optimize=20151026&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7502540&links=&optimize=20151026&publicinterface=true</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal Supremo</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Fecha de Resolución: 1/10/2015</div>
<div style="text-align: justify;">
Recurso número: 1246/2015</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Jurisdicción: Social</div>
<div style="text-align: justify;">
Ponente: Maria Milagros Calvo Ibarlucea de Sala </div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento:</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Auto</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>AUTO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>I. HECHOS </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PRIMERO.- Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó el 14-1-2015 sentencia desestimatoria de Recurso de Suplicación interpuesto por PROJARDIN OBRAS Y SERVICIOS, S.L., frene a la sentencia del Juzgado de lo social no 1 de Castellón de la Plana de 4-7-2014 . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- Frente a la sentencia del Tribunal de la Comunidad Valenciana interpone recurso de casación para la unificación de doctrina la parte demandada PROJARDIN OBRAS Y SERVICIOS, S.L., al tiempo que presenta escrito solicitando la unión a los autos de un recorte de prensa. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- Acordado mediante providencia de 2-6-2015 el trámite de traslado a las partes, el mismo finalizó según Diligencia de Ordenación el 30-6-2015 </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>II. RAZONAMIENTOS JURIDICOS </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-</b> Por la parte demandada se solicitó la unión a los autos de un recorte de prensa al amparo el trámite de de admisión de documentos regulado en el artículo 233 de la L.J .S. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La doctrina consolidada sobre admisión de documentos en el trámite de interposición de recursos se contiene en la S.T.S. de 5-12-2007 (R. 1928/2004 ), y las que la reiteran, para cuyo conocimiento se reproduce a continuación para de sus fundamentos de Derecho: "TERCERO.- 1.- El problema, pues, se origina, como antes se ha dicho, porque la aportación de la nueva sentencia, introduce un dato nuevo, cuál es que el período discutido se reconoce como de prórroga de la IT por encima de los dieciocho meses de duración normal. En este caso las situaciones pasan a ser equiparables, y si se acepta este documento con fuerza suficiente como para modificar la situación fáctica, las situaciones serían ya sustancialmente iguales, en cuanto que nuestra doctrina equipara esta prórroga con la antigua invalidez provisional a los efectos de cálculo de la base reguladora de la invalidez. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- La Sala estima que una sentencia firme posterior, que tenga por objeto idéntica pretensión que la examinada por la sentencia recurrida, puede modificar los datos fácticos declarados probados por esta última al efecto de considerar si concurre el presupuesto más singular y característico del recurso de unificación doctrinal que nos ocupa -manifestado en la triple vertiente de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias comparadas, cuál exige el artículo 217 LPL - en virtud de los argumentos que se pasan a exponer: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1) Cabe señalar en primer lugar, que la resolución de la cuestión no ha sido pacífica ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia, en las que se han mantenido dos posiciones diferentes, aunque ambas parten de que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación tiene como principal efecto -a diferencia de lo que acontece en el recurso de apelación- que se limite su instrumentalización solamente al examen de resoluciones tasadas, y únicamente en base a limitados motivos destinados a revisar el derecho y los hechos probados, mediante el examen, en este último supuesto, de limitados medios de prueba utilizados en la instancia. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La cuestión adquiere, si se quiere, más complejidad si se tiene en cuenta una doctrina, mantenida sin fisuras, por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo expresiva de que no procede en el recurso especial y además excepcional del recurso de casación para unificación de doctrina la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida (ni naturalmente de la "contraria", que sirve para justificar la contradicción, que ya goza del carácter de firme). Esta Sala, ha mantenido con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 19 de abril de 2004 (R. 4053/2002 ), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002 ), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003 ) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996). Este principio, clásico en materia de casación, y que, consecuentemente, debe ser mantenido, es el que se recoge, como regla general, en el artículo 231 LPL -incluido en el Capítulo V, del Libro III LPL , bajo la rúbrica titulada "De las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación"- que literalmente dice "La Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) Pero esta regla general y común a los recursos extraordinarios de casación (y también de suplicación en la LPL), que se refiere a la prohibición de aportar cualesquiera documentos materiales, es decir, los que son medios de prueba y alegar hechos, que no resulten de los autos -hechos nuevos- admite una excepción, que es la también señalada en el citado artículo 231.1 LPL cuando dice "No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviere elementos de juicio necesario para evitar la vulneración de derechos fundamentales la Sala dispondrá .... lo que proceda mediante auto motivado". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La aplicación de este precepto ha dado lugar a resoluciones contradictorias de la Sala. Así el auto dictado por el pleno de la Sala en fecha 10 de diciembre de 2002 (Rec. 365/2002), en su razonamiento jurídico primero, se muestra contrario a la admisión de documentos en el recurso de casación para unificación de doctrina, argumentando que aunque "Este precepto se encuentra en el Capítulo V del Libro III de la Ley, dedicado a "las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación", por lo que, en principio resulta aplicable al recurso de casación para la unificación de doctrina, si bien esa aplicación tiene que tener en cuenta las características de este excepcional recurso tal como se configuran en los artículos 217 y 222 de la mencionada Ley de Procedimiento Laboral y en concreto la contradicción de sentencias como presupuesto de recurribilidad y la exclusión de los motivos de revisión fáctica. Por otra parte, la Sala ha señalado , "la protección que puede otorgar a los derechos fundamentales es únicamente la que está comprendida dentro de su jurisdicción y ésta queda fijada por el tipo de recurso" , como " se desprende claramente del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que prevé que la infracción de un precepto constitucional será suficiente para fundar un recurso de casación, pero sólo en los casos en que, según la Ley, proceda dicho recurso y en la casación para la unificación de doctrina la procedencia del recurso está condicionada a la existencia de contradicción entre las resoluciones judiciales que menciona el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y es en el ámbito de esta contradicción en el que ha de denunciarse la infracción del precepto constitucional que haya producido la lesión del derecho fundamental" ( sentencia de 22.10.1991 ).". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sin embargo, la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 2000 (Rec. 4385/1998 ) admitió en la fase posterior a la interposición del recurso unificador de doctrina un escrito, que contenía el historial profesional de cotización a la seguridad social, emitido por la entidad gestora, con posterioridad al recurso, al efecto de establecer presupuesto de contradicción. Atendía esta sentencia al encaje de la cuestión en el derogado artículo 506.3o LEC -relativo a documentos que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada- y se matizaba su introducción en la fase del recurso en razón de que: a) la entidad gestora es la encargada de la certificación de forma provisional y la "imposibilidad" es más de apreciar si se tiene en cuenta la fecha muy remota a que se refería la vida profesional del actor, y b) que el documento que contiene el referido informe en el documento a que se refiere el artículo 506 LEC "en el doble aspecto de constituir uno de los posibles medios de prueba y de adquirir carácter fundamental para la decisión de la controversia". (Fundamento de derecho primero 2 y 3). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Esta Sala General mantiene, en el caso que examina, la integración en los hechos probados de la sentencia recurrida del nuevo hecho que se contienen en la sentencia firme dictada entre las mismas partes y sobre idéntico objeto de determinar cuál sea la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta reconocida en la sentencia impugnada, en virtud de los argumentos que se pasan a exponer: </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) En primer lugar debe señalarse que si bien el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se refiere el artículo 231 LPL , ha sido derogado por la nueva LEC 7/2000 de 7 de enero, deben ser aplicados los artículos 270 LEC que regula los supuestos de "Presentación de documentos en momento no inicial del proceso" y el artículo 271 sobre "Preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla", bien sea acudiendo a la técnica de remisión legislativa -la remisión jurídica a una norma puede venir referida también a las de la misma naturaleza y carácter que la sustituye- ya a la supletoriedad establecida por la Disposición Adicional Primera 1 LPL . </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Debe precisarse, también, que la redacción, mas bien imprecisa del artículo 231 LPL -cuyo origen ha de buscarse en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 de 26 de noviembre , a la que haremos alusión posteriormente- ha encontrado un contenido más preciso en el artículo 271.2 LEC que limita la presentación de documentos, después de la vista o juicio, a las "sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones", siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancias o en cualquier recurso". Quizá, de este modo y manera la LEC (es de significar que en su esfera, no se admite, lo que sí se admitía en la derogada de 1881, el motivo de revisión de hechos probados) ha obrado prudentemente con la finalidad de reducir las excepciones a la regla general del recurso extraordinario, a supuestos muy significados, cuál son las sentencias y resoluciones administrativas firmes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) En el presente caso coexiste una sentencia firme posterior que afirma con valor de hecho probado una situación, que no admite la sentencia recurrida, y que de ser aceptada modificaría el pronunciamiento de esta última resolución judicial. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El problema que plantea la contradicción, surgida con posterioridad a la sentencia recurrida, excede de lo meramente procesal para alcanzar una dimensión constitucional, como lo entendió de forma expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 158/1985, de 26 de noviembre , con cita de otras dos anteriores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Declaró esta sentencia que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado"...repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales e virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron...Ello vulneraría , en efecto el principio de seguridad jurídica... (del art. 9.3 CE )...y.."en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios". Debe recordarse que la repetida sentencia del TCo echaba de menos que el legislador no hubiera arbitrado mecanismos para la solución de este problema dentro de la justicia ordinaria, razón por la que dio el amparo en un supuesto parecido al que aquí se ventila, y rememoramos, también, que el legislador se apresuró en la versión de la LPL de 1990 a articular el mecanismo deseado, mediante la introducción en la LPL del artículo 230 -hoy 231-, con una imperfecta redacción, pero con la clara finalidad de evitar aquellas situaciones de injusticia objetiva que se producen cuando dos sentencias contradictorias contienen afirmaciones incompatibles en cuanto a las afirmaciones de hecho, y solución que se ha acordado. Igualmente se acoge esta solución en la LEC actualmente vigente con una redacción más aceptable al permitir en su artículo 271.2 , como excepción a la regla de la preclusión de la presentación de nuevos documentos después del juicio de instancia, al aceptar con carácter excepcional que puedan presentarse de forma exclusiva "... sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa ..... siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...", respecto de los cuales "el Tribunal resolverá sobre la admisión y el alcance del documento en la misma sentencia". Este precepto, más que el art. 231 LPL o el art. 270 LEC es el que se acomoda a lo que el Tribunal Constitucional quiso, y la regla que, quizá haya de tenerse en cuenta, de forma exclusiva, cuando se trata de la admisión de documentos, limitando esa posibilidad de aceptación de documentos a resoluciones judiciales y administrativas firmes </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>CUARTO.- 1.- </b>Pero la posibilidad de introducir documentos y, consecuentemente, los hechos que los mismos incorporan y que pueden servir para modificar los hechos de la sentencia recurrida, al efecto de determinar si concurre identidad sustancial en los hechos de la sentencia impugnada y contraria, no resuelve automáticamente si existe o no el presupuesto de contradicción, sino que, conforme al artículo 271.2 in fine LEC habrá de resolverse sobre "el alcance del documento en la misma sentencia" y concretamente, dada la dimensión constitucional del precepto, sobre si el nuevo documento y hecho que incorpora es causante de auténtica indefensión, de forma que, como quiera que el precepto y la doctrina constitucional lo que tratan de proteger es el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente para evitar la indefensión que la existencia de dos sentencias contradictorias producirían a la parte que lo aportó, sólo sería aceptable esa excepcional modificación de los hechos en los casos en los que la indefensión resultante fuera debida a un mal funcionamiento de la administración de justicia o a cualquier razón ajena a la actividad de la parte afectada, pero no sería aceptable en aquellos otros en los que de las actuaciones se deduzca que es la propia parte la que por su desidia, abandono o negligencia ha sido la causante de esa presunta indefensión, pues, ya desde su inicio, el Tribunal Constitucional ( STC 156/1985, de 15 de noviembre y 48/1990 de 20 de marzo) al igual que esta Sala Social del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 3 de agosto de 1983 y 9 de marzo de 1984 ), ha declarado que no debe apreciarse situación de indefensión, cuando la misma trae causa en la negligencia de quien la alega o haya sido provocada directa y voluntariamente por el interesado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2.- </b>Lo expuesto anteriormente conduce a estimar que, a estos efectos revisorios, únicamente y con carácter excepcional, cabe aceptar las resoluciones judiciales o administrativas firmes que, atendidas las circunstancias del caso, pudieran ser calificadas como causantes de una indefensión real y no meramente formal (aplicando, como antes se ha dicho, la doctrina constitucional sobre la indefensión motivada por el propio que la alega) y por lo tanto no en aquellos casos en los que esa presunta indefensión pueda ser imputada al que la aduce. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el supuesto de autos, aparece suficientemente claro que la hipotética indefensión, derivada de la contradicción fáctica entre las dos sentencias comparadas, tiene su origen en la falta de diligencia de la actora en el ejercicio de su derecho de defensa, puesto que si las sentencias de instancia y de suplicación dictadas en el presente procedimiento son contradictorias con la que finalmente dictó la propia Sala de lo Social de Granada en el otro procedimiento, ello se debió fundamentalmente al hecho de que en la instancia la actora ni siquiera alegó que hubiera recurrido la decisión del INSS del año 2001, habiéndose limitado en la suplicación a hacer una referencia nada explícita a tal situación , lo que impidió que ninguno de los dos tribunales pudieran tomar en consideración la posibilidad de que el periodo de 2001 a 2002 pudiera ser considerado como una prórroga de la IT, o arbitrar decisiones que pudieran impedir la contradicción producida. Es decir es la propia parte recurrente la que ha impedido, al segundo órgano judicial, tener conocimiento cabal de la situación, omitiendo la referencia al segundo proceso y no combatiendo el hecho probado cuarto; estrategia confusa perseguida por el recurrente que se traduce, incluso, en el propio periodo elegido para el cálculo de la base reguladora en la demanda y en el recurso de suplicación, en el que -lo que constituye una cuestión nueva- cambía el cómputo del periodo realizado en la demanda para determinar la base reguladora de la pensión de invalidez (IPA). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>3.- </b>En definitiva, no cabe afirmar que la sentencia firme, contenida en el documento aportado en la fase de decisión del recurso "alcance" a estimar, en el caso concreto que aquí se debate, la existencia de contradicción, en cuanto la posible indefensión -que en otro caso sí se aceptaría- fue debida a la conducta procesal del recurrente de omitir en su actuación procesal de instancia la existencia del otro proceso, y no pedir en el recurso de suplicación la revisión del hecho cuarto, que figura como probado en la sentencia recurrida, expresivo de que "no consta que la actora impugnase jurisdiccionalmente dicha resolución" (se refiere a la resolución del INSS de 3 de octubre de 2001 que denegó a la actora el reconocimiento de una situación de invalidez permanente). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>4.- </b>Concretando, en un intento de resumen, la interpretación que esta Sala hace de las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe exponer lo siguiente: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de " sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El instrumento presentado, un recorte de prensa, además de no constituir un documento privado capaz de reflejar la voluntad de una de las partes ni tampoco un documento oficial expedido por una autoridad, tampoco se ajusta a las exigencias a las que antes nos hemos referido con arreglo a la doctrina de mérito en su interpretación de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>LA SALA ACUERDA: </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Declarar que no ha lugar a la unión a los autos del recorte de prensa que la recurrente aporta consistente en un recorte de prensa. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así lo acordamos, mandamos y firmamos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
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<b><br /></b>
<div style="text-align: justify;">
<b>La exigencia de maquillaje como constitutivo de discriminación: </b>el presente recurso de suplicación tiene por objeto determinar si la exigencia de acudir maquillada al trabajo es discriminatoria del derecho fundamental a la propia imagen cuando en la normativa interna de la empresa se establece la exigencia, no de ir maquillada, sino de un maquillaje discreto.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<b>Marco normativo:</b><br />
<b><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b>1.- Estatuto de los trabajadores</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) .- Artículo 55.5 ET que dispone: <span style="font-size: x-small;"><i>" [...] 5. Será <u>nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.</u></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo3-2007.t8.html#I319"><img src="http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gif" /></a>Número 5 del artículo 55 redactado por el apartado catorce de la disposición adicional décimo primera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres («B.O.E.» 23 marzo).Vigencia: 24 marzo 2007</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>6. <u>El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir</u>.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/l45-2002.html#I23"><img src="http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gif" /></a>Número 6 del artículo 55 redactado por el número dos del artículo segundo de Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad («B.O.E.» 13 diciembre).Vigencia: 14 diciembre 2002 [...]</i></span></div>
<br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b>2.- Ley Reguladora de la Jurisdicción Social </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
a) .- El Artículo 108 estipula que <span style="font-size: x-small; font-style: italic;">" 1. En el falo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo</span><i>.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>3. <u>Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo</u>."</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) .- El Artículo 182 establece que: <span style="font-size: x-small;"><i>"1. La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>a) <u>Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales</u> y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>b) <u>Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador</u>, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>c) <u>Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales </u>o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>d) <u>Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión </u>del derecho fundamental,<u> así como la reparación </u>de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, <u>incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183</u>.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>2. En la sentencia se dispondrá lo procedente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado previamente."</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) .- Artículo 183 dispone que: <span style="font-size: x-small;"><i>"1. <u>Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización </u>que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, <u>en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados</u>.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i>4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social."</i></span></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>3.- Constitución Española</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- Artículo 18 CE reconoce que <span style="font-size: x-small;"><i>" 1. <u>Se garantiza el derecho</u> al honor, a la intimidad personal y familiar y <u>a la propia imagen</u> [...]"</i></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
b).- Arículo 38 CE establece que <span style="font-size: x-small;"><i>"Se <u>reconoce la libertad de empresa</u> en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación"</i></span><br />
<div style="text-align: justify;">
<span style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; font-size: 0.8em;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- Jurisprudencia Constitucional: <span style="font-family: Helvetica; font-size: 10pt;"> </span>SS. del Tribunal Constitucional 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 , entre otras).</div>
<div class="page" title="Page 5">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"> </span><br />
</div>
</div>
</div>
<br />
<b>Resolución del supuesto de hecho:</b><br />
<b><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
El derecho a la propia imagen, desde una perspectiva constitucional, implica la facultad del individuo a decidir la apariencia física externa que desee. Por tanto, cuando existe un interés por parte del empresario en proyectar una determinada imagen (vestimenta, aspecto y aseo personal) entran en conflicto dos derechos constitucionales la libertad de empresa (38 CE) y el derecho fundamental a la propia imagen (18.1 CE).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div class="page" title="Page 4">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
El artículo 38 CE , reconoce, aunque no como derecho fundamental, la libertad de empresa, y <u>el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores confiere al empresario el poder de dirección y control de la actividad laboral</u>, <u>resultado</u> por tanto <u>obligado</u> para <u>el trabajador</u> ( artículo 5 c) ET ) el <u>cumplimiento de las órdenes e instrucciones</u> que en el ejercicio regular de esas facultades formule el empleador. <br /><br /><u>A pesar de ello, la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación</u> para una de las partes, el trabajador, <u>de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadanos</u>. Del mismo modo, <u>la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas</u> (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo , FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2. </div>
<div class="column">
<br /></div>
<div class="column">
De esta forma, <u>la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva</u>...para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( SSTC 6/1982, de 21 de enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12 de junio , FJ 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 1/1998, de 12 de enero , FJ 3 ; 90/1999, de 26 de mayo , FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril, FJ 7 ; y 80/2001, de 26 de marzo , entre otras). <br /><br />Existe también una muy numerosa doctrina del TC a propósito de <u>las medidas empresariales que puedan resultar restrictivas de derechos fundamentales, cuya constitucionalidad ha de venir determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.</u> Como se afirma en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4.e ) y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8), "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, <u>es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes</u>: </div>
<div class="column">
<br /></div>
<div class="column">
1º si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, </div>
<div class="column">
2º es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, </div>
<div class="column">
3º si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".
</div>
</div>
</div>
</div>
<div class="page" title="Page 6">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
En base a ésta doctrina constitucional, deberá tenerse en cuenta que: </div>
<div style="text-align: justify;">
<div class="page" title="Page 5">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<br />
a) La existencia de contrato de trabajo no implica la privación de los derechos constitucionales del trabajador,</div>
<div class="column">
<i><br /></i></div>
<div class="column">
b) La limitación en el ejercicio de derechos fundamentales sólo se producirá cuando sea estrictamente necesario para el desenvolvimiento de la relación laboral,<i><br /></i><span style="font-family: Helvetica; font-size: 12pt;"><br /></span>
c) La constitucionalidad de las medidas empresariales limitadoras de éstos derechos dependerán de su observancia al principio de proporcionalidad. </div>
<div class="column">
<br /></div>
d) En supuestos de discriminación por razón de sexo, dicho trato diferenciado deberá tener una justificación objetiva y razonable, o, lo que es lo mismo, si esa medida resulta equilibrada, ponderada y necesaria para materializar la facultad empresarial de uniformidad de sus empleados.
<div class="page" title="Page 4">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<div class="column">
<i><br /></i></div>
<div class="column">
En base a la doctrina y jurisprudencia actual, pueden determinarse las siguientes premisas:</div>
<div class="column">
<br /></div>
<div class="column">
a) La exigencia empresarial de un “uniforme” al personal por razones de “imagen de empresa” entra dentro del poder de organización y dirección de la empresa, salvo que existan pactos colectivos o individuales en contrario. En estos casos, los derechos fundamentales ceden ante los poderes empresariales. <b>La determinación de la uniformidad, en defecto de pacto colectivo o individual de los interesado, es competencia del empleador, salvo naturalmente, que la decisión patronal atente a la seguridad y honor del trabajador o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución</b>”.</div>
<div class="page" title="Page 14">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 12.000000pt;"> </span><br />
</div>
</div>
</div>
<div class="column">
Desde la perspectiva jurídica que proporciona la anterior doctrina, la iniciativa empresarial que en principio se encuentra dentro de las facultades de su poder de dirección, como es la orden de uniformidad de los empleados, choca frontalmente cuando esa orden de uniformidad, contiene una dimensión diferente en el caso de que se trate de mujeres o de hombres (cuando se fija una uniformidad distinta entre hombres y mujeres).</div>
<div class="page" title="Page 4">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<div class="column">
b) <b>Cuando no existe intención empresarial de imponer un uniforme</b> (por normas legales, internas de la empresa, convenio, etc) para determinar si la exigencia de la empresa cede o no ante el derecho del trabajador a su propia imagen, <b>deberán tenerse en cuenta los usos y costumbres profesionales, el que el trabajo sea o no cara al público, la razonabilidad de las exigencias empresariales, etc</b>. </div>
<div class="column">
<br /></div>
c) Se determina <b>la validez de exigencias empresariales de determinados atuendos en los casos en que están en juego razones de orden público</b> (la seguridad, salud laboral, seguridad y salubridad de los alimentos, entre otros).</div>
<div class="layoutArea">
<br /></div>
<div class="layoutArea">
<br /></div>
<div class="layoutArea">
En cuanto a casos concretos:</div>
<div class="layoutArea">
<br /></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: large;">-Uso de zapatos de tacón:</span> TSJ Madrid 17-3-15 <span style="font-size: x-small;"><i>" <u>la imposición</u> del uso de zapatos de tacón <u>a las mujeres</u> y a los trabajadores zapato plano, en palabras del Tribunal Supremo es un componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que calcen zapatos sin tacón que sí utilizan los hombres de su misma categoría, <u>supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria</u>, pues, al igual que en la sentencia transcrita, de esa forma, <u>lo que se</u> evidencia y <u>pretende</u> con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, <u>es <b>proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual de los organismos públicos</b></u>, lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación, <u>ni es necesaria,</u> pues si se concediera por la empresa la opción de llevar zapatos de tacón o planos a las trabajadoras que así lo desearan, ello permitiría también que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condición de guía, como ocurre con los hombres que hacen la misma función, actuación empresarial que es aún más gravosa teniendo en cuenta que hombres y mujeres realizan idéntica tarea en posición de bipedestación y que <u><b>el uso de tacones altos es innecesario y no solo no aporta ningún beneficio ni ventaja, sino por el contrario puede perjudicar la salud de las trabajadoras</b> dado que si les resultan incomodos, la incomodidad puede traducirse en cansancio cuando llevan varias horas de pie y en lesiones y además puede llegar a repercutir en su rendimiento y en la atención al público</u>, por lo que hemos de concluir que la orden dada a la trabajadora por la empresa vulnera el artículo 14 de la Constitución y es consecuentemente nula, lo que justifica la falta de acatamiento por su parte.</i></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: large;">-Uso de falda en trabajadoras RENFE:</span> STS 23-1-01 <i><span style="font-size: x-small;">"En ese caso la empresa imponía a los trabajadores masculinos llevar un uniforme consistente en pantalón y calcetines y falda de 2 centímetros por encima de la rodilla para el femenino, llegándose por la Sala a la conclusión de que en ese caso tal medida no era discriminatoria, pero con base en unos hechos y razones diferentes a los que han servido de fundamento a la presente sentencia. </span></i><span style="font-size: x-small;"><i>"....ello no acarrea que exista una discriminación en el hecho de imponer la falda litigiosa a ciertas empleadas que tienen relación directa con la clientela, pues <u>la desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ni se han acreditado factores relevantes que tachen de discriminatoria la exigencia</u>, pues la obligación de uniformidad parece razonable. E</i></span><i><span style="font-size: x-small;">n aquél caso las razones de la instauración de un sistema novedoso y moderno comunicación en una empresa pública, que <u>había de <b>competir en régimen de igualdad con otras empresa de igual o semejante actividad</b> y la equivalencia del vestuario hombre-mujer desde el punto de vista de la costumbre social o habitual y su normalidad social también, hacían la medida empresarial <b>licita</b>, no contraria al derecho de no discriminación por razón de sexo"</u></span></i></div>
<div class="layoutArea">
<br /></div>
<span style="font-size: large;">-Fichar uniformado a la entrada y salida del turno de trabajo:</span> TSJ Galicia de 27-6-20. La sala no considera dicha orden empresarial como atentatoria al derecho a la intimidad y propia imagen, por cuanto en primer lugar es impuesto convencionalmente y en segundo lugar porque la orden empresarial “<u>lo que exige es fichar uniformado al entrar o salir del turno de trabajo, no antes ni después, debiendo ello situarse en el contexto que supone la diferenciación cierta entre centro de trabajo y puesto de trabajo</u>, entre jornada (tiempo de presencia física en el centro de trabajo) y jornada de trabajo ... y la significación al hilo de ello del <u>fichaje de control horario que se hace dentro del centro de trabajo</u>”. </div>
<div class="page" title="Page 5">
<br /></div>
<div class="page" title="Page 5">
<span style="font-size: large;">-Uniformidad y religión: </span>TSJ Baleares de 9-9-02. En éste supuesto un miembro de la Comunidad Israelita de Mallorca, durante la conducción del autobús lo hace con gorra, siendo así que el Convenio Colectivo que regula el uniforme de los trabajadores no incluye la gorra dentro del mismo "<span style="font-size: x-small;"><i>un conflicto de las características del que aquí se examina <u>no admite una solución única. Dependerá de las circunstancias </u>que concurran en cada situación concreta, <u>ponderando hasta qué punto el comportamiento del trabajador a que le obligan sus convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses de la empresa </u>o, por el contrario, incompatible con ellos. En el caso de autos, no consta que la conducta del actor haya causado algún tipo de daño o menoscabo a la imagen de la empresa, incidente o trastorno cualquiera durante la ejecución del servicio o, más en general, ninguna clase de perjuicio”.</i></span></div>
<div class="page" title="Page 5">
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: large;">-Pijama sanitario: </span>TSJ Málaga <i style="font-size: small;">"la uniformidad femenina que exige la empresa tiene un cierto componente tradicional o antiguo, que se vincula con una serie de valores próximos a una posición no equilibrada de la mujer en relación con la de los hombres. Componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que vistan la indumentaria generalizada del pijama sanitario, que sí utilizan los hombres y otras mujeres de su misma categoría, pero en otras dependencias, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria, pues de esa forma, lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, con ese componente de vestuario tradicional que hemos dicho, es </i><u style="font-size: small; font-style: italic;"><b>proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual que el usuario pudiera percibir de los servicios sanitarios</b></u><i style="font-size: small;">, </i><u style="font-size: small; font-style: italic;">lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación, ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opción de llevar la vestimenta uniformada del pijama sanitario por parte de la enfermeras y auxiliares de planta y consultas afectadas que así lo desearan, ello permitiría también que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condición de la persona empleada de que se trate, como ocurre con los hombres que hacen aquéllas misma funciones. ...</u><i style="font-size: small;"> declarar que la práctica empresarial de uniformidad al imponer a las trabajadoras enfermeras o auxiliares de enfermería que prestan servicios para la demandada en planta y consultas externas, consistente en cofia, delantal con peto falda y medias, sin posibilidad de opción por el </i><u style="font-size: small; font-style: italic;">pijama sanitario que visten los hombres de las mismas categorías y servicios y otras enfermeras y auxiliares en otros departamentos <b>es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo</b> que se contiene en el artículo 14 de la Constitución Española</u><i style="font-size: small;"> , condenándose a la empresas a estar y pasar por tal declaración, restableciéndose la igualdad permitiendo que las referidas trabajadoras puedan desempeñar la actividad con la misma ropa de trabajo asignada para los hombres." </i><br /><br /><span style="font-size: large;"> -Barba: </span></div>
<div class="layoutArea">
<br /></div>
<div class="layoutArea">
-STC 170/1987 de 30 de octubre <span style="font-size: x-small;"><i>" no es la decisión personal sobre su apariencia física lo que se discute en este proceso, sino si esta decisión puede o no limitarse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su actividad profesional”. Y, en esta perspectiva, se señala que “el punto crucial del litigio consiste en determinar si la orden del empresario excedía o no de sus facultades directivas; y, apreciando como hecho probado <u>el uso local en el sector de hostelería de que los empleados que tengan contacto con los clientes deben permanecer afeitados, debe considerarse legitimado al empresario para dar dicha orden (Art. 20.1 del ET) y procedente el despido por el reiterado incumplimiento del trabajador (Art. 54.2 del ET)”. </u></i></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: x-small;"><span style="font-size: small;"><u><br /></u></span></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: x-small;"><span style="font-size: small;">-TSJ Valencia de 29-5-96: </span></span><span style="font-size: x-small;"><i>"La Sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, al no acreditarse en este caso “la actitud rebelde de desobediencia” en el trabajador ni <u>tampoco la existencia de un uso o costumbre que prohíba el uso de la barba en los manipuladores de alimentos </u>(en este caso, perilla nada poblada, muy corta y perfectamente cuidada), existiendo prueba en contra de que otros trabajadores, también en contacto con el público, llevaban bigote y perilla de largo superior a la del actor. En su contrato estaba obligado expresamente a un riguroso aseo personal".</i></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div class="layoutArea">
-TSJ Madrid 18-4-01 <span style="font-size: x-small;"><i>"<u>no encuentra apoyo en normativa legal o convencional que prohíba a los cocineros llevar bigote y perilla cuando tales adornos capilares...están debidamente recortados y aseados</u>. Si bien es cierto que el Real Decreto 202/200, de 11 de febrero, establece que los manipuladores de alimentos deben cumplir las instrucciones de trabajo establecidas por la empresa para garantizar la seguridad y salubridad de los alimentos, tales instrucciones deben ser razonables y encontrar amparo legal, convencional o consuetudinario, lo que no sucede en este caso, al constatar la sentencia combatida que el trabajador desarrolla su tarea con el debido aseo y cuidado”.</i></span></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div class="page" title="Page 15">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: large;">-Piercing: </span>TSJ Cantabria de 17-8-00<i style="font-size: small;"> </i><span style="font-size: x-small;"><i>"la negativa de la trabajadora a obedecer está fundada en la eventualidad de que se produjera una lesión para la propia salud o aspecto físico si no le podía retirar el pendiente mientras no cicatrizase la herida” y que “<b>se exceptúan del deber de obediencia</b> las órdenes del empresario que afectan a derechos irrenunciables del trabajador, que afectan a su dignidad, sean ilegales o, como <b>se aprecia </b>en el caso analizado, concurran<b> circunstancias de peligrosidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa</b>”.</i></span></div>
<div class="layoutArea">
<br /></div>
<div class="layoutArea">
<span style="font-size: large;">-Utilización de pantalones cortos:</span> TSJ Madrid 7-5-02<i style="font-size: small;"> </i><i><span style="font-size: x-small;">"sobre un extremo que ninguna norma interna consta que existiera al respecto, y que excede de las facultades de dirección de la empresa, pues al margen de una genérica corrección y limpieza que es siempre exigible,...no cabe imponer o rechazar sin más una determinada indumentaria, máxime cuando en el desarrollo de su labor el actor no tenía contacto alguno con el público y, por lo tanto, su modo de vestir no trasciende, ni puede ante terceros afectar a la imagen de la demandada”. </span></i></div>
<div class="layoutArea">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div class="layoutArea">
<div class="page" title="Page 5">
<span style="font-size: x-small;"><i>INCUMPLIMIENTO DE UNIFORMIDAD IMPUESTA LEGALMENTE</i></span></div>
<div class="page" title="Page 5">
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span></div>
<div class="page" title="Page 5">
<span style="font-size: large;">-Chaleco reflectante: </span>TSJ Baleares 7-10-03<i style="font-size: small;"> </i><i><span style="font-size: x-small;">"el uso de los chalecos reflectantes para acceder a las pistas por razones de seguridad, <u>lo ordenan las medidas de seguridad impuestas por AENA</u>, entendiendo así la Sala que la negativa de la trabajadora a su uso, determinó que se le impidiera prestar sus servicios, y constituye una conducta grave y culpable de la trabajadora por desobediencia, justificativa del despido. </span></i></div>
<div class="page" title="Page 5">
<div class="page" title="Page 17">
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<div class="column">
<span style="font-family: Helvetica; font-size: 12pt; font-style: oblique;"> </span><span style="font-family: Helvetica; font-size: 12pt; font-style: oblique;"> </span></div>
</div>
</div>
<span style="font-size: large;">- Laboratorios:</span> TSJ Galicia de 26-1-07 <span style="font-size: x-small;"><i>"el acceso y la permanencia del trabajador en el laboratorio de carnicería <u>sin los medios de seguridad obligatorios</u> fue recurrente, máxime tratándose de un trabajador cualificado y habiendo sido además requerido específicamente por el Jefe del sector". </i></span>Incumplimiento que determinó su despido procedente.</div>
<div class="page" title="Page 5">
<br /></div>
<div class="page" title="Page 5">
<span style="font-size: large;">-Gorro en empleados de cocina:</span> TSJ Madrid 10-7-01 <i><span style="font-size: x-small;">" el gorro es obligatorio para todo el personal de cocina, con base en el RD 2207/1995 - que establece que en <b>las empresas del sector alimentario es obligatorio el gorro de cabeza</b> – y en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería de 24 de junio de 1996". </span></i></div>
<span style="font-size: x-small;"><i><br /></i></span><br /> <div class="page" title="Page 11">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<div class="page" title="Page 12">
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<div class="column">
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Y volviendo al caso que nos ocupa, a pesar de que</u> la empresa señaló que <u>la obligación de acudir al trabajo maquillada se deriva de </u>la exigencia recogida en la normativa indicada, conocida por las trabajadoras, lo cierto es que, según señala la sentencia recurrida, en <u>las </u>referidas <u>normas internas</u> <u>no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser "discreto</u>", y lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada y que no accedió a maquillarse, <u>de modo que la actuación de la empresa, imponiéndole tales exigencias, constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen</u> ( art. 18.1 de la Constitución ), <u>pues suponía una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Debiendo subrayarse que, amén de que no se ha acreditado en modo alguno que la actora acudiese al trabajo de forma inadecuada (ni en cuanto a su ropa, ni en cuanto a su apariencia física, ni en cuanto a su aseo personal), nos encontramos con que, según indica asimismo la propia resolución, <u>no se trata aquí de que se la exigiera una uniformidad o una apariencia adecuada conforme a los usos sociales (evitando, vgr., ropas, accesorios o maquillajes impropios), sino que, al exigírsele que fuera maquillada, se estaba incidiendo en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de la persona</u>, no habiéndose aportado una acreditación sólida de esos otros supuestos motivos de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En ésta misma línea resolvió la Audiencia nacional en su sentencia de 20 de septiembre de 199 <i>"pues no olvidemos que <u>si facultad de la empresa es imponer una determinada uniformidad </u>en el trabajo a sus empleados, <u>no ejerció</u> la recurrente <u>tal facultad</u> aquí, <u>sino que sin existir uniforme ni norma concreta sobre el modo de vestir, ordenó al demandante no usar la prenda concreta pantalón corto</u>”.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div class="page" title="Page 16">
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<div class="column">
<br /></div>
</div>
</div>
¿Cabe la solicitud de indemnización por daños materiales y morales en los despidos nulos?<br />
<b><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, aquí se ha de señalar que, en efecto, en caso de despidos nulos <u>se admite la posibilidad de que el trabajador perciba una compensación indemnizatoria por los daños materiales o morales que pudiera haber provocado la afectación de derechos fundamentales</u>, habiendo declarado en este sentido la Sa del TS de 12-6-2001 (Rec. 3827/2000 ) que "tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, <u>pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite</u>". A diferencia de lo que ocurre cuando se ha declarado la improcedencia del despido, ya que la indemnización para el trabajador cuyo despido se declara improcedente, fijada en el art. 56 E.T ., "constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege" ( SaTS de 11-12-2001 - Rec. 1817/2001 ), por lo que para su determinación se ha de estar a la normativa de referencia, al hallarse la indemnización tasada legalmente.</div>
<br />
¿Ésta indemnización es automática?<br />
<b><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 , 22-7-1996 , 20-1-1997 , 2-2-1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 , 23-3-2000 y 11-4-2003 , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio <u>es de todo punto obligado que</u>, en primer lugar, <u>el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos</u> clave <u>de la indemnización que reclama</u>, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, <u>y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase</u> ( Sa TS de 11-4-2003 ), <u>correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda</u>, si bien ésta es revisable en vía de recurso ( Sa TS de 6-3-1998 ).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>RESUMEN: </b>determina<b> </b>la nulidad del despido por vulneración del derecho a la imagen, por cuanto ante <b>la<u> inexistencia de norma que imponga a la trabajadora el uso de maquillaje</u>,</b> tal actuación por parte de la empresa<u>, <b>constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen</b></u> ( art. 18.1 de la Constitución ), <u>pues suponía una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal</u>. En las normas internas no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser "discreto"</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si necesitas información sobre si existe obligación de facilitar tu número móvil e email personal a la empresa, puedes consultar la siguiente entrada: <a href="http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2015/10/la-clausula-contractual-que-impone-la.html" target="_blank">http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2015/10/la-clausula-contractual-que-impone-la.html</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto texto de la Sentencia comentada y el link de la misma por si fuera de vuestro interés: <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7432563&links=maquillaje%20Y%20discriminacion&optimize=20150713&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7432563&links=maquillaje%20Y%20discriminacion&optimize=20150713&publicinterface=true</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Fecha de Resolución: 03/06/2015</div>
<div style="text-align: justify;">
Recurso de Suplicación: 663/2014-FS</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Jurisdicción: Social</div>
<div style="text-align: justify;">
Ponente: Fernando Muñoz Esteban</div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento: Despido</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Sentencia</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"I. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con antigüedad de 23 abril 2013, ostentando la categoría profesional de Ayudante de dependienta, y salario (a los específicos efectos de este concreto Procedimiento) de 820,91 euros mensuales prorrateados. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
II. Dicha relación laboral se articuló a virtud de un contrato de trabajo acogido formalmente a la modalidad de eventual para prestar servicios como Ayudante de dependiente a tiempo parcial (30 horas semanales). Damos por reproducido tal contrato, aportado por la parte actora como documento número 6 y por la demandada como número 7, así como la prórroga del mismo aportada por la demandada como documento número 9. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
III. A las trabajadoras de la empresa, y también por tanto a la actora, al tiempo de su contratación se les entregaba el documento denominado "Normativa imagen personal" aportado por la demandada como Documento no 11. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
IV. Mediante comunicación de 19 octubre 2013 se participó a la actora la imposición de una sanción de amonestación por escrito (documento número 1 de la parte actora y 6 de la demandada). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
V. Nuevamente la demandante fue sancionada con amonestación escrita mediante sendas comunicaciones de fechas 20, 21, 23 y 24 octubre (documentos número 2 a 5 de la parte actora y 3 a 5 de la demandada). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VI. Dicha actora fue despedida mediante comunicación de fecha 28 octubre 2013, con efectos de ese mismo día (folio 9). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VII. En relación con lo indicado en tal comunicación de despido y con las precedentes amonestaciones de que fue objeto, únicamente consta probado que la actora acudió durante esos días a trabajar sin maquillarse, no habiendo accedido a maquillarse a pesar de los requerimientos efectuados por la empresa. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VIII. No consta que la actora ostentase cargo de representación legal colectiva o sindical. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
IX. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio 10). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
X. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 9 diciembre 2013, solicitándose en su "suplico" que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, y asimismo que se condene a la empresa a abonar a la actora una indemnización de 2.000 euros por los daños y perjuicios causados por su comportamiento, así como al abono de los honorarios de Letrado." </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"Que, estimando la demanda formulada por Dña. Flor frente a la empresa Preu Bo SLU, y con citación pero inasistencia del Ministerio Fiscal, declaro nulo el despido de la actora, producido con efectos del día 28 octubre 2013, condenando a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora en idéntico puesto y con los mismos derechos que ostentaba antes de ser despedida, y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se condena también a la empresa demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización por el daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental de la actora a su propia imagen, la cantidad de 300 euros. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se condena asimismo a la empresa demandada a cesar en su comportamiento lesivo contra el derecho a la propia imagen de la trabajadora, en el sentido de dejar de exigirle que asista maquillada al trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se absuelve de responsabilidad, en relación con la pretensión deducida en estas actuaciones, a Dña. Marí Juana ." </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Flor y por PREU BO SLU, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/05/15 para los actos de votación y fallo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-</b> Disconformes la actora y la mercantil demandada con la sentencia de instancia, formulan recurso de suplicación, solicitando aquélla el examen del derecho aplicado en dicha resolución y pidiendo ésta la revisión de la declaración fáctica y que se examine asimismo el derecho sustantivo aplicado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A ambos recursos se opone la contraparte en su respectivo escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, en el primer motivo del recurso dicha demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982 , entre otras); mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sa TS de 2 de mayo de 1985 ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3o) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sa T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la demandada interesa en primer lugar que se modifique el Hecho Probado III, en los términos que propone, a fin de que se recoja que en el documento denominado "Normativa Imagen Personal" (doc. 11 de la demandada) se reflejaban dichas normas constando 14 recomendaciones y que también se les entregaba a las trabajadoras al contratarlas, y por tanto a la actora, la "Normativa de la Tienda" y "Manual de tareas a realizar en momentos de poco trabajo" y "Cargo de dependienta". Sin embargo, de los documentos aportados no consta que la "Normativa de la Tienda", el "Manual de tareas a realizar en momentos de poco trabajo" y "Cargo de dependienta" le fueran entregados a la actora al contratarla, a lo que se añade que, en lo que respecta al maquillaje, el documento no 11 antecitado ya ha sido valorado por el juzgador, que señala expresamente que en el mismo se indica que "su maquillaje sea lo más discreto posible, consiguiendo dar una imagen limpia y cuidada" (Fundamento Jurídico IV). Por lo que, conforme a lo indicado, ha de rechazarse esta primera petición de la recurrente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Como igualmente obligado resulta rechazar las dos peticiones efectuadas a continuación, ya que ambas son totalmente intrascendentes al fallo, al haberse recogido ya que la actora fue sancionada dos veces con amonestación escrita, siendo lo realmente relevante en relación con dichas amonestaciones y con lo indicado en la comunicación de despido, que lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada, no habiendo accedido a maquillarse pese a los requerimientos efectuados, a lo que se añade que, aun cuando la recurrente pretende aquí que se recojan otras imputaciones realizadas en la carta de despido, lo cierto es que en su momento reconoció la improcedencia del despido, renunciando a defender el carácter procedente del mismo (lo que obedecería a su inconcreción al aludir a que la actora no había conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y una carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo, según se viene a indicar en el Fundamento Jurídico III). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Finalmente, en lo que respecta a la última modificación pedida por la recurrente (la del Hecho Probado VII), se observa que dicha parte pretende que se recojan los motivos aducidos en la comunicación de despido y en las sanciones anteriores, con lo que se suprimiría el contenido de dicho Hecho Probado (en que aparece que lo único que consta acreditado es que la actora acudió esos días a trabajar sin maquillarse) sin que exista razón alguna para tal supresión, ya que no basta para la revisión del relato fáctico la mera alegación de inexistencia de prueba, como viene a hacer aquí la recurrente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse en su integridad este primer motivo (I) del recurso de la demandada. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO .-</b> Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la empresa recurrente el motivo II del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , viene a denunciar en primer lugar la infracción de las sentencias que cita, sobre la necesidad de desvirtuar el indicio de lesión de derechos fundamentales, y seguidamente la infracción de los artículos 5.a ) y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (en relación con el bajo rendimiento y la indisciplina en el trabajo) y del artículo 55.1 del propio Estatuto (en lo referente a la forma del despido disciplinario), así como del artículo 38 de la Constitución y los artículos 5.c ) y 20 del Estatuto de los Trabajadores , citando a continuación sentencias referidas a la imagen del trabajador y su regulación por el empresario y suplicando finalmente que se declare la procedencia del despido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por su parte, la actora formula su recurso denunciando, en un único motivo y por el mismo cauce procesal, las infracciones que se indican, según veremos más adelante. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes: </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1a) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de la LRJS la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS " el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" ( art. 108.3 de la LRJS ) . Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS. del Tribunal Constitucional 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 , entre otras). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, en el supuesto ahora enjuiciado la actora impugnó el despido efectuado por la empresa demandada, solicitando que se declarase la nulidad del despido, y la sentencia de instancia por su parte estimó la demanda y declaró nulo el despido de la demandante por considerar que existió vulneración de sus derechos fundamentales, por las razones que se indican. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ante ello se alza la empresa recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo al efecto que corresponde a la trabajadora aportar indicios suficientes de la lesión de un derecho fundamental, y añadiendo que se han probado las causas alegadas para el despido, así como que la carta de despido cumple con el requisito formal establecido en el artículo 55.1 del ET y que es la pura alegación de la trabajadora que atribuye a la dirección de la empresa la indicación respecto al maquillaje y que se la despidió por el mero hecho de no utilizarlo, lo que acoge el juez de instancia, cuando está acreditado que ha sido requerida en varias ocasiones habiendo reaccionado con una rotunda negativa, incumpliendo los deberes de referencia. Por lo que la demandada recurrente solicita que se reconozca la procedencia del despido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, pese a lo manifestado por la recurrente, es lo cierto que, debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en el mismo, resulta indudable que se ha de desestimar también este motivo de su recurso. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y aquí hemos de subrayar que, en lo referente a la petición de que se declare la procedencia del despido, no cabe ignorar que, según se indica expresamente en el Fundamento Jurídico III de la sentencia, la parte demandada reconoció la improcedencia del despido, renunciando a defender el carácter procedente del mismo, lo que el juzgador entiende que se debe a que la comunicación del despido es sumamente genérica e inconcreta, aludiendo a que la actora no ha conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo. Ello determina que no pueda la recurrente, en vía de suplicación, pretender que se declare la procedencia del despido, introduciendo cuestiones no debatidas en la instancia, sin que resulte posible tampoco, en razón de lo anterior, entrar ahora a valorar la forma del despido y la pretendida suficiencia de la carta, a lo que se añade que, por más que la recurrente insista en lo contrario, tampoco aparecen acreditados los motivos de insatisfacción en relación con la trabajadora referentes a ese bajo rendimiento y falta de dedicación o a la ausencia de compromiso con el equipo. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sentado lo anterior, y a pesar de que la empresa señaló que la obligación de acudir al trabajo maquillada se deriva de la exigencia recogida en la normativa indicada, conocida por las trabajadoras, lo cierto es que, según señala la sentencia recurrida, en las referidas normas internas no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser "discreto", y lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada y que no accedió a maquillarse, de modo que la actuación de la empresa, imponiéndole tales exigencias, constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen ( art. 18.1 de la Constitución ), pues suponía una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal. Debiendo subrayarse que, amén de que no se ha acreditado en modo alguno que la actora acudiese al trabajo de forma inadecuada (ni en cuanto a su ropa, ni en cuanto a su apariencia física, ni en cuanto a su aseo personal), nos encontramos con que, según indica asimismo la propia resolución, no se trata aquí de que se la exigiera una uniformidad o una apariencia adecuada conforme a los usos sociales (evitando, vgr., ropas, accesorios o maquillajes impropios), sino que, al exigírsele que fuera maquillada, se estaba incidiendo en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de la persona, no habiéndose aportado una acreditación sólida de esos otros supuestos motivos de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y, en consecuencia, con arreglo a lo expuesto se ha de rechazar también el motivo II del recurso de la demandada. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2a) A su vez, en lo que respecta al recurso de la actora, se observa que ésta denuncia en su único motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil y 14 , 18 y 24 de la CE , en relación con los artículos 182.1 y 183 de la LRJS , haciendo referencia además a los artículos 8 , 39.2 y 40.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , así como al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, y a las sentencias que cita, al considerar que se le ha de abonar la indemnización reclamada. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, aquí se ha de señalar que, en efecto, en caso de despidos nulos se admite la posibilidad de que el trabajador perciba una compensación indemnizatoria por los daños materiales o morales que pudiera haber provocado la afectación de derechos fundamentales, habiendo declarado en este sentido la Sa del TS de 12-6-2001 (Rec. 3827/2000 ) que "tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite". A diferencia de lo que ocurre cuando se ha declarado la improcedencia del despido, ya que la indemnización para el trabajador cuyo despido se declara improcedente, fijada en el art. 56 E.T ., "constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege" ( SaTS de 11-12-2001 - Rec. 1817/2001 ), por lo que para su determinación se ha de estar a la normativa de referencia, al hallarse la indemnización tasada legalmente. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 , 22-7-1996 , 20-1-1997 , 2-2-1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 , 23-3-2000 y 11-4-2003 , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sa TS de 11-4-2003 ), correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda, si bien ésta es revisable en vía de recurso ( Sa TS de 6-3-1998 ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en el presente caso no cabría acordar, a la vista de lo actuado, una indemnización por daños morales superior a la fijada en la sentencia, al no aparecer que la cuantificación realizada por el Magistrado deba ser revisada, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, conforme a lo indicado, y por consiguiente ha de rechazarse igualmente este motivo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación de ambos recursos, la confirmación de dicha resolución. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>F A L L A MO S </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Flor y por .PREU BO SLU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID, de fecha13 DE JUNIO DE 2014 , en los autos número 1507/2013, seguidos en virtud de demanda presentada en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la empresa recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan efectuado el destino legal. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente no 2827-0000-00-0663-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0663-14. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PUBLICACIÓN </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-47068048269796036192015-10-26T11:02:00.000+01:002015-10-26T11:02:14.510+01:00RDL 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Real Decreto Legislativo de 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
Procedo a facilitaros el link para su mejor localización: <a href="mailto:https://www.boe.es/boe/dias/2015/10/24/pdfs/BOE-A-2015-11430.pdf" target="_blank">https://www.boe.es/boe/dias/2015/10/24/pdfs/BOE-A-2015-11430.pdf</a>Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-91261876571186295982015-10-19T16:45:00.002+02:002015-10-19T16:45:27.942+02:00La cláusula contractual que impone la exigencia de número móvil e email para notificaciones empresariales es cláusula abusiva <br />
<b>Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015</b><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b>Nulidad de la cláusula contractual que impone al trabajador a disponer de número de móvil e email a efecto de comunicaciones empresariales : </b>La cuestión sometida a debate primero ante la Audiencia y posteriormente ante el Tribunal Supremo es la validez o nulidad de la introducción de cláusula en contrato de trabajo en la que se obliga de manera indirecta al trabajador a disponer de medios propios (móvil e Internet) y a proporcionárselo a la empresa para que ésta le efectué cualquier comunicación referida a su relación laboral y a estar disponible para la empresa fuera de horas de trabajo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La cláusula sometida a debate es la que precede:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<i>"Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresade forma fehaciente e inmediata "</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Marco normativo:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
1.- Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal;</div>
<div class="page" title="Page 4">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
a).- El art. 3.a) dispone que se entenderá por <i>«datos de carácter personal: <u>cualquier información</u> concerniente a personas físicas identificadas o identificables». </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- De acuerdo con el art. 6, <i>«1. El tratamiento de los datos de carácter personal <u>requerirá el consentimiento inequívoco del afectado</u>, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. <u>No será preciso</u> el consentimiento cuando los datos de carácter personal ... <u>se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento</u>...». </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1720/2007, de 21/Diciembre;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- El art. 2.2 del Reglamento aplicativo, señala que <i>«<u>Este Reglamento no será aplicable</u> a los tratamientos de <u>datos</u> referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las <u>personas físicas que presten sus servicios en aquéllas</u>, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o <u>electrónica, teléfono</u> y número de fax <u>profesionales</u>». </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Constitución Española </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- Doctrina constitucional interpretativa: SSTC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 6 ; 217/2013, de 31/Enero, FJ 4 ; y 151/2014, de 25/Septiembre , FJ 7, STC 292/2000, de 30/Noviembre , FJ 11 </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- Art. 18 CE dispone que "<i> 1. Se garantiza el derecho al honor, a la<u> intimidad personal</u> y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La <u>ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"</u>.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- Art. 38 CE señala que <i>"Se <u>reconoce la libertad de empresa</u> en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación".</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Resolución del supuesto de hecho:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
Tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Nacional declaran la nulidad de éste tipo de cláusulas en base a los siguientes argumentos:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>1.- Respeto a lo Derechos fundamentales en la relación laboral:</b></u> Si bien «<u>por una parte</u>, <u>los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva</u> en que se integra"; <u>por otra parte,</u> también "<u>las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador</u>"». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>El contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano quedando obligado el empleador a respetarlos»</u> [ STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4], porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza [ art. 1.1 CE ; STC 88/1985, de 19/Julio , FJ 2]». <u>Pero también la «efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE</u> » [ SSTC 151/2004, de 20/Septiembre, FJ 7 ; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6] ( STS 08/03/11 - rcud 1826/10 -).</div>
<div class="page" title="Page 5">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo que, en definitiva, «<u>desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar</u>, bien del hecho <u>de</u> que <u>la propia naturaleza del trabajo contratado</u> implique la restricción del derecho [ SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ; y 106/1996, de 12/Junio , FJ 4], bien de una acreditada necesidad <u>o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador</u> [ SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3 ; y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7]» ( STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>2.- Vulneración de Derecho fundamental:</u> </b><u>los datos recabados corresponden a la vida íntima</u> del trabajador - no a la ordinaria- en contraposición a lo argumentado por la empresa recurrente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
a) el ámbito de la protección va más allá de la intimidad que protegen el art. 18.1 CE y la LOPD, alcanzando la expresión «datos de carácter personal» a «cualquier información concerniente a personas físicas» [ art. 3.a) LOPD ]. El derecho a la protección de los datos de carácter personal que deriva del art. 18.4 CE , consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» «este derecho fundamental no reduce su protección a los datos íntimos, sino que su objeto es más amplio, refiriéndose a cualquier tipo de dato personal»;</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En ésta misma línea la Audiencia nacional en su Sentencia de 28-1-14, Rec. 428/2013 manifiesta que "<u>esta Sala considera que los datos relativos al no de teléfono móvil y correo electrónico</u> propios del trabajador efectivamente <u>son datos personales</u>, cuya protección cae en la órbita de la Ley Orgánica 15/ 1999."</div>
<div class="page" title="Page 4">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
b) lo que <b><u>el derecho fundamental protege no solamente es la utilización</u> </b>-indebida- de los datos, <b><u>sino su propia adquisición</u>,</b> como prueba la exigencia de expreso consentimiento [ art. 6.1 LOPD ] y como refiere -con meridiana claridad- la doctrina constitucional, al referirse al «poder de disposición y control sobre los datos personales» <u>que «se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles»</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Señala el Tribunal que nos encontramos ante unos datos de carácter personal, cuyo conocimiento, <u>uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»</u>; <u>y l<b>a incorporación al contrato de una cláusula como la cuestionada «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria</b></u>».</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por ello, la recogida y posterior tratamiento de los datos de carácter personal se ha de fundamentar en el consentimiento de su titular, <u>facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional, de modo que esa limitación esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por Ley</u>»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>2.- Necesidad de consentimiento expreso:</u></b> en base al Art. 6 LOPD la parte recurrente plantea la falta de consentimiento por parte del trabajador para recabar el número de teléfono móvil personal y la cuenta de correo personal, dado que en aplicación de éste artículo ambas son partes de una relación laboral. Pues bien el Tribunal Supremo contrariamente a lo que en el recurso se sostiene, establece que <u>los datos cuya incorporación al contrato se cuestionan [teléfono móvil/correo electrónico] en manera alguna están exentos del consentimiento del trabajador</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>No lo están en la excepción general del art. 6.2 LOPD </u>, <u><b>porque en absoluto «son necesarios para el mantenimiento o cumplimiento» del contrato de trabajo</b>,</u> como el precepto requiere, <u>y mucho menos como «imprescindibles» a tal efecto</u>, como el recurso llega a afirmar, pues si la cualidad de «necesario» se predica -conforme al DRAE- de aquello que «es menester indispensablemente, o hace falta para un fin», el hecho de que la relación laboral pueda desenvolverse -lo ha venido haciendo hasta las recientes fechas en que tales avances tecnológicos eran inexistentes- sin tales instrumentos, evidencia que no puedan considerarse incluidos en aquella salvedad general. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero <u>tampoco pueden incluirse en la previsión específica que al efecto lleva a cabo el art. 2.2 del RD </u>1720/2007 (exención de aplicación de la normativa) , <u><b>por cuanto que la misma se refiere exclusivamente al teléfono y dirección electrónica «profesionales»,</b></u> esto es, los destinadas - específicamente- a la actividad profesional del trabajador y que - parece obvio- han de ser los proporcionados por la empresa para el desarrollo de la actividad laboral del empleado; <u>no los particulares de que los trabajadores pudieran disponer.</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<div class="page" title="Page 6">
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</div>
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<div class="page" title="Page 5">
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<div class="column">
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"><br /></span>
<br />¿Se niega por tanto el TS a que dichos datos sean recabados por la empresa?<br /><br />No. Este Tribunal <u>en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa,</u> pues ello es algo incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. <u>A lo que exclusivamente nos oponemos es que en el contrato de trabajo se haga constar -como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario» consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los términos que el contrato relata,</u> siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se trata del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien <u>puede entenderse que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario</u> [sobre tal extremo, aunque referido a cláusulas de temporalidad, SSTS 20/01/98 -rcud 317/97 -; 30/03/99 -rcud 2815/98 -; 29/05/00 -rcud 1840/99 -; y 18/07/07 -rcud 3685/05 -]; de forma que la ausencia de la menor garantía en orden al consentimiento que requiere el art. 6.1 LOPT, determinó precisamente que la sentencia recurrida -y ahora esta Sala- <u>consideren que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamenta</u>l, y que debe excluirse de los contratos de trabajo.
<div class="page" title="Page 6">
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</div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>RESUMEN:</b> es clausula abusiva en el contrato/tipo indicar que el trabajador proporciona voluntariamente a la empresa el número de telefono móvil o su cuenta de correo electrónico, así como su compromiso para comunicar la inmediata variación de tales datos, al objeto de que se pueda comunicar por tales vías toda incidencia relativa al contrato, relación laboral o puesto de trabajo. La cláusula es contraria a la LOPD.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El teléfono móvil y la cuenta de correo se consideran datos de carácter personal protegidos por la LOPD y por tanto, requerirá el consentimiento de los afectados en el ámbito de la relación laboral. Un consentimiento otorgado a través de cláusula en el momento de la firma del contrato no puede entenderse como libre y voluntario, sin perjuicio de que el trabajador pueda proporcionar voluntariamente sus datos a la empresa de forma separada, pudiendo cancelarlos en cualquier momento.</div>
<div class="page" title="Page 5">
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<div class="column">
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"> </span><br />
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto texto de la Sentencia comentada y el link de la misma por si fuera de vuestro interés:</div>
<div style="text-align: justify;">
<a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7493535&links=%22259%2F2014%22&optimize=20151016&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7493535&links=%22259%2F2014%22&optimize=20151016&publicinterface=true</a> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Asimismo os adjunto link de la Sentencia de la AN que trae origen de las actuaciones: <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6955788&links=&optimize=20140211&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6955788&links=&optimize=20140211&publicinterface=true</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal supremo</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Fecha de Resolución: 21/09/2015</div>
<div style="text-align: justify;">
Recurso de Casación: 259/2014</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Jurisdicción: Social</div>
<div style="text-align: justify;">
Ponente: Luís Fernando Castro Fernández</div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento: Conflicto colectivo</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Sentencia</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-</b> Por la representación procesal de FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CC.OO), se planteó demanda sobre CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "por el que en definitiva se declare la nulidad de las citadas cláusulas". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.-<b> </b>Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO. - Con fecha 28 de enero de 2014 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos la demanda formulada por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CCOO), contra la empresa UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIOS, S. A., siendo partes interesadas: - FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), - U.S.O., - CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO- CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG), sobre conflicto colectivo. declaramos la nulidad de las cláusulas impugnadas y debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:"Primero.- la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras, sindicato con implantación en la empresa demandada, está integrada en la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, organización sindical con la consideración de más representativa a nivel estatal. Segundo .- Que el presente conflicto colectivo afecta a trabajadores de la empresa que realizan su prestación laboral en centros de trabajo situados en un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma. Tercero .- Que la citada empresa pertenece al sector de Empresas del sector de Contact Center y por tanto se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de ámbito Estatal del Sector de Contact Center (antes telemarketing) (Código de convenio número 99012145012002), que fue suscrito con fecha 23 de mayo de 2012, de una parte, por la asociación empresarial Asociación de Contac Center Española (ACE), en representación de las empresas del sector, y de otra, por los sindicatos CC.OO. y FES- UGT, en representación de los trabajadores, B.O.E. n° 179 de 27 de julio de 2012, publicado por Resolución de 12 de julio de 2012, de la Dirección General de Empleo. Cuarto .-Que la empresa demandada desde hace más de un año está incorporando una cláusula en los contratos de trabajo nuevos que dice: "Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible" Quinto.- Que con fecha 1 de abril de 2013, la parte demandante presentó denuncia en la Inspección de Trabajo por este motivo y cuya copia se acompaña como DOCUMENTO número uno (descripción 2) Sexto .- La Inspección de trabajo inicia las actuaciones correspondientes, y con fecha 15 de abril 2013 procede a realizar un acta de advertencia en el libro de visitas de la empresa, en los siguientes términos: "Se advierte a la empresa que la cláusula no 10 del anexo I que incluye en los contratos de trabajo no le exime del cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la normativa legal vigente en materia de extinción del contrato de trabajo, modificación de condiciones de trabajo, etc.." En cuanto a la calificación por parte de la Inspección de tal cláusula como abusiva decir que es un principio general del derecho que las cláusulas abusivas se tienen por no puestas, sin perjuicio de lo cuál, conforme a la legislación vigente, su 5 calificación como tal y consecuente nulidad corresponde declararla a los órganos jurisdiccionales. En consecuencia, se dan por concluidas las presentes actuaciones. " tal y como se acredita con el oficio/informe con fecha de salida de la Inspección 13/5/2013, (documento número dos de la parte actora descripción 3) Séptimo .- Que a partir de finales del mes de abril pasado, la empresa ha variado esta cláusula, siendo el texto actual el siguiente: "Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, sin menoscabo del cumplimiento por parte de la empresa de los requisitos formales exigidos por la normativa laboral vigente, y según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible" . Octavo.- En el mes de julio la empresa ha vuelto incorporar la siguiente cláusula: "Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente e inmediata" (documento número 2 de CGT aportado en el acto del juicio). Noveno.- Que, se ha celebrado intento de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje en fecha 24 de septiembre de 2013 que finalizó teniendo como resultado el intento sin efecto. (Lo que se acredita con el documento número 3 de la parte actora, descripción 4 y el documento número 4 de CGT. Se han cumplido las previsiones legales". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A.. amparándose en el siguiente motivo: "Al amparo del artículo 207.e) de la LRJS alega la vulneración de los artículos 4° 1 y 2 y 6° y 1 y 2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos ( Ley 15/99), del artículo 2.2 . del Reglamento de desarrollo de dicha Ley (RD 1720/2007 y del artículo 7.2 del Código Civil ". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEXTO.-<b> </b>Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal , se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de septiembre de 2015, en cuya fecha tuvo lugar. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-1.-</b> El objeto del proceso.- La cuestión que se debate en las presentes actuaciones se reduce a determinar la validez de una cláusula/tipo que la empresa demandada -UNÍSONO- incluye en los contratos de trabajo y que, con ligeras variantes introducidas en el tiempo, refiere -última versión- que las «partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico ... según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto» y que «cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente e inmediata». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- La sentencia recurrida.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sentencia de 28/ Enero/2014 [dem. 428/13 acogió demanda de conflicto colectivo presentada por «COMFIA-CCOO» y «CGT», declarando la nulidad de la referida cláusula en sus diferentes versiones. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Los términos del recurso.- Decisión de la que discrepa la empresa, cuyo recurso contiene un primer apartado, bajo la denominación de «consideraciones preliminares», en el que efectúa algunas precisiones de índole fáctica que - como atinadamente observa el Ministerio Fiscal- en todo caso debieran haber sido articuladas como motivo revisorio; y ya en el apartado de infracción jurídica, el recurso denuncia: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- La vulneración del art. 6 LOPD , porque si bien en su apartado 1 el precepto subordina el tratamiento de datos de carácter personal a inequívoco consentimiento del afectado, su apartado 2 exime de tal regla a «los datos de carácter personal que surgen en el ámbito de una relación laboral y son necesarios para el mantenimiento o cumplimiento de ésta». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- La infracción del art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la LOPD , que excluye de la referida protección -en el marco de tales relaciones laborales- a «la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- La conculcación del art. 4 LOPT, en tanto que el mismo «consagra la necesidad de que el uso de los datos de carácter personal sea adecuado, pertinente y no excesivo en relación con las finalidades para las que se hubieran obtenido». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d).- La transgresión del art. 7.2 CC , porque «delimita con precisión los contornos de la figura jurídica de abuso del derecho». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4.- Esquema de nuestra decisión.- Una vez reproducida la cláusula que en el presente procedimiento se cuestiona y expuestos los términos en que la empresa impugna la sentencia de la Audiencia Nacional, el adecuado examen del recurso por fuerza ha de partir -primer paso- de la exposición de la normativa de cuya aplicación tratamos [Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, de 13/Diciembre; y Reglamento aprobado por RD 1720/2007, de 21/Diciembre]; para acto continuo -segundo punto- referir la doctrina constitucional interpretativa de aquellas disposiciones legales; exponer posteriormente -tercer paso- la doctrina relativa a la vigencia de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación laboral; y finalmente -conclusión- aplicar la precedente exposición al caso enjuiciado, atendiendo a las concretas denuncias y argumentaciones del recurso, y valorando las circunstancias concurrentes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO.- 1.-</b> Normativa reguladora.- La LOPD contiene dos disposiciones claramente atinentes al caso: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- El art. 3.a) dispone que se entenderá por «datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- De acuerdo con el art. 6, «1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal ... se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por su parte, el art. 2.2 del Reglamento aplicativo [RD 1720/2007, de 21/Diciembre ], señala que «Este Reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Doctrina constitucional interpretativa.- Recuerda el Tribunal Constitucional - SSTC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 6 ; 217/2013, de 31/Enero, FJ 4 ; y 151/2014, de 25/Septiembre , FJ 7-: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- Que el derecho a la protección de los datos de carácter personal que deriva del art. 18.4 CE , consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» [ SSTC 254/1993, de 20/Julio, FJ 6 ; y 254/2000, de 30/Noviembre , FJ 5, entre otras] y de carácter «autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona» [ STC 11/1998, de 13/Enero , FJ 5], y también está reconocido en el art. 8 de la Carta de los derechos fundamentales de la UE, en el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, y en la Directiva 1995/46/ CE [24/Octubre]; y la doctrina constitucional -sistematizada por la STC 292/2000, de 30/Noviembre , FJ 11- es expresiva de que «este derecho fundamental no reduce su protección a los datos íntimos, sino que su objeto es más amplio, refiriéndose a cualquier tipo de dato personal»; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Que su contenido «incorpora un poder de disposición y control sobre los datos personales, que constituye parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos, y se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular. Por ello, la recogida y posterior tratamiento de los datos de carácter personal se ha de fundamentar en el consentimiento de su titular, facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional, de modo que esa limitación esté justificada, sea proporcionada y, además, se establezca por Ley»; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- Que «[e]l derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los Poderes Públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Los derechos fundamentales en la relación laboral.- Sobre la incidencia de la relación laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales, la doctrina al efecto mantenida puede sintetizarse en la forma que sigue: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa - art. 38 CE - justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales [por todas, SSTC 94/1984, de 16/Octubre ; ... 171/1989, de 19/Octubre ; ... 186/1996, de 25/Noviembre ; ... 196/2004, de 15/Noviembre ; ... 125/2007 de 21/Mayo ; y 56/2008, de 14/ Abril , FJ 6] ( SSTS 12/02/13 -rco 254/11 -; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin» [ SSTC 6/1982, de 21/Enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12/Junio, FJ 5 ; 204/1997, de 25/ Noviembre, FJ 2 ; 1/1998, de 12/Enero, FJ 3 ; 90/1999, de 26/Mayo, FJ 3 ; 98/2000, de 10/Abril, FJ 7 ; 80/2001, de 26/Marzo, FJ 3 ; 20/2002, de 28/Enero, FJ 4 ; 213/2002, de 11/Noviembre, FJ 7 ; y 126/2003, de 30/Junio , FJ 7]. Por lo que, en definitiva, «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen ... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» [ STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4]; y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho [ SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ; y 106/1996, de 12/Junio , FJ 4], bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador [ SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3 ; y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7]» ( STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- En síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra"; ... por otra parte, ... también "las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de "feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza [ art. 1.1 CE ; STC 88/1985, de 19/Julio , FJ 2]». Pero también la «efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible ... con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE » [ SSTC 151/2004, de 20/Septiembre, FJ 7 ; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6] ( STS 08/03/11 - rcud 1826/10 -). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>TERCERO.-</b> 1.- Las argumentaciones recurrentes.- Mantiene el recurso que la cláusula contractual anulada por la decisión recurrida es ajustada a Derecho desde una triple consideración: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- Porque el supuesto está exento del consentimiento trabajador, en tanto que los datos a los que se refiere la cláusula «presentan la nota de ser absolutamente indispensables para que el contrato de trabajo pueda desplegar sus efectos», por lo que estaría incurso en la excepción -general- prevista en el art. 6.2 LOPD [«...sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...»]; y a la par se fundamentan en la previsión - también excusatoria y específica- del art. 2.2 del Reglamento [«dirección ... electrónica, teléfono...]; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- Porque, aparte de esa innecesariedad, la propia literalidad de la cláusula pone de manifiesto -se dice- el expreso consentimiento del trabajador, al evidenciarse [«ambas partes convienen expresamente»] «en todo momento, que su formalización responde a la libre voluntad de las partes»; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- Porque los datos a que el contrato se refiere -correo electrónico y teléfono-, el art. 2.2 del Reglamento los exceptúa de la protección examinada, pareciendo claro -en todo caso- que «tanto el número de teléfono móvil como la dirección de correo electrónico personal se erigen en datos absolutamente comunes en el tráfico ordinario de las cosas, son necesarios en una dinámica de relaciones laborales normales y, por ello, no se corresponden ni tienen relación alguna con datos o con información que entronque directamente con la esfera más íntima de la persona»; y </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d).- Porque la empresa ha limitado el uso de tales datos a poner en conocimiento de los trabajadores las cifras correspondientes a anticipos y liquidaciones. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Necesidad de expreso consentimiento.- Contrariamente a lo que en el recurso se sostiene, los datos cuya incorporación al contrato se cuestionan [teléfono móvil/correo electrónico] en manera alguna están exentos del consentimiento del trabajador. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No lo están en la excepción general del art. 6.2 LOPD , porque en absoluto «son necesarios para el mantenimiento o cumplimiento» del contrato de trabajo, como el precepto requiere, y mucho menos como «imprescindibles» a tal efecto, como el recurso llega a afirmar, pues si la cualidad de «necesario» se predica -conforme al DRAE- de aquello que «es menester indispensablemente, o hace falta para un fin», el hecho de que la relación laboral pueda desenvolverse -lo ha venido haciendo hasta las recientes fechas en que tales avances tecnológicos eran inexistentes- sin tales instrumentos, evidencia que no puedan considerarse incluidos en aquella salvedad general. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero tampoco pueden incluirse en la previsión específica que al efecto lleva a cabo el art. 2.2 del RD 1720/2007 , por cuanto que la misma se refiere exclusivamente al teléfono y dirección electrónica «profesionales», esto es, los destinadas - específicamente- a la actividad profesional del trabajador y que - parece obvio- han de ser los proporcionados por la empresa para el desarrollo de la actividad laboral del empleado; no los particulares de que los trabajadores pudieran disponer. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Inexistencia del exigido consentimiento.- Tampoco podemos aceptar el distorsionado planteamiento que de la cuestión litigiosa hace el recurso, cuando argumenta que a nadie se le impone ni la adquisición de los instrumentos para proporcionar los datos en cuestión [teléfono móvil; ordenador personal] ni la obligada aportación de los datos [número de teléfono y cuenta de correo]; y que el clausulado evidencia la voluntariedad de su aportación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este Tribunal en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa, pues ello es algo incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. A lo que exclusivamente nos oponemos es que en el contrato de trabajo se haga constar -como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario» consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los términos que el contrato relata, siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se trata del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien puede entenderse que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario [sobre tal extremo, aunque referido a cláusulas de temporalidad, SSTS 20/01/98 -rcud 317/97 -; 30/03/99 -rcud 2815/98 -; 29/05/00 -rcud 1840/99 -; y 18/07/07 -rcud 3685/05 -]; de forma que la ausencia de la menor garantía en orden al consentimiento que requiere el art. 6.1 LOPT, determinó precisamente que la sentencia recurrida -y ahora esta Sala- consideren que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental, y que debe excluirse de los contratos de trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4.- Intrascendencia de los datos y de su utilización.- En último término hemos de rechazar dos de los argumentos que -parece que a mayor abundamiento- también emplea el recurso: que los datos corresponden a la vida ordinaria - que no íntima- y que la utilización de los mismos por la empresa se ha limitado a una concreta cuestión laboral [anticipos]. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La contestación -sucinta- a tales planteamientos viene dada por la normativa y doctrina constitucional más arriba indicadas [FJ segundo.1 y 2]: a) el ámbito de la protección va más allá de la intimidad que protegen el art. 18.1 CE y la LOPD, alcanzando la expresión «datos de carácter personal» a «cualquier información concerniente a personas físicas» [ art. 3.a) LOPD ]; y b) lo que el derecho fundamental protege no solamente es la utilización -indebida- de los datos, sino su propia adquisición, como prueba la exigencia de expreso consentimiento [ art. 6.1 LOPD ] y como refiere -con meridiana claridad- la doctrina constitucional, al referirse al «poder de disposición y control sobre los datos personales» que «se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles». </div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<div style="text-align: justify;">
Como oportunamente indica el razonado informe del Ministerio Fiscal, «[n]os encontramos ante unosdatos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»; y la incorporación al contrato de una cláusula como la cuestionada «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>CUARTO.- </b>Las precedentes consideraciones nos llevan a desestimar el recurso y a confirmar en su integridad la sentencia recurrida, tal como sostiene el Ministerio público. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ]. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>F A L L A MO S </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de «UNÍSONO, SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A.» y confirmamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 28/Enero/2014 [dem. 428/13 ], a instancia de la «CONFEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS» y la «CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES», contra la referida empresa, la «FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJDAORES», «UNIÓN SINDICAL OBRERA» y «CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA». </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Lo que se resuelve sin imposición de costas a la recurrente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información, puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<br />
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-10706856585182946982015-09-30T12:08:00.003+02:002015-09-30T12:08:37.949+02:00Fiestas laborales de la Comunidad de Madrid año 2016En la Comunidad de Madrid año 2016, tendremos las siguientes fiestas laborales:<br /><br />1 de enero (viernes), Año Nuevo.<br /> 6 de enero (miércoles), Epifanía del Señor.<br /> 24 de marzo (jueves), Jueves Santo.<br /> 25 de marzo (viernes), Viernes Santo.<br /> 2 de mayo (lunes), Fiesta del Trabajo.<br /> 25 de julio (lunes), Santiago Apóstol.<br /> 15 de agosto (lunes), Asunción de la Virgen.<br /> 12 de octubre (miércoles), Fiesta Nacional de España.<br /> 1 de noviembre (martes), Todos los Santos.<br /> 6 de diciembre (martes), Día de la Constitución Española<br /> 8 de diciembre (jueves), Día de la Inmaculada Concepción.<br /> 26 de diciembre (lunes), traslado de la fiesta de la Natividad del Señor. <img src="file:///page2image13576" /> <br /> <br /> <br />Además de las doce fiestas relacionadas, se celebrarán en cada municipio dos fiestas locales. <br /><br /><br />Os adjunto el link por si fuera de vuestro interés: <a href="http://www.bocm.es/boletin/CM_Orden_BOCM/2015/09/24/BOCM-20150924-8.PDF" target="_blank">http://www.bocm.es/boletin/CM_Orden_BOCM/2015/09/24/BOCM-20150924-8.PDF</a><br />Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-24103103167143248032015-03-04T11:47:00.000+01:002015-03-04T11:47:14.860+01:00RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social<div class="capitulo_tit" style="color: #333333; font-family: verdana, arial, sans-serif; font-size: 13px; font-weight: bold; margin: 0.75em 4em 1em; text-align: left;">
<br /></div>
<div style="text-align: center;">
<b>RDL 1/2015, de 27 de febrero,de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social</b><br />
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: center;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
El pasado 28 de febrero del 2015 entró en vigor el Real Decreto Ley 1/2015 de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social que tiene como fin entre otros, el <u>establecimiento de un mínimo exento de cotización</u> a la Seguridad social por la <u>contratación indefinida</u> y que viene a sustituir la "tarifa plana" que dejará de tener vigencia el próximo 21 de marzo del presente año.<br />
<br />
Os adjunto el link del texto por si fuera de vuestro interés:<a href="http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-2109">http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-2109</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los requisitos para su aplicación por las empresas son los siguientes:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<ul>
<li><b><u>Colectivo:</u> </b>cualquier trabajador con independencia de su edad.</li>
</ul>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<ul>
<li><b><u>Modalidad contractual:</u></b> ésta exención en la cotización, sólo se aplicará en las c<u>ontrataciones indefinidas</u>, no siendo aplicable por tanto, en las restantes modalidades contractuales.</li>
</ul>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<ul>
<li><b><u>Jornadas sobre las que podrá aplicarse dicha reducción:</u></b> esta exención podrá aplicarse tanto a contrataciones indefinidas a <u>jornada completa</u> como a contrataciones indefinidas <u>a jornada parcial</u>, debiendo ser la jornada <u>de al menos un 50%</u>.</li>
</ul>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<ul>
<li><b><u>Cuantías de la exención:</u></b> existen <u>distintas cuantías</u> dependiendo de la jornada prestada por el trabajador:</li>
</ul>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) <i>Si la contratación es a tiempo completo:</i> <u>los primeros 500 euros</u> de la base de cotización por <u>contingencias comunes</u> correspondiente a cada mes <u>quedarán exentos</u> de la aplicación del tipo de cotización en la parte correspondiente a la empresa. <u>Al resto del importe de dicha base le resultará aplicable el tipo de cotización vigente en cada momento</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) <i>Si la contratación es a tiempo parcial:</i> cuando la jornada de trabajo sea, al menos, equivalente a un 50 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, la cuantía señalada en la letra a) <u>se reducirá de forma proporcional al porcentaje de reducción de jornada de cada contrato</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<ul>
<li><b><u>Duración de la exención:</u></b> se aplicará durante un período de <u>24 meses</u>, computados <u>a partir de la fecha de efectos del contrato</u>, que deberá formalizarse por escrito, y respecto de los celebrados entre la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley y el 31 de agosto de 2016.</li>
</ul>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué ocurre con la exención una vez transcurridos los 24 meses?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Durante los 12 meses siguientes</u>, <u>las empresas que en el momento de celebrar el contrato</u> al que se aplique este beneficio en la cotización <u>contaran con menos de diez trabajadores</u> tendrán derecho a <u>mantener la bonificación o reducción</u>, si bien durante este nuevo período <u>estarán exentos</u> de la aplicación del tipo de cotización <u>los primeros 250 euros </u>de la base de cotización o la cuantía proporcionalmente reducida que corresponda en los supuestos de contratación a tiempo parcial.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cómo aplico la bonificación si el trabajador no se incorpora en la plantilla el primer día del mes?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuando las fechas del alta y de la baja del trabajador en el régimen de Seguridad Social no sean coincidentes con el primero o el último día del mes natural, el importe al que se aplique el beneficio a será <u>proporcional al número de días en alta en el mes</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
<br />
<ul>
<li><b><u>Incompatibilidad de éste beneficio:</u></b> La aplicación del beneficio previsto en este artículo <u>será incompatible con la de cualquier otro beneficio en la cotización a la Seguridad Social por el mismo contrato</u>, con independencia de los conceptos a los que tales beneficios pudieran afectar</li>
</ul>
</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<br />
<ul>
<li><b><u>Compatibilidad de éste beneficio:</u></b> se prevé la compatibilidad de éste beneficio en los siguientes supuestos:</li>
</ul>
</div>
<div>
<br /></div>
<div>
*Cuando el contrato indefinido se formalice con <u>personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil</u>, será compatible con la bonificación establecida en el artículo 107 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
*En el caso de que el contrato indefinido se formalice con <u>personas beneficiarias del Programa de Activación para el Empleo</u>, será compatible con la ayuda económica de acompañamiento que aquellas perciban, en los términos previstos en el artículo 8 del Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
*En el supuesto de personas que se incorporen <u>como socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas</u>, siempre que estas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena, así como a los que se incorporen como socios trabajadores de las sociedades laborales.</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>¿Qué requisitos deben cumplir las empresas para beneficiarse de ésta bonificación?</u></b><br />
<u><br /></u>
<u><br /></u>
<b>1.- </b><u><b>Hallarse al corriente</b></u> en el cumplimiento de sus <u><b>obligaciones tributarias y de Seguridad Socia</b>l</u>, tanto <u>en la fecha</u> de efectos <u>del alta</u> de los trabajadores como <u>durante la aplicación del beneficio</u> correspondiente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué ocurre si durante el periodo de aplicación de la exención se produjera un incumplimiento parcial o total de las obligaciones en éstas materias?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se producirá la <u>pérdida automática del beneficio respecto de las cuotas correspondientes a períodos no ingresados</u> en dicho plazo, teniéndose en cuenta tales períodos como consumidos a efectos del cómputo del tiempo máximo de bonificación o reducción.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2.- <u>No haber extinguido contratos</u></b> de trabajo, bien por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido <u>declarados judicialmente <b>improcedentes</b></u>, bien por despidos colectivos que hayan sido declarados <u><b>no ajustados a Derecho</b></u>, <u><b>en los seis meses anteriores</b> a la celebración de los contrato</u>s que dan derecho al beneficio previsto en este artículo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Si he realizado algún despido declarado improcedente en los 6 meses anteriores a la pèrdidad de la bonificación afectará a todas las contrataciones que realice?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No. La exclusión del derecho a la bonificación o reducción derivada del incumplimiento de este requisito <u>afectará a un número de contratos equivalente al de las extinciones producidas</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>3.-</b> Celebrar contratos indefinidos que supongan un <u>i<b>ncremento tanto del nivel de empleo indefinido </b></u>como del <u><b>nivel de empleo total de la empresa</b></u>. Por tanto, para la aplicación de ésta exención es necesario aumentar en nivel de empleo en la empresa lo que no se produce cuando despido a un trabajador y lo sustituyo por otro.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cómo se calculará éste incremento en los niveles de empleo indefinido y plantilla?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia <u>el promedio diario de trabajadores</u> que hayan prestado servicios en la empresa <u>en los treinta días anteriores a la celebración del contrato</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>4.-</b> <b><u>Mantene</u>r</b> durante un <b><u>periodo de 36 meses</u>,</b> a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la bonificación o reducción, tanto <b><u>el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado</u>,</b> al menos, con dicha contratación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cómo se calculará éste promedio?, ¿Cada cuánto tiempo?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total <u>cada doce meses</u>. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y <u>el promedio de trabajadores</u> totales <u>del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Incumpliré éste promedio si finalizo contratos de forma legal?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No. No se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes, los despidos colectivos que no hayan sido declarados no ajustados a Derecho, así como las extinciones causadas por dimisión, muerte o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, o por resolución durante el periodo de prueba.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>5.-</b> <u><b>No haber sido excluidas del acceso a los beneficios</b></u> derivados de la aplicación de los programas de empleo por la<u> comisión de la infracción grave</u> del artículo <u>22.2</u> o las infracciones <u>muy graves </u>de los artículos <u>16 y 2</u>3 del texto refundido de la <u>Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social</u>, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de dicha ley.<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cuáles son esas infracciones?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">Artículo 16. Infracciones muy graves.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">Son infracciones muy graves:</span><span style="font-size: xx-small;">1. Ejercer actividades de mediación con fines lucrativos, de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la colocación de trabajadores, así como ejercer actividades de mediación sin fines lucrativos, sin haber obtenido la correspondiente autorización administrativa o continuar actuando en la intermediación y colocación tras la finalización de la autorización, o cuando la prórroga se hubiese desestimado por el servicio público de empleo.</span><span style="font-size: xx-small;">2. Establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religión, opinión política, afiliación sindical, origen, condición social y lengua dentro del Estado.</span><span style="font-size: xx-small;">3. Obtener o disfrutar indebidamente de subvenciones, ayudas de fomento del empleo o cualesquiera establecidas en programas de apoyo a la creación de empleo o formación profesional ocupacional ajenas al régimen económico de la Seguridad Social.</span><span style="font-size: xx-small;">4. La no aplicación o las desviaciones en la aplicación de las ayudas, o subvenciones de fomento del </span><span style="font-size: xx-small;">empleo, de reinserción de demandantes de empleo, y de la formación profesional ocupacional concedidas, financiadas o garantizadas, en todo o en parte, por el Estado, o por las Comunidades Autónomas en el marco de la ejecución de la legislación laboral, ajenas al régimen económico de la Seguridad Social.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">Artículo 22. Infracciones graves.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">Son infracciones graves:22.2. No solicitar, en tiempo y forma, la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">Artículo 23. Infracciones muy graves.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">1. Son infracciones muy graves:</span><span style="font-size: xx-small;">a) Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones perió dicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad.</span><span style="font-size: xx-small;">b) Retener indebidamente, no ingresándola dentro del plazo, la parte de cuota de Seguridad Social descontada a sus trabajadores, o efectuar descuentos, no ingresándolos, superiores a los legalmente establecidos.</span><span style="font-size: xx-small;">c) El falseamiento de documentos para que los trabajadores obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.</span><span style="font-size: xx-small;">d) Pactar con sus trabajadores de forma individual o colectiva la obligación por parte de ellos de pagar total o parcialmente la prima o parte de cuotas a cargo del empresario, o bien su renuncia a los derechos que les confiere el sistema de la Seguridad Social.</span><span style="font-size: xx-small;">e) Incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan, así como la simulación de la contratación laboral para la obtención indebida de prestaciones.</span><span style="font-size: xx-small;">f) Efectuar declaraciones o consignar datos falsos o inexactos en los documentos de cotización que ocasionen deducciones fraudulentas en las cuotas a satisfacer a la Seguridad Social.</span><span style="font-size: xx-small;">g) No facilitar al Organismo público correspondiente, en tiempo y forma, los datos identificativos de titulares de prestaciones sociales económicas, así como, en cuanto determinen o condicionen el derecho a percibirlas, los de los beneficiarios, cónyuges y otros miembros de la unidad familiar, o los de sus importes, clase de las prestaciones y fecha de efectos de su concesión.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;"><br /></span></div>
<div style="text-align: justify;">
<span style="font-size: xx-small;">2. En el supuesto de infracciones muy graves, se entenderá que el empresario incurre en una infracción por cada uno de los trabajadores que hayan obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.</span><span style="font-size: xx-small;">En las infracciones señaladas en los párrafos a), c) y e) del apartado anterior el empresario responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador.</span><span style="font-size: xx-small;">Los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, responderán solidariamente de las infracciones a que se refiere el apartado 1 anterior, cometidas por el empresario contratista o subcontratista durante todo el período de vigencia de la contrata.</span><span style="font-size: xx-small;">3. Las infracciones de este artículo, además de a las sanciones que correspondan por aplicación del capítulo VI, darán lugar a las sanciones accesorias previstas en el artículo 46 de esta Ley.</span></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>¿En qué supuestos NO se aplica ésta exención?</u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>a)</b> <u>Relaciones laborales de carácter especial</u> previstas en el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o en otras disposiciones legales </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué se consideran relaciones laborales de carácter especial?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Alta dirección, servicio del hogar familiar,penados en instituciones penitenciarias,deportistas profesionales,artistas en espectáculos públicos, las personas que intervengan en operaciones mercantiles sin asumir el riesgos de las mismas,minusválidos en centros especiales de empleo, estibadores portuarios.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>b) </b>Contrataciones que afecten al <u>cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive</u>, del empresario o de quienes tengan el control empresarial, ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las entidades o de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, así como las que se produzcan con estos últimos.<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué se considera primer y segundo grado de afinidad o consanguinidad?<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Primer grado de consanguinidad: Padres e Hijos </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Segundo grado de consanguinidad: Abuelos, Hermanos y Nietos </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Primer grado de afinidad: Padres del cónyuge e Hijos del cónyuge </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Segundo grado de afinidad: Abuelos del cónyuge y Hermanos del cónyuge</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><b>Podrá aplicarse la exención cuando se produzca la contratación de los hijos que reúnan las condiciones previstas en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo</b></u>.<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por tanto, ¿Cuándo podré aplicar la exención en la contratación de descendientes?<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos <u>menores de treinta años</u>, <u>aunque convivan con él</u>. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo <u>mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral</u>. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>*</b>Contratación de trabajadores cuya actividad determine su inclusión en cualquiera de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>d) </b>Contratación de <u>empleados</u> que excepcionalmente pueda tener lugar en los términos establecidos en los artículos 20 y 21, así como en las disposiciones adicionales décima quinta a décima séptima de la <u>Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015</u>, y en preceptos equivalentes de posteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué tipo de empleados son?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Empleados del sector público.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>e) </b>Contratación de <u>trabajadores</u> que <u>hubiesen estado contratados</u> en otras <u>empresas del grupo</u> de empresas del que formen parte <u>y cuyos contratos se hubieran extinguido por causas objetivas o por despidos disciplinarios</u> que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como <u>improcedentes</u>, o por despidos colectivos que hayan sido declarados <u>no ajustados a Derecho</u>, <u>en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>f) </b>Contratación de <u><b>trabajadores que en los seis meses anteriores</b></u> a la fecha del contrato hubiesen <u><b>prestado servicios en la misma empresa o entidad mediante un contrato indefinido</b></u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El beneficio tampoco resultará aplicable a la cotización por horas complementarias que realicen los trabajadores a tiempo parcial cuyos contratos den derecho al mismo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si el empresario aplica ésta exención, yo como trabajador ¿veré afectadas mis bases en las prestaciones que pueda causar derivadas de mi contrato de trabajo?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No. La aplicación de la bonificación o reducción a que se refiere este artículo no afectará a la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas a que puedan causar derecho los trabajadores afectados, que se calculará aplicando el importe íntegro de la base de cotización que les corresponda.<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué ocurre si aplico la exención sobre la contratación habiendo incumplido los requisitos legalmente exigidos?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Deberé proceder al reintegro de las cantidades dejadas de ingresar con el recargo y el interés de demora correspondientes, conforme a lo establecido en la normativa recaudatoria de la Seguridad Social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué ocurre si no mantengo el nivel de empleo indefinido durante 36 meses?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Quedará sin efecto la bonificación o reducción y se deberá proceder al reintegro de la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes que hubieran procedido en caso de no aplicarse aquella y las aportaciones ya realizadas, en los siguientes términos:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1.º Si el incumplimiento de la exigencia del mantenimiento del nivel de empleo se produce desde la fecha de inicio de la aplicación del respectivo beneficio hasta el mes 12, corresponderá reintegrar el 100 por 100 de la citada diferencia.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.º Si el incumplimiento se produce desde el mes 13 y hasta el mes 24, corresponderá reintegrar la citada diferencia por los meses que hayan transcurrido desde el mes 13.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.º Si el incumplimiento se produce desde el mes 25 y hasta el mes 36, corresponderá reintegrar la citada diferencia por los meses que hayan transcurrido desde el mes 25.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En éstos supuestos me aplicarán recargos en interés por demora?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No. El procedimiento se llevarán a cabo conforme a lo establecido en la normativa recaudatoria de la Seguridad Social, y no procederá exigir recargo e interés de demora.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Además de la obligación de reintegro, ¿podrán imponerme sanción?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí. La obligación de reintegro prevista en este apartado se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" rel="nofollow" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-60016618361063199182015-02-03T16:27:00.001+01:002015-02-03T16:28:02.513+01:00Crónica de Jurisprudencia del Tribunal Supremo 2014<br />
Os adjunto la Crónica de Jurisprudencia del Tribunal Supremo por si fuera de vuestro interés: <a href="http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder%2DJudicial/Tribunal%2DSupremo/Actividad%2Ddel%2DTS/Cronica%2Dde%2DJurisprudencia/Cronica%2Dde%2Dla%2Djurisprudencia%2Ddel%2DTribunal%2DSupremo%2D%2D2013%2D2014" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder%2DJudicial/Tribunal%2DSupremo/Actividad%2Ddel%2DTS/Cronica%2Dde%2DJurisprudencia/Cronica%2Dde%2Dla%2Djurisprudencia%2Ddel%2DTribunal%2DSupremo%2D%2D2013%2D2014</a>Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-73753316166215867632015-01-27T13:04:00.002+01:002015-01-27T13:04:36.986+01:00Ultraactividad: Inexistencia de Convenio colectivo de ámbito superior ¿Pierde el convenio denunciado su vigencia?<br />
<b>Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social de 22 de diciembre de 2014</b><br />
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b>La ultraactividad del Convenio colectivo: </b>en el presente Recurso de casación se discute el marco normativo por el que han de regirse las relaciones laborales (hasta entonces disciplinadas por el convenio extinto) si un año después de la denuncia del Convenio Colectivo, éste pierde su vigencia y tampoco existe Convenio de ámbito superior que pase a regir el ámbito de aquél.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Marco Normativo</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Art. 86.3 ET </b>" <i>3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 , se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular, para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora, el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-<b>Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012, de 6 de julio</b> (en vigor desde el siguiente día 8 de julio), dispone que: <i>"En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del articulo 86 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor". </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Art. 3 ET</b> "<i>1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>b) Por los convenios colectivos. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo." </i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Artículo 1255 CC</b> <i>"Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público".</i></div>
<div class="page" title="Page 10">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<br />
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"><br /></span></div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se plantea por primera vez ante la Sala IV del Tribunal Supremo, si no hay convenio de ámbito superior aplicable;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes? </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Laguna legal en la que el legislador no ha dicho absolutamente nada al respecto. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las soluciones que ha venido dando la doctrina científica y también la doctrina judicial son esencialmente dos y radicalmente opuestas, a saber: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una primera tesis, que el TS denomina <i><u>"rupturista"</u></i>, según la cual <u>dichos derechos y obligaciones</u> de las partes <u>pasarán a regirse</u> exclusivamente <u>por las normas estatales legales y reglamentarias</u>, haciendo <u>tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad</u> en el ámbito del convenio colectivo fenecido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y una segunda, que denomina <i><u>"conservacionista"</u></i>, según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: <u>los respectivos derechos y obligaciones</u> de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión <u>deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual</u> establecido entre las partes. Tesis que adelantamos es la jurídicamente correcta a opinión del Tribunal Supremo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Por qué el Tribunal Supremo se decanta por la Tesis conservacionista?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Entienda la Sala que, <u>la aplicación de la tesis "rupturista" podría producir</u> <u>en el </u>ámbito del <u>contrato</u> de trabajo <u>una alteración sustancial de sus condiciones</u> para ambas partes, trabajador y empresario, que <u>transformaría</u> <u>las bases esenciales del propio contrato</u> o negocio jurídico <u>y el equilibrio de las contraprestaciones.</u></div>
<div style="text-align: justify;">
Debe tenerse en cuenta que <u>hay importantísimas materias que el ET no regula suficientemente</u>, estando dichos <u>mínimos de derecho necesario regulados</u> no solamente en las normas estatales sino también <u>en los convenios colectivos</u> [entre otras, las relativas a las peculiaridades del contenido de la obligación de trabajar ( art. 20.2 ET ), al sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales ( art. 22 ET ), a la promoción profesional, la formación profesional en el trabajo, los ascensos y la promoción económica (arts. 22 a 25 ET) con su indudable incidencia en la movilidad funcional y en los poderes organizativos empresariales, la estructura del salario y el carácter consolidable o no de los complementos salariales ( art. 26 ET ), la duración de la jornada de trabajo inferior a la legal, la distribución irregular de la jornada a lo largo de un año, la forma de compensación de las diferencias o el establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria rebasando el límite máximo de nueve horas ( art. 34 ET ), formas de abono o de compensación de las horas extraordinarias ( art. 35 ET ), la planificación anual de las vacaciones ( art. 38.2 ET ), el régimen disciplinario salvo la sanción de despido ( arts. 54 y 58 ET ) o las reglas para la constitución y funcionamiento de un comité intercentros ( art. 63.3 ET ) o para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa ( art. 67.1 ET )]. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Qué consecuencias jurídicas derivarían de la aplicación de la tesis "rupturista"?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que <u>cualquier trabajador </u>(con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) <u>pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional</u>, podría <u>ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad</u>, la <u>jornada</u> pasaría a ser la <u>máxima legal</u>, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. <u>etc</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una vez aclarada ésta cuestión, será necesario preguntarse:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para el Tribunal Supremo la respuesta es clara: <u>en su contrato de trabajo</u>. Y así es desde el momento inicial de esa relación jurídico-laboral, puesto que el contrato de trabajo -como cualquier otro contrato- tiene una doble función: constitutiva de la relación jurídico- obligacional y reguladora de la misma, es decir, de los derechos y obligaciones a que se comprometen las partes.<br />
<br />
Dicho lo cual, hay que hacer algunas precisiones adicionales: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Que eso es así <u>tanto si el contrato se celebra por escrito como si se hace de palabra</u>, dado el principio general de libertad de forma que -con las debidas excepciones- establece el art. 8 del ET . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Que <u>si alguna de esas condiciones contractuales no respetan los límites de derecho necesario </u>establecidos por las normas estatales y/o convencionales colectivas <u>se entenderán nulas de pleno derecho, pero "el contrato de trabajo permanecerá válido en lo restante</u>, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ", como dispone el art. 9.1 ET . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) Que, por lo tanto, <u>las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico</u> respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que, siendo el contrato de trabajo siempre -tanto si es indefinido como temporal- un contrato de tracto sucesivo, <u>esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales</u>. Pero ello no nos debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1 del ET . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a <u>la técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales</u>, <u>indicando que</u> (p.e.) "<u>serán las que deriven del convenio colectivo aplicable</u>". Pero dicha remisión <u>es una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente </u>donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. Y repetimos: ello es así aunque el contrato sea verbal; lo único que ocurrirá en tal caso es que el contenido obligacional establecido (vía remisión o no) en dicho tipo de contratos deberá ser objeto de prueba por otros medios distintos al de la forma contractual escrita. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dicho lo cual, <u>es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, ¿podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí, sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Qué ocurrirá con los trabajadores de nuevo ingreso?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido, no les será de aplicación el mismo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no se abordan en el Recurso. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En cualquier caso, nos recuerda el TS que para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 ET .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
No obstante a pesar de ésta sentencia clarificadora respecto a las líneas seguidas por algunos TSJ, el propio TS señala que todavía quedan muchas dudas interpretativas, entre ellas;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué se entiende por convenio colectivo de ámbito superior?, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse -dejando aparte el ámbito personal y el temporal, a los que también se refiere el artículo 85.3 del ET - bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional Ó, </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable? Ó, </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Si no, cual de ellos debe prevalecer?. Ó </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si, habiendo varios convenios de ámbito superior -por ejemplo, dos convenios sectoriales, uno provincial y otro estatal, ambos superiores al de empresa que ha perdido su vigencia ¿debe escogerse como aplicable para sustituirlo el inmediatamente superior o el "de ámbito más superior de todos?. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y todo ello, partiendo de la base de que, desde el punto de vista de la jerarquía de las normas, todos los convenios tienen el mismo rango, independientemente de sus respectivos ámbitos más o menos extensos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para la resolución de todas éstas lagunas que ha planteado la reforma normativa, deberemos seguir esperando.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>RESUMEN: </b>cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.</div>
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<br /></div>
</div>
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<br /></div>
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Os adjunto texto y el link de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés. <a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7260028&links=&optimize=20150126&publicinterface=true" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7260028&links=&optimize=20150126&publicinterface=true</a></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal supremo</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Fecha de Resolución: 22/12/2014</div>
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Recurso de Casación: 264/2014</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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Jurisdicción: Social</div>
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Ponente: Rosa María Virolés Piñol</div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento: Conflicto colectivo</div>
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Tipo de Resolución: Sentencia</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PRIMERO.- Por la representación del sindicato Unión Sindical Obrera de las Islas Baleares se presentó demanda de Conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia "con estimación de la demanda, se declare nula de pleno derecho, injustificada y no ajustada a derecho la modificación efectuada a los trabajadores el pasado 2 de agosto de 2013, debiendo reponer a los actores a las condiciones laborales que disfrutaban con anterioridad a dicha modificación.". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- Con fecha 20 de diciembre de 2013 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos la demanda de conflicto colectivo interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera (USO) contra la empresa ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE), debemos declarar y declaramos no ajustada a derecho la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y repongan a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo.". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- En fecha 5 de noviembre de 2012, la empresa ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE) denuncia la aplicación el convenio colectivo de dicha empresa, que afecta al del personal laboral de ATESE que presta sus servicios en Mallorca, Menorca e Ibiza, que había sido publicado en el BOCAIB de 3 de junio de 1999, no 70; Segundo.- En fecha 17 de noviembre de 2013 se constituye la mesa negociadora del convenio, sin que se llegara a firmar ningún acuerdo del nuevo convenio, perdiendo su vigencia el convenio colectivo denunciado el 8 de junio de 2013, por haber trascurrido el año de caducidad previsto en la Ley 3/2012 de 6 de julio; Tercero.- Que al abonarse la nómina de julio 2013, la empresa procedió a dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, al no existir convenio colectivo de ámbito superior al de empresa; Cuarto.- Que en fecha 4 de septiembre de 2013 se celebró el acto de conciliación ante el TAMIB.". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de ATENCIÓN Y SERVICIOS, S.L., siendo admitido a trámite por esta Sala. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEXTO.- Impugnado el recurso por las partes personadas UNIÓN SINDICAL OBRERA DE LAS ISLAS BALEARES y por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y estimando la Sala que dadas las características de la cuestión jurídica planteada y de su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, suspendiendo el señalamiento del día 3 de diciembre y trasladando la votación y fallo para el día 17 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-</b> Formulación de la demanda.- </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se presentó demanda de conflicto colectivo por la Unión Sindical Obrera de les Illes Balears, contra la empresa Atención y Servicios SL (ATESE), siendo llamados CSI-CSIF, CCOO y UGT, en la que solicitaba que "se declare nula de pleno derecho, injustificada y no ajustada a derecho" </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
( sic ) la modificación efectuada el 02-08-2013 por la empresa, refiriéndose al pago de la nómina de julio. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La cuestión a resolver se centra en determinar si el Convenio colectivo de aplicación denunciado el 5 de noviembre de 2010 continúa en ultraactividad superado el 8 de julio de 2013, es decir, cumplido el año desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, como defiende la parte actora, alegando que el artículo 86.3 del ET regula un régimen de ultraactividad limitada sólo en defecto de pacto, entendiendo la parte actora que existe dicho pacto, por lo que no sería de aplicación la DT 4a de la Ley 3/2012 de 6 de julio . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO.-</b> Sentencia recurrida.- </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2013 (procedimiento 11/2013), en la que estima la demanda partiendo de que la empresa lo que hace el 02-08-2013 es abonar la nómina del mes de julio en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa y del 8 al 31 de julio conforme a las condiciones de Estatuto de los Trabajadores, y ello al haber denunciado la empresa la vigencia del convenio colectivo, haber perdido éste vigencia el 08-07-2013 como consecuencia de haber transcurrido el año de ultraactividad al que refiere el art. 86.3 ET y DT 4a Ley 3/2012, de 6 de julio , no haberse negociado nuevo convenio y no existir convenio colectivo de ámbito superior. Entiende la Sala que tal comportamiento de la empresa no es admisible en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26 de noviembre de 2013 (Rec. 2065/2013 ), que determina que mientras no se negocie un convenio nuevo deben mantenerse las condiciones salariales pactadas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, estima la demanda de conflicto colectivo y declara en la parte dispositiva de la sentencia, "no ajustada a derecho la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y repongan a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo" . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>TERCERO.-</b> Recurso de Casación.-</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1.- Recurre en casación la empresa Atención y Servicios SL (ATESE), planteando dos motivos del </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
recurso en los términos que se dirá, solicitando que se case y anule la sentencia desestimando la demanda. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
USO y UGT se oponen al recurso en sus escritos de impugnación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El Ministerio Fiscal interesa se estime el recurso, por entender que la nueva regulación del art. 86.3 ET no atenta contra el derecho constitucional a la negociación colectiva, por lo que de las dos posturas que podrían mantenerse en la interpretación del precepto (que las condiciones laborales tienen que ser las del convenio derogado como mejora voluntaria o aplicación del ET y SMI), el determinarse las condiciones laborales por la legislación vigente es perfectamente válido, por lo que es igualmente acorde a derecho la decisión de la empresa de abonar la nómina en la forma en que lo hizo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Razonamientos respecto al motivo primero de recurso </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
(Revisión de los hechos declarados probados).- </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A.- Al amparo del art. 207 d) LRJS , por "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos con otros elementos probatorios". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pretende el recurrente que se revisen los hechos probados primero y segundo y las apreciaciones fácticas de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, para hacer constar que la denuncia del convenio fue el 05-11-2010, la mesa negociadora se constituyó el 17-11-2010, y el convenio perdió su vigencia tras transcurrir el año de ultraactividad previsto en la Ley 3/2012, de 6 de julio el 08-07-2013, pretensión revisora a la que se opone Unión Sindical Obrera de las Islas Baleares, y a la que acceden UGT y el Ministerio Fiscal. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Propone el Sindicato recurrente para dichos hechos probados la siguiente redacción: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"PRIMERO.- En fecha 5 de noviembre de 2010, la empresa ATENCIÓN Y SERVICIOS SL (ATESE) denuncia la aplicación del convenio colectivo de dicha empresa, que afecta al del personal laboral de ATESE que presta sus servicios en Mallorca, Menorca e Ibiza, que había sido publicado en el BOCAIB de 3 de junio de 1999, no 70". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"SEGUNDO.- En fecha 17 de noviembre de 2010 se constituye la mesa negociadora del convenio, sin que se llegara a firmar ningún acuerdo del nuevo convenio, perdiendo su vigencia el convenio colectivo denunciado el 8 de julio de 2013, por haber transcurrido el año de caducidad previsto en la Ley 3/2012 de 6 de julio". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La modificación de las afirmaciones fácticas contenidas en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto que interesa, se contrae a que se constaten correctamente las fechas de denuncia del convenio (5 de noviembre de 2010), y la pérdida de vigencia (8 de julio de 2013). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
B.- Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que " el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental (...) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Apreciándose en el presente caso un error material de transcripción en cuanto a las fechas de denuncia del convenio colectivo, fecha de la constitución de la comisión negociadora, así como en la fechas de pérdida de vigencia, se acepta la modificación en cuanto a estos extremos concretos, al deducirse claramente de los documentos que se invocan. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Razonamientos respecto al motivo segundo de recurso (Infracción de normas jurídicas).-</div>
<div style="text-align: justify;">
A.- Planteamiento del motivo de recurso: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Al amparo del art. 207 e) LRJS , por infracción del art. 86.3 párrafo 4o ET en redacción dada por Ley 3/2012, y DT 4a Ley 3/2012 , por entender que puesto que la empresa denunció el convenio en el que no se contenía previsión alguna de ultraactividad, finalizando su vigencia en aplicación de la DT 4a Ley 3/2012, el 08-07-2013 , sin que exista convenio colectivo de ámbito superior, las condiciones de dicho convenio colectivo no pueden seguir aplicándose como si de un derecho adquirido se tratara, sin que sea de aplicación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 26-11-2013 en que fundamenta su decisión la sentencia ahora recurrida, pues en la misma la cuestión es distinta y relativa a si es ajustada a derecho la aplicación de un convenio colectivo de empresa, regulándose en el mismo la aplicación de dicho convenio hasta que se firme otro nuevo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Añade que la intención de la reforma es evitar la "petrificación" de las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador, pudiéndose haber pactado un régimen de ultraactividad del convenio diferente al legalmente establecido con la reforma. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
B.- El artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que:</div>
<div style="text-align: justify;">
"3. La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 , se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular, para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora, el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por otro lado, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012, de 6 de julio (en vigor desde el siguiente día 8 de julio), dispone que: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del articulo 86 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por razones de temporalidad nos encontramos en el supuesto previsto en la norma. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para un mejor entendimiento de la cuestión planteada, se hace necesario precisar los hechos que se constatan acreditados: a) En fecha 5 de noviembre de 2010, la empresa ATENCIÓN Y SERVICIOS SL (ATESE) denunció la vigencia del convenio colectivo de dicha empresa, que afecta al del personal laboral de ATESE que presta sus servicios en Mallorca, Menorca e Ibiza, y que había sido publicado en el IBOCAIB de 3 de junio de 1999, no 70, en el que se pactó inicialmente una duración de tres años, hasta el 31 de diciembre de 2001 (art. 4); b) consta que el 17 de noviembre de 2010 se constituyó la mesa negociadora del convenio; c) en su art. 5 se señala que se prorrogará tácitamente año tras año, salvo que se produzca una denuncia expresa por cualquiera de las partes afectadas por el mismo, con un plazo de antelación de un mes respecto de la fecha de terminación de su vigencia o cualquiera de sus prórrogas; d) que la empresa demandada entendiendo que ha perdido vigencia el convenio de empresa en fecha 8 de julio de 2013, al haber transcurrido el año de ultraactividad previsto en la Ley 3/2012 de 6 de julio, y no existiendo un convenio colectivo de ámbito superior, ha procedido a abonar la nómina de julio de 2013 (mes en el que el convenio expiraba en su vigencia de la ultraactividad en aplicación del art. 86.3 ET ) de sus trabajadores en la forma expresada, es decir, " en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, al no existir convenio colectivo de ámbito superior al de empresa" (hecho probado 3o). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por ello se postula en la litis que se condene a la demandada a que respete las condiciones que los trabajadores venían disfrutando, al considerar que son las pactadas en el contrato de trabajo, y han pasado a formar parte del acervo patrimonial, mientras dure la relación laboral, a lo que accedió la Sala de instancia y se opone la empresa en casación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Razonamiento sobre la desestimación del segundo motivo de recurso.- </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A.- La reforma laboral de 2012, operada por Ley 3/2012, de 6 de julio, que sustituyó al RD-ley 3/2012, y con alguna modificación introducida por RD-ley 20/2012, de 13 de julio, modificó el artículo 86.3 del ET introduciendo un párrafo final con el siguiente tenor literal: "Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado unnuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación". </div>
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Teniendo en cuenta el contenido de la DT 4a de la Ley 3/2012 de 6 de julio (en vigor desde el siguiente día 8 de julio) -antes transcrita- no cabe duda de su aplicabilidad al presente caso. El nuevo texto plantea algunas dudas interpretativas, esencialmente dos: </div>
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La primera es qué deba entenderse por convenio colectivo de ámbito superior, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse -dejando aparte el ámbito personal y el temporal, a los que también se refiere el artículo 85.3 del ET - bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional. O si se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable. O, si no, cual de ellos debe prevalecer. O si, habiendo varios convenios de ámbito superior -por ejemplo, dos convenios sectoriales, uno provincial y otro estatal, ambos superiores al de empresa que ha perdido su vigencia- debe escogerse como aplicable para sustituirlo el inmediatamente superior o el "de ámbito más superior de todos". Y todo ello, partiendo de la base de que, desde el punto de vista de la jerarquía de las normas, todos los convenios tienen el mismo rango, independientemente de sus respectivos ámbitos más o menos extensos. Las preguntas se podrían multiplicar pero no procede porque, en el caso que se nos plantea, se da como probado que no existe convenio colectivo alguno de ámbito superior al de empresa que ha perdido vigencia por haber finalizado su período de ultraactividad. </div>
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La segunda duda interpretativa se centra en determinar qué ocurre en un caso como el que, precisamente, se plantea por primera vez ante esta Sala IV del Tribunal Supremo, a saber: si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes? La duda, en este caso, no consiste -como en el caso anterior- en interpretar qué ha querido decir el legislador cuando se refiere a un "convenio colectivo de ámbito superior" sino en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática. </div>
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Podemos decir que las soluciones que ha venido dando la doctrina científica y también la doctrina judicial son esencialmente dos y radicalmente opuestas, a saber: </div>
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Una primera tesis, que podemos denominar "rupturista", según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido. </div>
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Y una segunda, que denominaremos "conservacionista", según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes. </div>
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B.- Por cuanto oportunamente se dirá, esta Sala entiende que la tesis jurídicamente correcta es la segunda. </div>
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Y ello porque, la aplicación de la que hemos denominado tesis "rupturista" podría producir en el ámbito del contrato de trabajo una alteración sustancial de sus condiciones para ambas partes, trabajador y empresario, que transformaría las bases esenciales del propio contrato o negocio jurídico y el equilibrio de las contraprestaciones, pudiendo dejarlo sin los requisitos esenciales para su validez, como son el " objeto cierto que sea materia del contrato " y la " causa de la obligación que se establezca " ( arts. 1261 , 1271 a 1273 y 1274 a 1277 Código Civil ). </div>
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Y ello tanto más en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente. Entre otras, las relativas a las peculiaridades del contenido de la obligación de trabajar ( art. 20.2 ET ), al sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales ( art. 22 ET ), a la promoción profesional, la formación profesional en el trabajo, los ascensos y la promoción económica (arts. 22 a 25 ET) con su indudable incidencia en la movilidad funcional y en los poderes organizativos empresariales, la estructura del salario y el carácter consolidable o no de los complementos salariales ( art. 26 ET ), la duración de la jornada de trabajo inferior a la legal, la distribución irregular de la jornada a lo largo de un año, la forma de compensación de las diferencias o el establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria rebasando el límite máximo de nueve horas ( art. 34 ET ), formas de abono o de compensación de las horas extraordinarias ( art. 35 ET ), la planificación anual de las vacaciones ( art. 38.2 ET ), el régimen disciplinario salvo la sanción de despido ( arts. 54 y 58 ET ) o las reglas para la constitución y funcionamiento de un comité intercentros ( art. 63.3 ET ) o para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa ( art. 67.1 ET ). </div>
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Lo cual quiere decir que, de aplicarse la que denominamos "tesis rupturista", se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. etc. </div>
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Habiéndose debatido si ante tal cambio sustancial de condiciones el trabajador podría pedir la extinción contractual indemnizada de su contrato de trabajo o incluso -como un sector doctrinal favorable a la tesis "rupturista" ha propugnado, para intentar paliar las indeseables consecuencias de la imprevisión normativa- que al menos determinadas condiciones deberían quedar subsistentes (entre otras, salario, tiempo y clase de trabajo) para del tal modo evitar que el contrato quede sin causa. Por otra parte, una eventual defensa de las retribuciones contenidas en el convenio que ha perdido vigencia a través de la invocación de derechos fundamentales como la dignidad o igualdad, parece difícil de articular e insuficiente para paliar todos los defectos expuestos. </div>
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C.- Como hemos dicho, a juicio de esta Sala, la tesis jurídicamente correcta es la segunda, la que hemos denominado "conservacionista". </div>
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Para llegar a dicha conclusión, conviene recordar algunos elementos básicos de nuestro ordenamiento jurídico en general -y de ese sector del mismo que conocemos como Derecho del Trabajo- en lo que a la ordenación de los contratos se refiere. Como es bien sabido, el precepto clave del Derecho de los Contratos es el art. 1255 del Código Civil , directamente tomado del Código napoleónico, según el cual las relaciones jurídico- contractuales entre las partes se rigen por los pactos y condiciones que ellas mismas establezcan libremente, siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público. Desde luego que ese principio general -el principio de la autonomía de la voluntad individual- rige plenamente en el ordenamiento jurídico- laboral. Lo único que ocurre es que la existencia de normas limitadoras de dicha autonomía es más frecuente que en otros sectores del ordenamiento y, además, proceden no solamente de la actividad legislativa o reglamentaria del Estado ( así como de la normativa internacional y de la Unión Europea) sino también de la actividad negociadora de los sujetos sociales a los que la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores atribuyen esa capacidad normativa, habida cuenta de la interpretación que, desde el momento inicial, hizo nuestro Tribunal Constitucional del significado de la "fuerza vinculante de los Convenios" a que se refiere el art. 37.1 CE . </div>
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A partir de ahí, el art. 3 del ET -uno de los pocos no afectados por las sucesivas reformas estatutarias- es meridianamente claro al señalar respecto a las fuentes de la relación laboral que: </div>
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"1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.</div>
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b) Por los convenios colectivos. </div>
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c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. </div>
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d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. </div>
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2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar. </div>
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3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. </div>
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4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. </div>
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5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo." </div>
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Como comentara -con buen criterio- un sector doctrinal, recién promulgado el ET, el art. 3 ET , que se denomina "Fuentes de la relación laboral", contiene, por un lado, fuentes en sentido normativo - señaladamente las de las letras a) y b) y, por otra parte, fuentes en sentido obligacional: la letra c). En cuanto a las fuentes de la letra d) -los usos y costumbres- tienen un papel subsidiario, como deja claro el propio art .3 en su no 4, y no procede detenernos en ello. Y decía esa doctrina que esa mezcla de fuentes normativas y obligacionales era acertada pues con ello se podía comprender mejor la relación entre unas y otras y su respectivo papel o función. Pues bien, es claro que para responder a la pregunta ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador?, la respuesta es clara: en su contrato de trabajo. Y así es desde el momento inicial de esa relación jurídico-laboral, puesto que el contrato de trabajo -como cualquier </div>
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otro contrato- tiene una doble función: constitutiva de la relación jurídico- obligacional y reguladora de la misma, es decir, de los derechos y obligaciones a que se comprometen las partes. Dicho lo cual, hay que hacer algunas precisiones adicionales: </div>
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a) Que eso es así tanto si el contrato se celebra por escrito como si se hace de palabra, dado el principio general de libertad de forma que -con las debidas excepciones- establece el art. 8 del ET . </div>
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b) Que si alguna de esas condiciones contractuales no respetan los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho, pero "el contrato de trabajo permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ", como dispone el art. 9.1 ET . </div>
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c) Que, por lo tanto, las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que, siendo el contrato de trabajo siempre -tanto si es indefinido como temporal- un contrato de tracto sucesivo, esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales. Pero ello no nos debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1 del ET . </div>
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d) Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a la técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales, indicando que (p.e.) "serán las que deriven del convenio colectivo aplicable". Pero dicha remisión es una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. Y repetimos: ello es así aunque el contrato sea verbal; lo único que ocurrirá en tal caso es que el contenido obligacional establecido (vía remisión o no) en dicho tipo de contratos deberá ser objeto de prueba por otros medios distintos al de la forma contractual escrita. </div>
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Dicho lo cual, es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente. </div>
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<br /></div>
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Ahora bien, ¿significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento. En cualquier caso, y para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aún habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 ET . </div>
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<br /></div>
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<b>CUARTO.-</b> Por cuanto antecede, y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida si bien por las razones expuestas en el cuerpo de la presente resolución. Sin costas ( art. 235.2 LRJS ). </div>
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<br /></div>
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Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. </div>
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<b>F A L L A MO S </b></div>
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Desestimamos el recurso de casación formulado por la mercantil ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L. (ATESE), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (Palma de Mallorca) el 20 de diciembre de 2013 , en el procedimiento de conflicto colectivo número 11/2013, seguido a instancia del Sindicato UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO), al que se adhirieron los Sindicatos CSI-CSIF, CCOO y UGT contra la empresa ahora recurrente. Confirmamos la sentencia recurrida por las razones expuestas en la presente resolución. Sin costas. </div>
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<br /></div>
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Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución. </div>
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<br /></div>
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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. </div>
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<br /></div>
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D. Jesús Gullón Rodríguez D. Fernando Salinas Molina</div>
<div style="text-align: justify;">
Da María Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernández</div>
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D. José Luis Gilolmo López D. Jordi Agustí Juliá</div>
<div style="text-align: justify;">
Da María Luisa Segoviano Astaburuaga D. José Manuel López García de la Serrana Da Rosa María Virolés Piñol Da María Lourdes Arastey Sahún</div>
<div style="text-align: justify;">
D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel D. Miguel Ángel Luelmo Millán</div>
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D. Antonio V. Sempere Navarro D. Jesús Souto Prieto </div>
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<br /></div>
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<b>VOTO PARTICULAR </b></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Luis Fernando de Castro Fernández A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN no 264/2014.</b> </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Acogiéndome a la facultad establecida en el art. 206.1 LOPJ y en coherencia con la postura mantenida durante la deliberación, muestro mi respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria de la Sala en el sentido de manifestar que si bien coincido plenamente con ella en que la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo no excluye la posterior aplicabilidad de su régimen salarial, sin embargo discrepo respecto de la argumentación seguida al efecto -la «contractualización» de las condiciones de trabajo pactadas colectivamente-, por entender que tal mecanismo no solamente carece de base sólida y es incompatible con buena parte de nuestra doctrina en materia de negociación colectiva, sino que a la misma y satisfactoria conclusión puede llegarse por la vía -menos disfuncionante- de aplicar principios constitucionales y a través de la propia dogmática del negocio jurídico. Razones que acto continuo paso a exponer: </div>
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<br /></div>
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PRIMERO.- 1.- Dos cuestiones previas.- Como es lógico mi exposición ha de partir de la previsión contenida en el precepto que da origen a la litis, el art. 86.3 ET , que en su inciso final -tras la Ley 3/2012- refiere que transcurrido el plazo de caducidad de un año desde la denuncia del Convenio, el mismo «perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación». </div>
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<br /></div>
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Previsión legal que genera -estoy de acuerdo con la sentencia- una inaceptable laguna que por fuerza ha de colmarse, habida cuenta de que el Derecho -lo mismo que la Naturaleza- «aborrece el vacío», lo que fuerza a señalar una fuente reguladora de los derechos y obligaciones de la relación laboral. Pero ello sobre la base de precisiones previas: </div>
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a).- La primera es que la identificación de esa fuente únicamente procede respecto de efectos pretendidos en este procedimiento, que son los salariales; es más, para algunas de las restantes condiciones incluso les resultaría inaplicable la argumentación que acto continuo efectuaré. </div>
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<br /></div>
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b).- La segunda es que las razones que en su momento expondré van referidas al supuesto de que trabajador y empresario no hayan pactado un salario específicamente cuantificado, pues en este caso la caducidad del convenio colectivo para nada puede afectar a ese expreso salario convenido; las argumentaciones posteriores se refieren, por ello, a los trabajadores contratados sin expresa cuantificación retributiva y a los que se les fijó por remisión al convenio colectivo. </div>
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<br /></div>
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2.- Posibles respuestas al dilema.- Volviendo al hilo de la cuestión, si un año después de la denuncia del Convenio Colectivo, éste - como el precepto dispone- pierde su vigencia y tampoco existe Convenio de ámbito superior que pase a regir el ámbito de aquél, la duda que se suscita - y el legislador no resuelve- es determinar el marco normativo por el que hayan de regirse las relaciones laborales hasta entonces disciplinadas por el convenio extinto. </div>
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<br /></div>
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Las posibles respuestas que se ofrecen son -a falta de acuerdo entre las partes o decisión arbitral- tan sólo dos: la regulación estatutaria con mínimos legales; y la precedente regulación ya extinta. Siquiera la primera de ellas ofrece -como se verá- se desdobla en una tesis «contractualista» que es la seguida por el criterio mayoritario [las condiciones del convenio colectivo continúan aplicándose porque se habían incorporado al contrato de trabajo], y la que defiendo en este voto particular, sosteniendo que la continuidad aplicativa del salario del convenio atiende al «equilibrio» entre las prestaciones y tiene apoyo en el principio de la buena fe. </div>
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<br /></div>
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SEGUNDO.- 1.- Rechazo de la tesis «rupturista».- En efecto, rechazo la primera de las posibilidades, la llamada «rupturista» que acepta la sentencia de que discrepo, en causa no solamente a consideraciones de índole constitucional -la dignidad de la persona y el derecho a la negociación colectiva-, sino a razones de índole práctica en orden a la viabilidad aplicativa de la que se ha calificado como tesis «derogatoria»; aparte de que entiendo que la opción por la tesis del «equilibrio de prestaciones» es la que más adecuadamente se ajusta a una razonable mecánica negocial. </div>
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<br /></div>
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2.- La dignidad de la persona como factor de rechazo.- En primer término porque desde una perspectiva exclusivamente constitucional, la posibilidad de que la prestación de servicios de todos los trabajadores afectados -cualquiera que hasta entonces hubiese sido su retribución- pase a ser retribuida con el SMI se compadece mal, en primer lugar con la suficiencia económica a la que en alguna ocasión -siquiera en relación a materias por completo alejada de la presente- se ha referido el Tribunal Constitucional, entendiendo que su garantía viene exigida por el principio del respeto a la dignidad humana que como derecho fundamental de la persona proclama el art. 10.1 CE [así, SSTC 113/1989, de 22/Junio, FJ 3 ; y 16/1994, de 20/Enero , FJ 4]; y en segundo término, me parece que tampoco la indicada solución se muestra respetuosa con el derecho del trabajador -ex art. 35.1 CE - a «una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia», derecho al que el mismo Alto Tribunal ocasionalmente ha ligado a idea de «vivir dignamente» [así, STC 42/1990, de 15/Marzo , FJ 4], pues la interpretación que rechazo podría llevar - llevaría, más bien- a la drástica minoración de los ingresos familiares en términos tales que comprometerían los niveles de vida - o subsistencia- hasta entonces mantenidos [piénsese en el efecto que tal reducción al SMI habría de tener en trabajadores altamente cualificados y retribuidos muy por encima del suelo legal; o en otros a los que su anterior retribución apenas se ajustaba a sus necesidades familiares]. </div>
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<br /></div>
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3.- La incidencia del derecho a la negociación colectiva.- Bajo este mismo planteamiento constitucional -siquiera enlazado con la legalidad ordinaria- entiendo que con la tesis «rupturista» sufriría el derecho a la negociación colectiva que consagra el art. 37 CE , pues la base de cualquier actividad negocial -el «alma del contrato», se ha dicho- es el libre consentimiento y éste dejaría de ser tal si en el presente caso -conforme al criterio «derogatorio»- la alternativa que a la parte social se le presentase fuese la de aceptar la minoración de condiciones económicas propuesta por el empleador o el descenso -aún mayor- al SMI; en tales condiciones, que innegablemente minorarían el deseable «equilibrio entre partes de fuerza económica desigual» [son palabras muy reiteradas de la STC 11/1981, de 8/Abril LDPPL, FJ 22], mal puede sostenerse -ahora me remito la aludida legalidad ordinaria- que el resultado de tan singular "negociación" fuese «la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva», como el art. 82.1 ET define el convenio colectivo; a lo añadir que en la práctica, esa situación supondría dejar al arbitrio de una de las partes -la empleadora- el cumplimiento del contrato, lo que expresamente rechaza el art. 1256 CC .. </div>
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<br /></div>
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4.- La interpretación acorde a la Constitución como elemento decisivo.- A estos dos apartados acerca de la dimensión constitucional que ofrece la cuestión planteada, ha de añadirse el hecho de que la interpretación de las normas ha de ser acorde a la Constitución, de acuerdo con el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos de la norma haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» ( SSTC 103/1990, de 9/Marzo, FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo, FJ 3 ; 20/1994, de 27/ Enero, FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo, FJ 4 ; y 192/2003, de 27/Octubre . SSTS -entre las recientes- de 26/03/14 -rco 61/13 -, FJ 7.2 ; y SG 17/07/14 -rco 32/14 -); porque -como se ha dicho por el máximo intérprete de la Carta Magna- «[l]a exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean fundadas en Derecho implica, como presupuesto inexcusable... desde la STC 16/1982, de 28 de abril , FJ 1, la vinculación a la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, de todos los poderes públicos, y por consiguiente también de los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial [ arts. 9.1 y 117 CE ]. Como este Tribunal afirmó ya en su STC 19/1982, de 5 de mayo , "es un imperativo para todos los poderes llamados a aplicar la ley interpretarla conforme" a la Constitución, lo que significa elegir entre sus posibles sentidos "aquel que sea más conforme con las normas constitucionales" [FJ 7]» ( STC 192/2003, de 27/Octubre , FJ 3). </div>
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5.- Añadidas dificultades de índole práctica.- Aparte de ello, y aunque la reclamación de autos se limite a la exclusiva retribución, no está de más advertir que la tesis «rupturista» ofrecería en su aplicación un sinfín de dificultades desde un plano de estricta normación ordinaria, pues serían difícilmente salvables los obstáculos que para ambas partes se presentarían en multitud de aspectos de la prestación de servicios [adecuación titulación/actividad; jornada; horario; ejercicio de la actividad disciplinaria, etc.], amén de todos aquellos extremos sobre los que el Estatuto de los Trabajadores se remite a la negociación colectiva, y respecto de los que forzosamente habría de negociarse de forma colectiva, pero precisamente en un contexto de imposibilidad de acuerdo en la nuclear cuestión salarial, de forma que -se quiera o no- la situación sería claramente propiciatoria de indeseable conflictividad laboral. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- 1.- La solución «continuista» como única aceptable.- Prescindiendo de esas últimas indicaciones de orden más bien práctico en materia ahora no cuestionada y que ciertamente no alcanzan a determinar el sentido de la norma aunque sí a destacar la complicada operatividad de la interpretación «rupturista» del precepto, lo cierto es que las consideraciones que hice en plano constitucional creo que abocan a la búsqueda de una solución que sea más deferente con los derechos - fundamentales y ciudadanos- a que precedentemente me he referido. Solución que encuentro en lo que se ha llamado solución «continuista», pero no por la vía de la «contractualización» --que rechazo- sino por aplicación de principios generales del Derecho. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Inconvenientes de la posición «contractualista».- La tesis mayoritaria, consistente en que siguen aplicándose las condiciones previstas en el Convenio Colectivo caducado porque habrían pasado a integrarse en cada contrato de trabajo desde que éste fue suscrito, a mi juicio es opuesta a la regulación de la negociación colectiva y a la doctrina de la Sala acerca de ella y de la condición más beneficiosa [CMB], haciendo que la misma - creo- se desestabilice en gran medida. Sostener -como se hace- que aquellas condiciones -las del Convenio Colectivo- «estaban ya contractualizadas desde el mismo momento (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral»: </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a).- Contradice frontalmente la propia regulación estatutaria de las fuentes de la relación laboral, puesto que el art. 3.1 ET distingue -como categorías independientes- entre las condiciones derivadas del convenio colectivo [apartado b)] y las que la voluntad de las partes incorpora al contrato de trabajo [apartado c)], con lo que a mi entender es claro que para el legislador aquéllas -las del convenio- no se incorporan al nexo contractual. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- Se opone a nuestra doctrina relativa a que la incorporación de una CMB al contrato de trabajo únicamente puede producirse «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho» [últimamente, SSTS 16/10/13 -rco 101/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; y 12/11/14 -rco 13/14 -]. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c).- Es incompatible con la afirmación de que no cabe aceptar la existencia de CMB de origen normativo, concretamente tener por fuente el convenio colectivo, entre otras razones porque únicamente puede tener su causa en la «libre voluntad del empleador» y porque ello obstaría la innegable posibilidad de convenios regresivos [ SSTS 10/02/95 -rec 2351/93 -; ... ; 08/07/10 -rco 248/09 -; y 21/10/14 -rco 308/13 -]; posibilidad que si ya era sostenible antes de la reforma del ET por la Ley 11/1994 [19/Mayo], con mayor motivo pasó a serlo con posterioridad, al haberse optado claramente por la adscripción de nuestro sistema negocial al principio de modernidad del convenio colectivo, reconociendo la facultad al posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente ( SSTS SG 16/07/03 -rec. 862/02 -; ...; 15/06/10 -rcud 680/09 -; y 15/09/10 -rco 18/10 -). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d).- En todo caso se ha de observar que en el supuesto de que el contrato de trabajo efectúe la determinación retributiva por remisión [« el salario será el previsto en el convenio colectivo»; o expresiones similares], la fórmula empleada no supone sino que la remuneración ha de seguir la suerte del fijado en el convenio, tanto en su incremento como en su disminución, pareciendo que la caducidad del pacto colectivo habría de significar -exclusivamente- una laguna contractual que necesariamente ha de cubrirse, pues de lo contrario -absurdo aparte- el contrato se hallaría privado de sus esenciales requisitos de objeto y causa. </div>
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<br /></div>
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3.- Consecuentes disfunciones.- Ahora bien, si se aceptase la tesis mayoritaria de la que discrepo y la consiguiente incorporación al contrato de las condiciones previstas en el convenio colectivo -lógicamente a título de CMB- resultaría que las mismas habrían de respetarse por un hipotético nuevo convenio, pues la CMB mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable [así, entre tantas anteriores, SSTS 14/05/13 -rco 96/12 -; 16/10/13 -rco 101/12 -; y 12/11/14 -rco 13/14 -]. Con lo que se imposibilitaría toda negociación que no llevase a mejorar -cuando menos a equiparar- la regulación colectiva anterior, incluso aunque las circunstancias económicas o de mercado aconsejasen lo contrario; o lo que es igual volveríamos a un modelo de negociación colectiva caracterizado superado primero por el ET y posteriormente - con mayor claridad- por la Ley 11/1994, superando la irregresividad o intangibilidad de lo pactado en convenio colectivo. </div>
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<br /></div>
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Y a lo dicho nada obsta que la Sala haya admitido la CMB de naturaleza colectiva, porque la Sala requiere que se trate de un beneficio ofertado unilateralmente por el empresario y concedido sin «contraprestación» a una pluralidad de trabajadores [ SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; ... 04/03/13 -rco 4/12 -; y 12/11/14 -rco 13/14 -]; requisitos a los que en manera alguna responden las condiciones pactadas en convenio colectivo. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- 1.- El equilibrio de las prestaciones como tercera vía.- En mi opinión, aunque no procede esa contractualización de las condiciones pactadas en el convenio ya caducado, ello tampoco significa - dado que la tesis «rupturista» me parece en no escasa medida contraria a derechos constitucionales- que no sea factible llegar al mismo resultado, pero por diferente vía. </div>
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<br /></div>
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Para llegar a tal conclusión parto de la base de que el legislador se limita a declarar que acaecidas las circunstancias que refiere, el convenio «perderá ... vigencia» y «se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior». Nada dispone para el supuesto de que tal convenio de superior ámbito no exista, y en la misión de determinar en tal supuesto cuál haya de ser la fuente de la relación laboral -en lo que al salario corresponde- al menos nos encontramos, como he referido, con que: a) la posible opción por el SMI no parece opción acorde a derechos constitucionalmente protegidos; y b) la «contractualización» de las condiciones fijadas en el convenio caducado no encaja con la doctrina de la Sala en torno a la negociación colectiva y a la CMB. </div>
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<br /></div>
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Así las cosas, la obligada aplicación del salario del convenio ya extinguido, entiendo que encuentra apoyo en las siguientes consideraciones: </div>
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<br /></div>
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a).- El legislador no ha declarado expresamente que esté suprimida la ultraactividad de las condiciones salariales previstas en el convenio extinguido, y aunque lógicamente haya de entenderse que por regla general así será, como evidencia la supresión del texto que en el art. 86.3.2 ET la establecía [«En defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio»], de todas formas se presenta razonable entender persistente cuando menos la retribución hasta entonces percibida, habida cuenta de que la otra posibilidad aplicativa -el SMI- ofrece una cierta deficiencia constitucional, tal como más arriba he querido justificar, y por ello -como algo hay que aplicar- parece que el supuesto se hace acreedor de la misma función de garantía que la Sala ha atribuido a la indicada regla (SSTS 10/07/01 -rec 2973/00 -; 31/03/10 -rco 77/09 -; y 12/03/12 -rco 4/11 -). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b).- En apoyo de esta solución interpretativa también puede invocarse -aparte de ese argumento «por exclusión»- el siempre deseable equilibrio de las prestaciones, y más concretamente el que necesariamente ha de mediar entre el trabajo y el salario, y del que precisamente la Sala ha hecho uso en muy numerosas ocasiones y para las más variadas materias [valgan de ejemplo en cuestión retributiva, las referencias al principio contenidas en las SSTS 14/02/08 -rco 119/06 -; 01/12/08 - rcud 4322/07 -; 29/01/09 -rcud 4396/07 -...]. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- La buena fe como presupuesto de la solución ofrecida.- El referido equilibrio descansa muy primordialmente en la obligada buena fe, principio que -conforme a nuestra jurisprudencia- «forma parte esencial del contrato de trabajo ... como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte» (así, literalmente, la STS 19/07/10 -rcud 2643/09 -). Sin que se deba olvidar -entre nuestras recientes afirmaciones- que «la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en el referido art. 7 CC , precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga [derecho; facultad], hasta el punto alcanzar incluso a los derechos fundamentales contemplados en la CE.... En palabras del Tribunal Constitucional, la buena fe "es pauta y criterio general para el ejercicio de los derechos, y también para" los reconocidos como fundamentales, respecto de los que se presenta como "condicionamiento" o "límite adicional" ... De manera que -ello es una consecuencia obvia- con mayor razón ha de entenderse que el ejercicio de cualquier otro derecho ... ha de entenderse también condicionado/limitado por las exigencias de la buena fe, de acuerdo a una interpretación acomodada a los valores constitucionales» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14 -, FJ 5.2). </div>
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<br /></div>
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En tal sentido he de indicar que no parece ajustado a la obligada buena fe que el fracaso en la negociación de un nuevo convenio colectivo se considere por la empresa como acontecimiento que legitime reducir drásticamente la retribución que hasta entonces percibían los trabajadores afectados, precisamente invocando una redacción legal -la del nuevo art. 86.3 ET - que cuando menos presenta cierto grado de oscuridad, pues si hasta la referida fecha el salario no podía sino ser considerando adecuada contraprestación al trabajo realizado, en tanto que había sido fijado de común acuerdo por la empresa y los representantes de los trabajadores, en ningún caso podía pasar a ser indebida contraprestación sin que se hubiesen producido circunstancias excepcionales que ni tan siquiera se alegan. Es más, si esa reacción pudiera entenderse legalmente justificada, está claro que tal posibilidad reductora del salario se convertiría en indudable factor desmotivador de la propia negociación colectiva; algo que incuestionablemente no ha querido el legislador. </div>
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<br /></div>
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3.- Las posibles consecuencias distorsionantes.- Finalmente me parece obligado observar que si bien es innegable que la referida solución puede dar lugar -entre otras posibles consecuencias no pretendidas- a futuras situaciones que pueden ser censurables desde la perspectiva del principio de igualdad, de todas formas considero que ello no debe atribuirse a la tesis mantenida en la sentencia o en este voto particular, sino a la propia modificación legal, que afectó a una pieza clave de la ya de por sí compleja negociación colectiva y -a lo que entiendo- no alcanzó al resto de las disposiciones con aquella relacionadas e imprescindibles para que tan delicado sistema funcionase de manera eficaz y sin distorsiones. </div>
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<br /></div>
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Madrid, 22 de diciembre de 2014 </div>
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<br /></div>
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<b>VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Miguel Ángel Luelmo Millán A LA SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA DE 17 DE DICIEMBRE DE 2014 </b></div>
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<br /></div>
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RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN No 264/2014 </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aun compartiendo el fallo de la sentencia de la Sala, entiendo necesario efectuar unas muy breves precisiones al amparo del art 260.1 de la LOPJ que constituyen la justificación de mi voto favorable al mismo, por no recogerse en su texto, al menos del modo en que me parece que debieran figurar. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A) El art 37 de la Constitución Española , al consagrar en su no1 el derecho a la negociación colectiva así como la fuerza vinculante de los convenios, reconoce al primero como un factor determinante en el logro de la paz social, la cual, a su vez, se erige como elemento indispensable en el Estado social y democrático de Derecho, cuya declaración se realiza en su art 1.1. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No abrigando la Sala especiales dudas acerca de la constitucionalidad del art 86.3 del ET en la redacción dada al mismo por la reforma introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio -de lo que, a título particular, no me encuentro tan seguro- lo que se impone, en todo caso, es una interpretación restringida del mismo por lo que a la cuestión objeto de litigio se refiere, para no correr el riesgo de abrir un portillo, siquiera sea indirectamente, a la extinción de la propia negociación como derecho y como instrumento más idóneo para la finalidad antedicha. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
B) No cabe olvidar que el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva sobre ultraactividad de los convenios colectivos, registrado y publicado por Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de Empleo (BOE 14 de junio de 2013), aunque anterior a la reforma legal, recomienda, en primer lugar, la renovación y actualización de los convenios en aras a la competitividad de las empresas y la estabilidad en el empleo de los trabajadores y agilizar e intensificar los procesos negociadores en curso, a fin de propiciar el acuerdo antes del término legal de vigencia de los convenios y que previamente a la finalización de dicho plazo, los negociadores se comprometan a seguir el proceso de negociación, garantizando durante la duración mutuamente acordada de dicho proceso el mantenimiento del convenio vencido, añadiendo que cada una de las partes podrá decidir que la negociación está agotada y, por tanto, instar la mediación obligatoria o el arbitraje voluntario, de acuerdo con su punto séptimo, concluyendo que para la resolución de las situaciones de bloqueo de las negociaciones las partes negociadoras deberán acudir a los sistemas de solución extrajudicial de conflictos establecidos en el ámbito del Estado y de carácter autonómico e instando a las organizaciones firmantes del II AENC a promover cuantas acciones resulten necesarias para el impulso y la renovación de los convenios colectivos. </div>
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<br /></div>
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C) Sólo pocas fechas después se produce la mencionada reforma, y si bien en el punto IV del Preámbulo de la ley se dice, textualmente, que "con el fin de procurar también una adaptación del contenido de lanegociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, se introducen cambios respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una «petrificación» de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultractividad del convenio a un año" , ello no impide, a mi entender, la hermenéutica referida del precepto renovado, manteniendo su literalidad pero situando en un término medio, cuando se trata de la naturaleza (salarial) del derecho debatido, el período extintivo de la referida ultractividad convencional, aunque un sector, al menos, de la doctrina más acreditada entienda que ello suponga la denominada "contractualización" de las condiciones de trabajo, que estaría en contra del objetivo marcado en la norma reformadora. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
D) Lo cierto es que el salario constituye el derecho primordial del trabajador y debe preservarse, en lo posible, de los avatares normativos cuando ya se ha incorporado al acervo económico particular fruto de la relación laboral y en tanto en cuanto no se haya producido, al menos, una compensación proporcional a su reducción en el contenido obligacional de la misma para aquél. </div>
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<br /></div>
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En este sentido podría invocarse la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil , que establece que "los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas" , y éste es un principio de intertemporalidad que creo extrapolable al caso presente, siquiera sea como regla general y "mutatis mutandis" , con mejor respeto de la seguridad jurídica, del propio prestigio legislativo y de las indudables expectativas de los trabajadores afectados, llevando su aplicación, en definitiva, a salvaguardar la situación ya existente en cada caso y a diferencia de lo que acontecerá con los trabajadores de nueva contratación. </div>
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<br /></div>
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E) Esto, con toda probabilidad, entronca con la cuestión de la condición más beneficiosa y la sostenida jurisprudencia que niega que un convenio colectivo sea un instrumento apto para establecerla, pero, en estas condiciones, sería una condición sobrevenida y excepcional, ya que mientras el convenio rigió, no era tal. De otro modo se incurriría en una suerte, aunque sea atípica, de expropiación de derechos que puede constituir un estímulo para evitar de futuro la negociación, que es, precisamente, lo que la propia norma niega. </div>
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<br /></div>
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F) En consecuencia y resumen, que puede afirmarse que existen derechos y derechos y, en concreto, que el derecho al salario, como piedra angular, para el trabajador, de la relación laboral misma, no debe verse afectado por la reforma en la más estricta dimensión literal de su regulación cuando se trata de personas que tienen incorporado el contenido convencional al respecto en su contrato, porque la propia norma permite atenuar dicha consecuencia con una interpretación restringida en lo cronológico y en lo material, de modo que se entienda que si se dice que transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo éste perderá vigencia "y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuere de aplicación", ello no impide que si tal convenio superior no existe, se mantenga la ultractividad circunscrita a este punto singular, porque la norma no lo niega expresamente sino en términos generales que consideran el convenio como un todo generador de derechos y obligaciones recíprocos, debiendo tenerse presente la finalidad de la reforma laboral en este aspecto, y ya textualmente reproducida, que dice no querer más que favorecer la propia negociación colectiva y evitar la petrificación convencional y que no se demoren en exceso nuevos acuerdos, pero no rebajar el nivel salarial alcanzado como medida económica anticrisis aunque haya de ser también antisocial, porque, de ser así, se estaría procediendo a una especie de replanteamiento de los términos de la relación por ministerio de la ley y en detrimento de una sola de las partes, a quien a partir de la pérdida de la vigencia convencional, se estaría dando no sólo menor retribución sino también menor valor a su trabajo. </div>
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<br /></div>
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G) De este otro modo, se mantiene, de manera más homogénea, el equilibrio prestacional entre los sujetos de dicha relación, lo que supone, ante todo, un principio de equidad y de justicia distributiva, representando ello, por otro lado, una mejor forma de preservar el principio de seguridad jurídica y de precaver, por esa vía hermenéutica, el riesgo de destrucción o, cuanto menos, de descompensación del sinalagma contractual en que la propia relación laboral descansa. </div>
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Madrid, 22 de diciembre de 2014 </div>
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<br /></div>
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<b>VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Antonio V. Sempere Navarro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 264/2014 Y AL QUE SE ADHIEREN EL PRESIDENTE EXCMO. SR. DON Jesús Gullón Rodríguez Y LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. DON José Luis Gilolmo López, DON José Manuel López García de la Serrana Y DON Jesús Souto Prieto. </b></div>
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<br /></div>
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De conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo Voto Particular (VP) a la sentencia dictada en el recurso de casación 264/2014. </div>
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<br /></div>
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MOTIVACIÓN </div>
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<br /></div>
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Como sucede en todo problema de orden colectivo, la solución idónea no es otra que la derivada de un acuerdo suscrito por las partes legitimadas para la negociación ( arts. 37 y 28 CE ). Y aquí se trata, nada menos, de saber qué sucede cuando desaparece del panorama normativo un convenio colectivo, sin aparente sucesión. Es muy significativo el contenido del Acuerdo Interconfederal suscrito por los agentes sociales más representativos de ámbito estatal el 23 de mayo de 2013 (poco antes de que se actualizara el problema de "los convenios colectivos que pudieran resultar afectados por la posible pérdida de la vigencia"). Para evitar situaciones de incertidumbre, recomiendan agilizar las negociaciones; garantizar la pervivencia del convenio vencido mientras prosigan las negociaciones del nuevo; desbloquear los procesos atascados acudiendo a mediación o arbitraje. </div>
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<br /></div>
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La reflexión precedente, en cierta forma "poniendo la venda antes de sufrir la herida", anticipa que ninguna de las respuestas al alcance del intérprete va a poder igualar a la emanada de la propia autonomía colectiva. </div>
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<br /></div>
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El obligado respeto al criterio asumido por la Sala está acompañado por la desazón, intelectual y personal, que me provoca el haber sido incapaz de asumir los planteamientos mayoritarios en una materia tan relevante y sensible como la que se discute en la que era deseable una posición unánime. Sin embargo, me es imposible compartir lo esencial de la sentencia. </div>
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<br /></div>
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En ella se recurre a la construcción de toda una doctrina acerca de la pervivencia del contenido del convenio desaparecido (puesto que estaba ya contractualizado) cuando el pleito suscitado únicamente refiere a la pervivencia o no de los salarios percibidos. Al igual que en el Pleno, no trato de esquivar un debate de alcance tan general (con la ventaja de dar a conocer el criterio de este Tribunal), pero considero que debíamos haber atendido más a los concretos datos del caso, a su materia y alcance; entre otras cosas, porque nos desenvolvemos en el marco de un recurso extraordinario en el que la congruencia procesal ha de preservarse especialmente. </div>
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<br /></div>
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En concordancia con ello, expongo seguidamente las consideraciones jurídicas en que se basa mi discrepancia, con la mayor claridad y concisión de que he sido capaz. </div>
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<br /></div>
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ANTECEDENTES DE HECHO </div>
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<br /></div>
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Por remisión, se asumen los antecedentes de hecho que recoge la sentencia objetada. </div>
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FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERA.- Los términos del debate. </div>
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<br /></div>
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Tanto los antecedentes de hecho cuanto los Fundamentos de la presente sentencia propician la obtención de una cabal idea sobre el tenor de lo discutido. Se aceptan expresamente las descripciones normativas y procesales que los Fundamentos Primero y Segundo de la sentencia contienen, así como la estimación del primer motivo del recurso (revisión fáctica). </div>
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<br /></div>
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Sin perjuicio de ello, ahora interesa recalcar algunos aspectos que ayudan a centrar el alcance y los términos de la pretensión ejercitada ante la Sala Balear. </div>
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A) La pretensión ejercitada. </div>
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<br /></div>
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Estamos ante un supuesto en que a) La vigencia de convenio colectivo de empresa ha finalizado. b) Ha mediado denuncia. c) Ha transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 86.3 ET . d) No existe convenio de ámbito superior. e) A partir del día siguiente al de finalización de la vigencia del convenio, la empresa aplica las retribuciones propias del SMI. </div>
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<br /></div>
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Sobre esos sencillos hechos, el sindicato USO presenta una demanda de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La demanda no pide que se aplique el convenio colectivo en cuestión, cuya pérdida de vigencia presupone. Reclama porque la empresa ha privado a sus empleados, sin previa tramitación de procedimiento alguno, de unas condiciones que son inherentes a sus contratos de trabajo. Lejos de interesar la aplicación del convenio colectivo y denunciar su incumplimiento, se ataca la decisión patronal de alterar de unas condiciones de carácter contractual. </div>
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<br /></div>
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Los demandantes no reclaman la aplicación de un convenio de ámbito superior, ni se menciona precepto alguno en que se base, en concreto, la petición; de hecho, los Fundamentos de Derecho aluden, de forma genérica, a cuatro normas de cabecera (Estatuto de los Trabajadores, Ley de la Jurisdicción Social, Convenio colectivo del sector y Ley General de la Seguridad Social), de las cuales hay una inexistente (convenio sectorial), otra instrumental (LRJS) y una tercera ajena al debate (LGSS). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Mayor precisión ofrece el suplico de la demanda, pues: a) Identifica la pretensión como "reclamación de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo"; b) pide que se declare nula la decisión empresarial; c) interesa la reposición, a los trabajadores, de las condiciones " que se pactaron en sus contratos de trabajo y pasan a formar parte del acervo patrimonial del trabajador durante su relación laboral con la empresa". </div>
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<br /></div>
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B) La sentencia de instancia. </div>
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<br /></div>
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La sentencia dictada por la Sala del TSJ de las Islas Baleares estima la demanda y ordena la reposición de "las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado convenio colectivo". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Su fundamentación jurídica invoca y aplica la doctrina de una sentencia dictada por la Sala homónima del País Vasco donde se postula la aplicación transitoria del convenio colectivo que ha perdido vigencia. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
C) La presente sentencia. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La resolución de la que discrepo, de manera comprensible, comienza entroncando con el enfoque asumido en la de instancia. El segundo párrafo del FJ Primero de nuestra sentencia explica que " la cuestión a resolver se centra en determinar si el Convenio colectivo ....continúa en ultraactividad ....". Ya se ha visto que ese no es el planteamiento del conflicto colectivo; la demanda parte de que la vigencia del convenio ha decaído y, por tanto, no continúa desplegando su fuerza. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el núcleo de la Fundamentación, nuestra sentencia abraza sin reservas la tesis de que hay " pérdida de vigencia del convenio en cuestión ", locución repetida y explicada en los párrafos finales (" Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia "), e incluso recordada en el Fallo ("Confirmamos la sentencia recurrida por las razones expuestas en la presente resolución"). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
D) El Voto Particular. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sobre tales premisas, no hay necesidad de reproducir los preceptos que inciden sobre la cuestión o los antecedentes, máxime cuando se comparte la estimación del primer motivo del recurso. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este VP comparte con la sentencia una importante coincidencia en el punto de partida (el convenio ha perdido su vigencia) y contempla con agrado el resultado (no rebajar retribuciones) pero discrepa radicalmente de los argumentos acogidos por los Fundamentos Jurídicos y entiende que ni la demanda ni la sentencia de instancia han dado argumentos válidos para llegar al resultado en cuestión. </div>
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<br /></div>
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Las bases a partir de las que debería haberse afrontado la resolución del recurso de la empresa son las siguientes: </div>
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El convenio del que dimanaban los salarios pretéritos ha perdido su vigencia y es inaplicable. </div>
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<br /></div>
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La solución al problema no puede estar predeterminada por el deseo de alcanzar determinado resultado o de evitar los inconvenientes de la respuesta jurídica que debamos otorgar. </div>
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<br /></div>
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Los derechos de una norma derogada o caducada ya no están incorporados a los contratos sobre los que se proyectaba. Procede examinar la pretensión a la vista de diversos prismas constitucionales o legales para determinar si cabe reducir el salario cuando el convenio pierde su vigencia. </div>
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<br /></div>
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SEGUNDO.- Pérdida de vigencia del convenio por transcurso del plazo de ultraactividad. </div>
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<br /></div>
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El primer paso relevante para resolver la cuestión que plantea la demanda (y el recurso de casación) consiste en precisar el lugar que corresponde a un convenio colectivo en el que concurren las circunstancias descritas en el apartado A) del anterior expositivo. A la vista de la DT 4a de la Ley 3/2012 y del art. 86.3 ET la respuesta debe ser firme: cuando transcurra el año de ultraactividad dejará de tener cualquier tipo de vigencia por así quererlo el legislador. </div>
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<br /></div>
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No lo entiende de ese modo la sentencia de instancia, pero lo cierto es que son muchos los argumentos (algunos acogidos por el recurso de casación) a partir de los cuales tal conclusión parece inesquivable. Es pertinente recordar alguno de ellos: </div>
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<br /></div>
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1) Pese a su origen contractual, el convenio es una verdadera norma que debe desplegar sus efectos durante el tiempo que indica, por así requerirlo la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). </div>
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<br /></div>
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2) Que exista una laguna o vacío como consecuencia de la desaparición de una norma no permite postular la continuidad transitoria de su vigencia pues lo procedente en tales casos puede ser la analogía ( art. 4.1 del Código Civil [CC ]) o el recurso a los Principios Generales del Derecho ( art. 1.4 CC ). </div>
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<br /></div>
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3) La pérdida de vigencia dispuesta por la Ley para los convenios que agotan su ultraactividad no va acompañada de distinciones o excepciones; ubilex non distinguet.... </div>
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<br /></div>
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4) Los antecedentes históricos juegan en contra de la pervivencia del convenio. Frente al anterior art. 86.3 ET ("En defecto de pacto... se mantendrá en vigor el contenido normativo"), el vigente es drástico al indicar lo procedente en casos como el enjuiciado: " perderá, salvo pacto en contrario, vigencia ". </div>
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<br /></div>
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5) La Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, sin pretender concederle más valor que el auxiliar de la interpretación, abunda en esta conclusión: "Se introducen cambios respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo (...). Se pretende evitar una petrificación de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultractividad del convenio a un año". </div>
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<br /></div>
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6) El iterlegis (el debate parlamentario) y los actos posteriores del Gobierno que impulsó la redacción del art. 86.3 aplicable al caso (Programa Nacional de Reformas 2012) apuntalan esa idea de pérdida de vigencia. </div>
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<br /></div>
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7) El eventual acudimiento a las Disposiciones Transitorias 1 a y 4a del CC permite mantener la aplicación de normas derogadas para "las acciones y los derechos nacidos", pero ello no comporta que perviva la norma (el convenio) y que pueda generar nuevos derechos. </div>
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<br /></div>
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8) Pretender la aplicación de la Transitoria Segunda del CC ("los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma") podría salvar la validez de los acuerdos contractuales, pero no de una norma como es el convenio. </div>
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<br /></div>
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Conclusión de todo ello, por tanto, es que a partir del 8 de julio de 2013 dejó de estar en vigor el convenio colectivo de empresa y, por tanto, sus previsiones en materia retributiva. Esta importantísima premisa choca con la base argumental sobre la cual construye su solución la sentencia de instancia (apoyada en otra del TSJ del País Vasco). </div>
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<br /></div>
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El convenio ha dejado de existir, con todas las consecuencias que ello comporta desde el punto de vista de las fuentes de derechos y obligaciones, fiscalización de cumplimiento, invocación a efectos procesales, existencia de una unidad de negociación colectiva viva, imposición del contenido del convenio a nuevas contrataciones, imposibilidad de que opere en los casos en que la Ley se remite a lo que establezca un convenio, etc. </div>
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<br /></div>
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Cuando la sentencia de la que discrepo repasa las tesis "conservacionistas" da a entender que sus partidarios comparten la idea de que el convenio ha perdido su vigencia. Quizá por ello no presta apenas atención a esta premisa y la abraza sin especial argumentación. </div>
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<br /></div>
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Pero lo cierto es que una parte de la doctrina (la sentencia recurrida y la del País Vasco) ha entendido que la evitación de vacíos reguladores, como el de nuestro caso, debía resolverse manteniendo la aplicación transitoria del convenio colectivo en ultraactividad. </div>
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<br /></div>
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Para que el primer paso de este VP quede justificado, dadas las muy relevantes consecuencias prácticas que de ello se siguen, ha parecido necesario exponer las razones que lo respaldan. </div>
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<br /></div>
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TERCERO.- Dos precisiones metodológicas. </div>
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<br /></div>
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Como ha quedado expuesto, el Convenio de ATESE dejó de aplicarse con efectos del último día en que la empresa abona los salarios conforme a lo en él previsto. </div>
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<br /></div>
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La empresa entiende que, a partir de ahí, puede abonar a sus empleados el SMI y en el recurso razona que ello no le reportará beneficio competitivo especial porque eso es lo usual en las empresas "del sector", en parte porque no existe un convenio de tal ámbito, pero introduce este dato fáctico sin haber interesado oportunamente la revisión de hechos. Por tanto, más allá de la decadencia del convenio que se vino aplicando, no hay razón alguna que podamos tener en cuenta para cimentar la minoración retributiva que se combate. </div>
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<br /></div>
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Esta advertencia respecto del recurso debe acompañarse de otras dos observaciones acerca del método para afrontar su resolución. </div>
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<br /></div>
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A) No cabe descartar la solución a un problema jurídico porque desagraden sus consecuencias. </div>
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<br /></div>
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La solución al problema que el conflicto colectivo plantea no puede estar predeterminada por el deseo de alcanzar cierto resultado o de evitar los inconvenientes de la respuesta jurídica que debamos otorgar. Si la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) abocan a resolver un problema de modo determinado, el intérprete no puede alterar su conclusión porque le desagraden las consecuencias de ella. No cabe construir unos argumentos ad casum para alcanzar la solución deseada a costa de prescindir del mandato de las propias leyes. </div>
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<br /></div>
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La regulación del art. 86.3 ET y preceptos concordantes acerca de qué sucede cuando un convenio finaliza la ultraactividad y no hay otro de ámbito superior suscita graves dudas interpretativas. La sentencia mayoritaria descarta que las previsiones del convenio colectivo expirado queden sin aplicación porque: 1o) "se producirían indeseables consecuencias"; 2o) el legislador se apoya en el convenio colectivo en temas muy relevantes; 3o) se podría producir una alteración sustancial del negocio jurídico. </div>
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<br /></div>
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El anterior razonamiento se antoja un tanto circular; las causas y los efectos se justifican recíprocamente y parecen apuntar hacia la petición de principio. Se acepta que el convenio ya no rige, pero a la vez se sostiene que ello genera efectos indeseables y que sin convenio el marco de relaciones laborales carece de algunos elementos imprescindibles. Acto seguido se opta por defender la continuidad material de las previsiones del convenio, pero bajo otro título jurídico. Esta posición, autodenominada como "conservacionista", entronca con el principio de autonomía de la voluntad y con "el carácter contractual de la fuente" de las obligaciones laborales, al margen de dónde emanen. </div>
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<br /></div>
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En nuestro criterio, si se piensa que el vacío dejado por el convenio colectivo es jurídicamente inaceptable puede entenderse que se sostenga la pervivencia del convenio cuya ultraactividad ha finalizado (como la sentencia de instancia); que se ataque la inconstitucionalidad de una regulación (la del art. 86.3 ET y concordantes) generadora de resultados inasumibles; en fin y sin ánimo exhaustivo, o que se acuda a la analogía para encontrar el convenio más afín con el desaparecido y así replicar la solución legal para cuando aparece uno de ámbito superior. </div>
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<br /></div>
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Sin embargo, las bases conceptuales sobre las que se asienta la tesis "conservacionista" mayoritaria nos parecen inasumibles. En el Fundamento Cuarto de este Voto se expondrá las razones de tal disidencia. </div>
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<br /></div>
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B) Inconvenientes de la tesis acogida. </div>
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<br /></div>
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La sentencia descarta las llamadas tesis "rupturistas" por las perniciosas e inaceptables consecuencias que comporta. Sin duda son variados los problemas e inconvenientes que surgen si se opta por una interpretación de ese corte. </div>
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<br /></div>
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Pero eso no significa que la solución adoptada por la sentencia de la que discrepamos carezca de contraindicaciones, como ella misma recoge en su tramo final. A título de ejemplo cabe evidenciar las siguientes: </div>
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<br /></div>
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¿Sirve el contrato para albergar la gradación de las faltas y sanciones que se remite legalmente al convenio colectivo ( art. 58.1 ET ? </div>
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<br /></div>
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¿Pasan a ser disponibles los derechos que eran indisponibles para el convenio ( art. 3.5 ET )? </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué sucede con todas las previsiones que respecto del contrato en prácticas puede contener un convenio colectivo ( art. 11.1 ET ), pero no un contrato de trabajo? </div>
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<br /></div>
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¿Sigue valiendo el sistema de informar a los trabajadores sobre existencia de vacantes para permitir cambios de tiempo completo a parcial o viceversa ( art. 12 ET )? ¿Y las previsiones sobre horas complementarias, que puede contener el convenio, pero no el contrato? </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué régimen aplicamos a las previsiones que tenía el convenio desaparecido y que resultan menos favorables que las supletorias de la norma heterónoma (por ejemplo, en materia de periodo de prueba, conforme al art. 14.1 ET )? </div>
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<br /></div>
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¿Quiénes no tienen un contrato en vigor al desaparecer el convenio pasan a tener derechos distintos? </div>
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<br /></div>
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¿Es posible sostener la validez de un sistema de clasificación profesional ajeno a los cauces colectivos que marca la Ley ( art. 22.1 ET )? </div>
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<br /></div>
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Sin necesidad de alargar más el listado de materias: no parece posible que se apoye en el contrato la virtualidad de temas donde la posibilidad de regular solo se reconoce al convenio colectivo (superar la duración máxima del periodo de prueba prevista en el ET; establecer las falta y sanciones de los trabajadores; etc.) o a los acuerdos colectivos (sistema de clasificación profesional). </div>
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<br /></div>
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Derivadamente: si las condiciones contractualizadas no pueden referirse al contenido íntegro del convenio acaba fragmentándose su regulación y apareciendo desequilibrios tan preocupantes como el que se quiere evitar. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cómo explicar que a partir de una norma ya inexistente se han generado derechos contractuales si toda nuestra jurisprudencia recoge el principio de que las condiciones más beneficiosas no pueden derivar de los convenios colectivos? ¿Cómo entender que el contenido del convenio privado de vigencia mantiene su virtualidad como pacto individual? ¿O es que la inserción (de cuanto contiene un convenio colectivo) en el contrato solo opera, justamente, cuando el convenio ya no existe? </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué sucederá con las condiciones contractualizadas cuando se aprueba un convenio posterior que las altera? ¿Habrá que acudir a su MSCT? ¿Es admisible esa pérdida de virtualidad para el nuevo convenio colectivo? </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si cualesquiera derechos y obligaciones que discurren entre la partes de una relación laboral se han incorporado al contrato y permanecen aunque desaparezca el instrumento normativo que los generó, ¿cómo explicar que la derogación de unas normas afecte a quienes trabajaban bajo su amparo? </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cómo explicar, por ejemplo, que convenios posteriores rebajen derechos de los anteriores y la jurisprudencia afecte, de manera indubitada a quienes resultan perjudicados? </div>
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<br /></div>
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No se trata de exagerar las consecuencias prácticas sino de poner de relieve que la solución acogida consigue un resultado encomiable desde el punto de vista de la Justicia material, pero comporta una "petrificación" de condiciones laborales selectiva e insegura; sacrifica conceptos y principios axiales; rebaja la relevancia que al convenio colectivo y a la ley corresponde en nuestro sistema de fuentes; paga un fuerte peaje conceptual; en fin, abdica del valor normativo de los convenios, fragmenta su contenido y confiere al pacto individual un inusitado valor. </div>
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<br /></div>
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Sin embargo, como queda expuesto, todos estos inconvenientes (enumerados a título ilustrativo) no impedirían abrazar la solución referida si entendiéramos que es la procedente en Derecho. Esta es la clave de la cuestión: que no se comparten las premisas fundamentales de la solución "conservacionista", en su versión contractualizadora. </div>
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<br /></div>
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CUARTO.- Discrepancia con las bases argumentales de la sentencia. </div>
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<br /></div>
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La sentencia expone detalladamente las razones de su decisión, de imprescindible lectura para contextualizar este Voto. Entendemos que su solución se fundamenta en cuatro grandes ideas o afirmaciones, ninguna de las cuales suscribimos. Veamos por qué. </div>
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<br /></div>
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Principio autonomista.- Se afirma que el principio autonomista reflejado en el artículo 1255 CC "rige plenamente en el ordenamiento jurídico-laboral". </div>
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<br /></div>
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No compartimos tal apreciación. En el Código Civil no aparece un precepto similar al artículo 3.5 ET pues las diferencias con el art. 6.2 CC son notables; tampoco hay en la legislación laboral posibilidades de excluir las leyes aplicables de modo tan amplio al que domina la ordenación de los contratos civiles. Que exista posibilidad de pactar individuamente el alcance de los respectivos derechos u obligaciones laborales ( art. 3.1.c ET ) no significa que las normas de ambos sectores del ordenamiento posean las mismas características o que el correspondiente contrato disfrute de márgenes de maniobra comparables. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El Derecho común de los contratos presupone la igualdad entre las partes, mientras que el ordenamiento laboral parte de su radical subordinación ( art. 1.1 ET ); de ahí que se proteja al trabajador frente a eventuales renuncias de sus derechos ( art. 3.5) o que los acuerdos individuales solo puedan actuar mejorando el tenor de los prescrito por normas heterónomas o convenios ( art. 3.1.c ET ). En realidad, el propio Derecho del Trabajo como rama autónoma del ordenamiento nació huyendo del dogma autorregulador del artículo 1255 CC y de las perniciosas consecuencias que su vigencia práctica comportaba para los más débiles. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En nuestros días el contrato de trabajo es una institución normada que desempeña un escaso papel regulador. Posee una funcionalidad generadora de derechos y obligaciones solo a título complementario, fundamentalmente para mejorar las previsiones normativas; ello, a salvo de casos especiales como los de altos cargos, artistas, deportistas profesionales o asimilados. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De ahí el modo en que la jurisprudencia se aproxima a la interpretación de las cláusulas contractuales (presuponiendo que el trabajador se adhiere a lo propuesto por empleador). De ahí la frecuente utilización de modelos documentales en los que se plasma un contenido tipo. De ahí la escasa repercusión práctica de que se desarrolle una actividad laboral sin pacto específico alguno, porque el contenido de derechos y obligaciones viene dado "desde fuera". </div>
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<br /></div>
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Desde luego, la fuerza de obligar de un convenio no puede venir del contrato. Haya remisiones o no del segundo al primero. Por descontado, lo mismo vale para cualquier otro tipo de norma. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En suma: el principio autonomista del art. 1255 CC no rige sino muy matizadamente en el ordenamiento laboral, que lo ha sometido a toda una reconversión. </div>
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<br /></div>
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Sede de la regulación de derechos y obligaciones.- Explicando la mezcla de fuentes normativas y obligacionales, se dice en la sentencia: "Para responder a la pregunta ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador? La respuesta es clara: en su contrato de trabajo". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La sentencia identifica acertadamente la dos funciones principales que cumple el contrato de trabajo (constitutiva y reguladora), pero al tiempo parece prescindir de la primera y pretender que su entramado todo de derechos y obligaciones dimana de la autonomía individual de la voluntad. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No compartimos la idea de que las condiciones laborales se regulan en el contrato y por el contrato. Que los derechos y obligaciones se integran en el negocio jurídico de referencia en modo alguno significa que el mismo sea su instrumento regulador. ¿El contrato regula el derecho de huelga? ¿El despido se regula en el contrato? ¿Es el contrato de trabajo quien regula el derecho a la salud laboral y a la prevención de riesgos laborales? </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los derechos y obligaciones están regulados por el cuadro de fuentes que contempla el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , mezclando, es verdad, fuentes normativas y fuentes obligacionales, fuentes del Derecho y fuentes de derechos, pero en modo alguno dando a entender que el contrato se erige en regulador único de los derechos y obligaciones. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En suma: los derechos y obligaciones del contrato de trabajo se regulan por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (incluyendo convenios colectivos, Leyes, reglamentos, etc.) así como por el propio pacto individual con los márgenes ya expuestos, amén de los usos o costumbres y de las concesiones empresariales. </div>
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<br /></div>
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El contrato de trabajo como regulador.- El papel nomofiláctico de las normas estatales y convencionales, dice la sentencia, " no nos debe llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1ET ". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aquí se cree algo diametralmente opuesto. Los derechos y obligaciones del contrato de trabajo se regulan por las leyes y convenios colectivos (lógicamente, con arreglo a los principios de jerarquía, modernidad, etc.); también por los propios acuerdos individuales, en la medida que jueguen dentro del campo acotado por las referidas fuentes legales o convencionales. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El concepto anfibológico de contrato de trabajo (negocio consensual, relación de tracto sucesivo; causa y efecto; acuerdo de voluntades y realidad material; documento escrito; etc.) quizá juegue una mala pasada y dificulte el entendimiento conceptual. Mas es lo cierto que la lectura del artículo 3.1 ET muestra que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, y también "por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo", además de los usos y costumbres. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Basta el propio tenor de la norma para objetar seriamente el aserto en que la sentencia basa su respuesta al segundo motivo del recurso empresarial. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuando un convenio colectivo obliga a que la empresa pague un complemento de subsidio por IT, ¿por qué es un "equívoco" entender que el derecho de los trabajadores se regula por la LGSS y el convenio colectivo? Que ese derecho enriquezca el entramado de contraprestaciones recíprocas no significa que la ratio obligandi radique en el contrato de trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Si así fuera, ¿carecería de sentido la jerarquía normativa, porque todos los derechos "se regulan por el contrato de trabajo"? ¿Supone ello abdicar de la fuerza normativa propia del convenio colectivo en nuestro Derecho? ¿El contrato es la fuente de las obligaciones y derechos porque sobre él se proyectan todos? Y si cada norma sigue siendo la fuente de tales derechos y obligaciones, ¿qué significa o añade esa contractualización? </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Del mismo modo que la publicación en el BOE (o periódicos equivalentes) de las normas (inclusive convenios) en modo alguno significa que compartan una misma jerarquía, la traslación de las previsiones de normas o reglamentos a una relación laboral dista mucho de que se contractualice. El contenido de un convenio no cobra vida independiente, convirtiéndose en contractual, cuando se convierte en realidad respecto de cada contrato de trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Desaparición del convenio y de su contenido.- Concluye la sentencia que " cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad ... estaban ya contractualizadas " y permanecen aunque "el convenio colectivo pierde su vigencia". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No compartimos ese aserto. Las previsiones de un convenio no abandonan la norma que las alberga para desplazarse a los contratos e independizarse de su generador. Si así fuera no se comprende que cupiera la inaplicación del propio convenio ("descuelgue") por la vía del art. 82.3 ET ; si así fuera podría pactarse individualmente la rebaja de los contenidos del convenio, en contra de lo dispuesto por el art. 3.1.c ET , porque un pacto individual puede alterar el contenido del contrato. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El legislador indica claramente que cabe acudir a la MSCT respecto de "condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos...." ( art. 41.2 ET ) mientras que la modificación de "condiciones en trabajo establecidas en los convenios colectivos" es inaccesible para el procedimiento de MSCT ( art. 41.6 ET ), todo ello señal inequívoca de que no resulta indiferente el origen de los correspondientes derechos. Los ejemplos podrían multiplicarse si acudimos a la Ley de Infracciones en el Orden Social, a la Ley General de Seguridad Social o a la mayoría de normas que contemplan el contenido del nexo laboral y atienden a su origen. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En nuestro criterio, la contractualización ab origine que postula la sentencia carece de recepción expresa o tácita en precepto alguno; sin embargo, a partir del artículo 3.1.c la jurisprudencia ha elaborado el principio de condición más beneficiosa para proteger los derechos que no poseen origen normativo. La traslación de esa protección a los contenidos contractuales albergados en normas carentes de vigencia corresponde a las disposiciones transitorias de las nuevas leyes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En suma: esa especie de transubstanciación que implica el pasar desde un envoltorio normativo a otro contractual se antoja ajena a nuestro sistema de relaciones laborales, donde los derechos y obligaciones inciden en el contrato de trabajo sin perder las características de su fuente. Que un mandato normativo se proyecte sobre determinado contrato de trabajo (en cuanto relación laboral) en modo alguno comporta que se haya contractualizado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Situación de los derechos regulados por el convenio que pierde su vigencia. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aparquemos las razones de la discrepancia y recapitulemos nuestro hilo argumental: 1o) El convenio colectivo de ATESE no está vigente. 2o) El contenido de las normas (convenios inclusive) no se contractualiza por el hecho de proyectarse sobre la relación laboral. 3o) No existe convenio de ámbito superior, se carece de pacto colectivo que ordene la situación y el legislador calla al respecto. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En esas condiciones, ¿cómo han de disciplinarse los derechos y obligaciones de las partes? Tal y como se ha apuntado, no existe una respuesta unívoca sino que debería examinarse cada concreta materia (el salario aplicable, en nuestro caso), a fin de determinar el alcance de los respectivos derechos cuando ha desaparecido la norma que albergaba alguno de ellos. De este modo, por ejemplo, las consecuencias pueden ser diversas en materia de sanciones para el trabajador, duración de los contratos para obra o servicio, clasificación profesional, derechos sindicales, diligencia exigible o retribuciones aplicables. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este casuismo no es nada deseable, pero resulta consecuencia inesquivable del descrito cuadro de premisas y del tenor del vigente Estatuto de los Trabajadores. Porque lo innegable es que ni el conviene despliega sus efectos, ni el contrato puede servir como instrumento para perpetuar su mantenimiento. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el caso de ATESE, el conflicto colectivo surge porque la empresa ha rebajado los salarios que venía abonando. La retribución es un elemento esencial del contrato de trabajo ( art. 1.1 ET ), que posee un nivel mínimo garantizado ( art. 27 ET ) y que la empresa considera que es el pertinente. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Lo espinoso del tema casa mal con la escueta fundamentación de los demandantes (más allá de la afirmación de que los niveles retributivos ya se han incorporado al contrato de cada trabajador), con la censurada fundamentación de la sentencia de instancia (basándose en la vigencia transitoria del convenio desaparecido, lo que descarta nuestra sentencia) o con la escasa construcción del recurso por parte de la empresa (convincente para descartar la virtualidad de lo que el convenio caducado prescribía, apenas insinuador de las razones para abonar el SMI). </div>
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<br /></div>
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Dicho de otro modo: que se rechace la pervivencia del convenio o su contractualización no comporta que la demanda hubiera debido fracasar, sino que deberían haberse expuesto las razones por las que se considera ilícita la conducta empresarial, ante lo cual ATESA podría haber cimentado la licitud de su conducta más allá de exponer la argumentación sobre decadencia del convenio, que nos parece acertada. </div>
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<br /></div>
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Puesto que el anterior debate no ha tenido lugar, tampoco posee mucho sentido exponer ahora con detalle los posibles cauces a cuyo través podría controlarse la validez de la conducta empresarial; bastará con mencionar alguno de ellos: </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) La dignidad del trabajador ( art. 10.1 CE ; art. 4.2.e ET ) puede violentarse si la empresa rebaja súbitamente las remuneraciones que le viene satisfaciendo. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) El enriquecimiento injusto o el abuso de derecho ( art. 7.2 CC ) son palancas argumentales hábiles para ser activadas a partir de datos concretos. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) La acreditación de las causas por las que fracasó la negociación del convenio de empresa puede ser hábil para aquilatar la existencia de comportamientos estratégicamente abusivos y contrarios a la buena fe que debe presidirla ( art. 89.1 ET ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) La analogía ( art. 4.1 CC ) o las costumbres profesionales (art. 3.1.d </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
ET) pueden utilizarse si se argumenta y acredita oportunamente, buscando la traslación de lo previsto en otras empresas o convenios. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
e) La irregresividad retributiva, con base en normas comunitarias o internacionales sobre equiparación en el progreso podría apuntalar la idea de que el empleador no es libre para rebajar cualquier nivel salarial al mínimo interprofesional por más que ni valga el convenio, ni haya contractualización. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
f) Incluso, según las circunstancias, puede entenderse que el descenso importante del nivel retributivo coloca en situación desesperada a los trabajadores e incita a una negociación colectiva sin las premisas de libertad y serenidad que su respeto ( art. 37.1 CE ). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEXTO.- Resolución del caso. </div>
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<br /></div>
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Los párrafos precedentes quieren trasladar la idea de que podría ser jurídicamente reprochable la minoración del salario que se venía pagando a partir de unas líneas argumentales diversas a las desplegadas hasta ahora por los trabajadores. </div>
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<br /></div>
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Lo cierto es que, en nuestro criterio, no se ha aportado un argumento hábil para descartar que la conducta empresarial (abonar el SMI) sea ajustada a Derecho. De este modo se precipita una consecuencia permitida por el ordenamiento y percibida como injusta por los trabajadores, pero que no compete remediar al intérprete del Derecho. Por supuesto, cabe que los trabajadores acudan a medidas de presión o de huelga ( art. 28 CE ), que se inste la negociación de un nuevo convenio ( art. 89.1 ET ), etc. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta solución respecto del salario no es trasladable a otras muchas materias, en las que la desaparición del convenio ni afecta a un elemento esencial de la relación laboral, ni compromete los mismos valores constitucionales. Que ciertas previsiones del convenio dejen de tener vigor incluso puede ser conveniente para los trabajadores, del mismo modo que ATESA, en lugar de abonar el SMI, podría haber generado una condición más beneficiosa (ahora sí) en caso de haber seguido abonando las retribuciones precedentes de modo voluntario. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pero, como queda dicho, nada de todo esto aparece en el debate del procedimiento culminado por esta sentencia. Por todo ello, el recurso de la empresa debiera haberse admitido y, de conformidad al art. 202.3 LRJS , desestimada la demanda pues -dentro de los términos en que aparece planteado el debate- no se han aportado los argumentos necesarios para que consideremos antijurídica la conducta de la empresa, al margen de la valoración que desde otros puntos de vista pueda merecernos. </div>
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<br /></div>
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Madrid, 22 de diciembre de 2014 </div>
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<br /></div>
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<b>VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Da María Milagros Calvo Ibarlucea DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 260.2 DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EL 22 DE DICIEMBRE DE 2014 EN EL RECURSO DE CASACION No 264/2014. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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Ciertamente la regulación legal plantea un problema de difícil solución pues como apunta la sentencia una de las mas llamativas consecuencias es la de reducir a unas mínimas condiciones, los mínimos legales, a todas las funciones y categorías. El modo en que se cierra el artículo 86.3 del E.T . reproducido en el tercero de los fundamentos de Derecho revela una ausencia total de previsión de las radicales consecuencias que se siguen a su aplicación, contando con su tenor literal, de la que es exponente la situación que da origen a la demanda. No podemos sin embargo compartir la fórmula adoptada en la sentencia para conjurar tales efectos, aduciendo el papel nomofiláctico de las normas estatales y convencionales porque ese papel está sujeto a la vigencia de ambas. Ni la norma estatal derogada va a seguir configurando las cláusulas de un contrato ni tampoco puede ocurrir con las del Convenio Colectivo. </div>
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<br /></div>
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Hay que partir de un aspecto característico de la relación laboral y es cuan poco integra el contrato de trabajo la autonomía de la voluntad y en que medida mayoritaria se nutre del Convenio Colectivo. Cuando este desaparece, el contrato entre empresa y trabajador queda desguarnecido, de cuanto integra el núcleo y el complejo del clausulado. Tal vez una medida menos traumática habría sido la de prever la congelación de las condiciones que regían al término de la vigencia, pero no ha sido así de las consecuencias habría previsto al menos una congelación de las condiciones convencionales pero no ha sido así con lo que se vuelve al punto de partida. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una ley derogada no puede regir una relación jurídica y un convenio colectivo superado el límite de su vigencia tampoco. Teniendo en cuenta que el único soporte que se le permite al contrato a partir de ese momento es el de la ley y la distancia cualitativa entre sus previsiones y las condiciones últimamente disfrutadas en virtud del convenio. Sin embargo tampoco esa figura resuelve la cuestión que se suscita pues nos devuelve o bien a un terrero inexistente, el de la condición más beneficiosa o al de una proporcionalidad anterior que, jurídicamente, ha sido borrada de la realidad por haberlo sido de la legalidad quepa garantizar su supervivencia como conjunto de condiciones degradado a extraestatutario pues allí donde falta la imposición normativa, debe existir el consentimiento y éste se halla ausente del lado empresarial. </div>
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<br /></div>
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De todo lo anterior se desprende que no existe en la norma ningún elemento que por vía de interpretación teleológica o con amparo en la analogía permitía acceder a una solución como la que adopta la sentencia por lo que el recurso interpuesto debía haber sido estimado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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Resta determinar si la empresa puede seguir exigiendo a sus trabajadores las mismas funciones que venían desempeñando a todos los niveles, una vez que previsiblemente va a aumentar su jornada en cómputo anual, a reducir muy posiblemente vacaciones y días de descanso, a cambio también de perder una parte de su facultad sancionadora al tener que limitarse al artículo 54 del E.T ., las mismas funciones. La primera figura tener in mente es la del enriquecimiento injusto a la vista de la desproporción instalada en la relación empresa-trabajador. Solo reduciendo a todo su personal a la condición del peonaje, cualquiera que fuera de su categoría habría una aproximación al nuevo régimen salarial. </div>
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<br /></div>
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Madrid, a 22 de diciembre de 2014. </div>
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Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
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<br />Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-45700977620750819232014-12-22T15:31:00.002+01:002014-12-22T15:31:32.686+01:00RD 16/2014 Prestación por desempleo para desempleados de larga duración. Requisitos.<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Prestación por desempleo para desempleados de larga duración </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Objeto: </b>prestación para desempleados de larga duración que han agotado su protección por desempleo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Beneficiarios: </b><u>desempleados</u> de larga duración.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Requisitos:</b> para tener derecho a la referida prestación, será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos en la fecha de presentación de la solicitud;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Haber transcurrido al menos <b>seis meses desde el agotamiento</b> de alguna de las siguientes ayudas o prestaciones, siempre que el agotamiento de las mismas no proceda de sanción o baja en el derecho por causa imputable al beneficiario: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-la Renta Activa de Inserción (Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre), </div>
<div style="text-align: justify;">
-el Programa Temporal de Protección e Inserción (Real Decreto-ley 10/2009, de 13 de agosto), </div>
<div style="text-align: justify;">
-el Programa de Recualificación Profesional de las Personas que Agoten su Protección por </div>
<div style="text-align: justify;">
Desempleo (Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Estar <b>inscrito como demandante de empleo</b> <b>a fecha 1 de diciembre de 2014</b>. Este requisito se entenderá cumplido en los supuestos en que el trabajador, aún no estando inscrito como demandante de empleo en dicha fecha, tenga interrumpida la inscripción debido a la realización de un trabajo por cuenta ajena, siempre que la duración del contrato haya sido por tiempo inferior a 90 días. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) Haber permanecido <b>inscrito</b> como demandante de empleo <b>durante 360 días en los dieciocho meses inmediatamente anteriores</b> a la fecha de la solicitud de incorporación al programa. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) <b>Carecer del derecho a la protección</b> contributiva o asistencial por desempleo, o a la renta activa de inserción. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
e) Haber <b>cesado involuntariamente en un trabajo por cuenta ajena</b> previamente al agotamiento del último derecho de los contemplados en la letra a) anterior. Además, si se hubiera trabajado tras el agotamiento de dicho derecho, haber cesado de forma involuntaria en el último trabajo realizado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
f) <b>Carecer de rentas</b>, de cualquier naturaleza, <b>superiores en cómputo mensual al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional</b>, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, y acreditar responsabilidades familiares. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
g) <b>En el caso de que</b> tras el agotamiento de alguna de las prestaciones o ayudas incluidas en el apartado a) <b>se hubiese percibido cualquier tipo de rentas</b> mínimas, salarios sociales o ayudas análogas de asistencia social concedidas por cualquier Administración Pública, <b>deberán haber transcurrido como mínimo 6 meses desde la finalización de la percepción de estas renta</b>s antes de la solicitud de este programa. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
h) <b>Cumplir con las siguientes obligaciones</b> de activación;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Suscribir en el momento de la solicitud un compromiso de actividad,</div>
<div style="text-align: justify;">
*Aceptar la colocación adecuada que les sea ofrecida por los Servicios Públicos de Empleo o por las agencias de colocación,</div>
<div style="text-align: justify;">
*Renovar la demanda de empleo en la forma y fechas en que se determine en el documento de renovación de la demanda y comparecer, cuando hayan sido previamente requeridos, ante el Servicio Público de Empleo Estatal,</div>
<div style="text-align: justify;">
*Comunicar las variaciones de renta, patrimonio o de la unidad familiar,</div>
<div style="text-align: justify;">
*Reintegrar las ayudas indebidamente percibidas,</div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
*Facilitar en el plazo de cinco días, el correspondiente justificante de haber comparecido en el lugar y fecha indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas,</div>
<div>
*Acreditar durante la vigencia del programa y cuando les sea requerido, la búsqueda activa de empleo,</div>
<div>
*Proporcionar la documentación e información necesaria para la inclusión en el programa y comunicar el domicilio y, en su caso, el cambio del domicilio, facilitado a efectos de notificaciones, en el momento en que este se produzca,</div>
<div>
*Autorizar que los Servicios Públicos de Empleo comuniquen la condición de beneficiario del programa y de la ayuda económica a las agencias de colocación,</div>
<div>
*Informar a las empresas de su condición de solicitante o beneficiario del programa cuando realicen actuaciones de búsqueda activa de empleo o cuando celebren con estas contratos de trabajo. <img src="file:///page6image34112" /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
*Acreditar que durante el plazo de un mes a partir de la presentación de la solicitud han realizado, al menos, tres acciones de búsqueda activa de empleo </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Qué se consideran búsquedas activas de empleo (BAE)?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1.Trabajo por cuenta propia o ajena. </div>
<div style="text-align: justify;">
2.Envío o presentación de currículos en, al menos, tres empresas distintas. </div>
<div style="text-align: justify;">
3.Realización de, al menos, una entrevista de trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
4.Inscripción en, al menos, una agencia de colocación. </div>
<div style="text-align: justify;">
5.Inscripción como solicitante de empleo en, al menos, dos portales de empleo públicos o privados.</div>
<div style="text-align: justify;">
6.Presentación, al menos, a una oferta de trabajo gestionada por los Servicios Públicos de Empleo.</div>
<div style="text-align: justify;">
7.Cualesquiera otras ofertadas por los Servicios Públicos de Empleo y específicamente acciones formativas o acciones de información y actuaciones dirigidas al autoempleo y emprendimiento. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*Participar en las acciones de mejora de la empleabilidad y búsqueda activa de empleo, previstas en el itinerario individual y personalizado de empleo que, con carácter previo al inicio del programa, les haya sido asignado por los Servicios Públicos de Empleo. Este itinerario se asignará en el plazo de un mes desde la solicitud.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Qué ocurre si el SEPE no hubiera realizado el itinerario citado en el plazo de 1 mes?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Este itinerario deberá realizarse necesariamente antes del transcurso de los tres meses de plazo que tiene el Servicio Público de Empleo Estatal para resolver la solicitud.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
<b>Ayuda económica: </b>será igual al 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en cada momento</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<b>Duración máxima: </b>La duración máxima de la ayuda económica será de <b>seis meses</b></div>
<div>
<br /></div>
<div>
<b>Efectos económicos de la ayuda: </b>se producirán desde el día siguiente al transcurso del plazo de un mes a contar desde el día de la presentación de la solicitud de incorporación al programa, </div>
<div>
<br /></div>
<div>
<b>Forma de pago:</b> pago periódico que se realizará por el SEPE dentro del mes siguiente al que corresponda el devengo. </div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Plazo de solicitud:</b> las personas desempleadas deberán presentar la solicitud de incorporación al programa <b>entre el 15 de enero de 2015 y el 15 de abril de 2016.</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Lugar de presentación: </b>en la oficina de prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal que corresponda a la persona desempleada cumplimentando el modelo que se determine junto con la documentación acreditativa de que se reúnen los requisitos mencionados. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Procedimiento:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
1.- Presentación de la solicitud junto con la documentación acreditativa,</div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Comprobación por el SEPE de que se cumplen los requisitos,</div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Solicitud de acreditación al solicitante; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-de la realización de las acciones BAE, </div>
<div style="text-align: justify;">
-itinerario individual y personalizado de empleo, </div>
<div style="text-align: justify;">
-asignación de tutor individual.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4.- Acreditados éstos aspectos, el SEPE dictará resolución reconociendo la incorporación del trabajador al programa, lo que implicará su derecho a la percepción de la ayuda económica y la posibilidad, en su caso, de compatibilizarla con el trabajo en los términos previstos. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Plazo máximo para dictar resolución:</b> El Servicio Público de Empleo Estatal resolverá la solicitud <u>en el plazo máximo de los tres <img src="file:///page7image34416" />meses</u> siguientes a la fecha en que esta se hubiera presentado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>¿</u>Qué ocurre si una vez transcurrido el plazo de 3 meses, el SEPE no me notifica nada?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se entenderá que la solicitud <u>ha sido desestimada</u> por silencio administrativo. No obstante, podrá interponerse reclamación previa a la vía jurisdiccional social en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Motivos de pérdida definitiva de la percepción de la prestación:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) <u>Incumplimiento</u> de las obligaciones derivadas del <u>compromiso de actividad</u> y que se concretan en el itinerario individual y personalizado de empleo, salvo causa justificada. </div>
<div style="text-align: justify;">
b) <u>No comparecer, previo requerimiento</u>, ante el Servicio Público de Empleo Estatal o ante los servicios públicos de empleo, <u>no renovar la demanda de empleo</u> en la forma y fechas que se determinen en el documento de renovación de la demanda o <u>no devolver en plazo</u> a los Servicios Públicos de Empleo <u>el correspondiente justificante de haber comparecido</u> en el lugar y fecha indicados <u>para cubrir las ofertas de empleo facilitadas</u> por dichos servicios o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos, salvo causa justificada.</div>
<div style="text-align: justify;">
c) <u>No acreditar búsqueda activa de empleo</u>, cuando sea requerido por los Servicios Públicos de Empleo.</div>
<div style="text-align: justify;">
d) <u>Rechazar una oferta</u> de colocación <u>adecuada</u> que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos.</div>
<div style="text-align: justify;">
e) <u>Rechazar la participación en programas de empleo</u>, acciones de <u>promoción</u>, <u>formación</u> o reconversión profesional, que determinen los servicios públicos de empleo o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos. </div>
<div style="text-align: justify;">
f) Causar <u>baja voluntaria en el trabajo al que se acceda durante el programa</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
g) <u>Trabajar por cuenta ajena a tiempo completo o parcial, por un periodo de tiempo igual o superior a 90 días</u>, <u>cuando la empresa no proceda a descontar del salario que legal o convencionalmente corresponda al trabajador la ayuda económica que este perciba</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
h) <u>Trabajar por cuenta propia por un período superior a 180 días</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
i) <u>Acceder a una prestación</u> por desempleo, subsidio por desempleo o renta agraria, u obtener otras pensiones, prestaciones o ayudas sociales. </div>
<div style="text-align: justify;">
j) <u>Dejar de reunir </u>el requisito de <u>carencia de rentas o de responsabilidades familiares</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
k) <u>El traslado al extranjero</u>, salvo que corresponda a actuaciones contempladas en el itinerario individual y personalizado de empleo y haya sido autorizado por el tutor asignado en el Programa. </div>
<div style="text-align: justify;">
l) La <u>renuncia voluntaria al programa</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
m) <u>Obtener o mantener indebidamente la percepción de la ayuda económica</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Motivos de la suspensión temporal en la percepción de la prestación:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) El trabajo por cuenta ajena a tiempo completo o parcial por un periodo inferior a 90 días, cuando la empresa no proceda a descontar del salario que legal o convencionalmente corresponda al trabajador la ayuda económica que este perciba, conforme a lo previsto en el artículo 8. </div>
<div style="text-align: justify;">
b) Trabajar por cuenta propia por un periodo inferior a 180 días. </div>
<div style="text-align: justify;">
c) La pérdida del requisito de rentas o responsabilidades familiares por un periodo inferior a 180 días. <img src="file:///page8image33920" /> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Podré solicitar la reactivación de la prestación en supuestos de suspensión de la misma?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí. Producida la baja temporal en el programa por las causas previstas, se podrá reconocer el derecho a la reincorporación al mismo siempre que:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
*se solicite dentro del plazo de solicitud,</div>
<div style="text-align: justify;">
*se acredite que no se tiene derecho a la percepción a prestaciones y de que se carece de rentas,</div>
<div style="text-align: justify;">
*haber cesado en el trabajo por cuenta ajena acreditando situación legal de desempleo. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La reincorporación exigirá la previa inscripción como demandante de empleo y reactivación del compromiso de actividad. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El período de tiempo durante el que el trabajador se encuentre en situación de baja temporal en el programa, sin percibir la ayuda económica, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 de este artículo, no se computará a efectos del período de duración de la ayuda. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Cuando y cómo se procede con la suspensión temporal de la prestación?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Desde que el SEPE disponga de información sobre el incumplimiento de alguna de las obligaciones o desde que se detecten irregularidades en la ejecución del programa. Como consecuencia de ello, se cursará una baja cautelar en el programa y se dará audiencia al interesado para que, en el plazo de 15 días, formule por escrito las alegaciones que considere oportuno. Transcurrido dicho plazo se adoptará, en los 15 días siguientes, la resolución que corresponda. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Contra la resolución que dicte el Servicio Público de Empleo Estatal podrá interponerse reclamación previa a la vía jurisdiccional social. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Qué ocurre si he percibido indebidamente ésta prestación?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Vendré obligado a reintegrar su importe. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Compatibilidades de la ayuda: </b>la percepción de la prestación será compatible con:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) <u>ayudas</u> de cualquier naturaleza que se pudieran obtener <u>por la asistencia a acciones de formación</u> profesional para el empleo. </div>
<div style="text-align: justify;">
b) <u>El trabajo</u> por cuenta ajena, a tiempo completo o parcial y de duración indefinida o temporal, <u>hasta un máximo de cinco meses</u>, siempre que el mismo se desarrolle en empresas o entidades que no formen parte del sector público. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En éste caso, el trabajador mantendrá la percepción de la ayuda económica durante la vigencia del contrato por el tiempo que le reste por percibir aquella hasta un máximo de cinco meses. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Durante este tiempo, <u>el empresario descontará la cuantía de la ayuda económica</u> <u>del importe del salario que corresponda percibir al trabajador</u> legal o convencionalmente el supuesto de contratación a tiempo parcial, la cuantía de la ayuda económica a descontar del importe del salario será proporcional al tiempo efectivamente trabajado. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para la aplicación de la compatibilidad, <u>el trabajador deberá presentar ante la empresa un documento acreditativo del periodo y cuantía de la ayuda económica</u> reconocida, siendo válida a estos efectos la resolución adoptada por el Servicio Público de Empleo Estatal reconociendo la admisión al programa y el pago de la ayuda. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Puedo aplicar en la contratación bonificaciones a la Seguridad social existentes si contrato a un trabajador con ésta ayuda económica?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí. A esta contratación, <u>le serán de aplicación las bonificaciones o reducciones en las cuotas a la Seguridad Social que correspondan </u>según la regulación vigente siempre que el contrato celebrado cumpla los requisitos establecidos en cada caso. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Cuál será la cuantía máxima a descontar del importe del salario?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La cuantía de la ayuda económica a descontar del importe del salario, en concurrencia con medidas de apoyo público distintas de las citadas bonificaciones o reducciones en las cuotas a la Seguridad Social, <u>no podrá superar el 80 % del coste salarial anual correspondiente al contrato</u> que se hubiera formalizado, <u>sin incluir las cuotas a la Seguridad Social</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Qué ocurre si me extinguen el contrato antes de finalizar el programa?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>En el caso de extinción del contrato antes de finalizar la participación del beneficiario en el programa</u>, y siempre que no se reúnan los requisitos de acceso a una prestación contributiva o subsidio por desempleo, <u>el trabajador deberá comunicar la citada extinción del contrato a la oficina de prestaciones del Servicio Público de Empleo Estatal dentro de los quince días siguientes a la misma, y reactivar el compromiso de actividad</u> para mantener la participación en el programa y la percepción por el tiempo que reste de la ayuda económica de acompañamiento. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Incompatibilidades de la ayuda: </b>la percepción será incompatible con:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) La obtención de rentas de cualquier naturaleza que hagan superar los límites establecidos,</div>
<div style="text-align: justify;">
b) La percepción de prestaciones o subsidios por desempleo, o de la renta agraria, </div>
<div style="text-align: justify;">
c) La percepción de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social que sean incompatibles con el trabajo. </div>
<div style="text-align: justify;">
d) La realización simultánea de trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena, a tiempo completo o parcial, superando los plazos máximos mencionados,</div>
<div style="text-align: justify;">
e) La percepción de cualquier tipo de rentas mínimas, salarios sociales o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Administraciones Publicas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Es compatible ésta ayuda si en el momento de la solicitud estoy trabajando a tiempo parcial?</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No. A efectos del acceso al programa no se considerará desempleado a quien en la fecha de solicitud de incorporación al mismo se encuentre trabajando por cuenta ajena a tiempo parcial. </div>
<br />
<br />
Os facilito el link por si fuera de vuestro interés: <a href="http://www.boe.es/boe/dias/2014/12/20/pdfs/BOE-A-2014-13249.pdf" target="_blank">http://www.boe.es/boe/dias/2014/12/20/pdfs/BOE-A-2014-13249.pdf</a><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a><br />
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Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com1tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-57926794440944345162014-12-02T10:15:00.000+01:002014-12-02T10:15:20.178+01:00La ejecutabilidad de las Sentencias de despido colectivo. Auto ejecución provisional de COCA COLA. Alegaciones de las partes y respuestas de la Sala.<br />
<b>Auto de ejecución provisional de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2014</b><br />
<b><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<b>-COCA COLA IBERIAN PARTNERS, S.A./AUTO DE EJECUCION PROVISIONAL</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<span style="text-align: justify;">Os adjunto enlace de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés </span><a href="http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7213027&links=despidos%20colectivos&optimize=20141125&publicinterface=true" style="text-align: justify;" target="_blank">http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7213027&links=despidos%20colectivos&optimize=20141125&publicinterface=true</a><br />
<br style="text-align: justify;" />
<span style="text-align: justify;">Órgano: Audiencia Nacional</span><br />
<span style="text-align: justify;">Sede: Madrid</span><br />
<span style="text-align: justify;">Fecha de Resolución: 20/11/2014</span><br />
<span style="text-align: justify;">Recurso: 13/2014</span><br />
<br style="text-align: justify;" />
<span style="text-align: justify;">Jurisdicción: Social</span><br />
<span style="text-align: justify;">Ponente: Ricardo Bodas Martín</span><br />
<span style="text-align: justify;">Procedimiento: Despido Colectivo</span><br />
<span style="text-align: justify;">Tipo de Resolución: Auto de ejecución provisional</span><br />
<span style="text-align: justify;"><br /></span>
<span style="text-align: justify;"><br /></span>
<span style="text-align: justify;"><span style="text-align: start;">Procedo a facilitaros los distintos motivos de oposición formulados las partes y las respuestas ofrecidas por la Sala de lo social de la Audiencia Nacional.</span></span><br />
<span style="text-align: justify;"><span style="text-align: start;"><br /></span></span>
<span style="text-align: justify;"><br /></span>
<br />
<span style="text-align: justify;"><b>1.-Imposibilidad de ejecución de la sentencia de despido alegada por la representación de la empresa</b></span><br />
<span style="text-align: justify;"><b><br /></b></span>
<span style="text-align: justify;"><b><br /></b></span>
<br />
<div style="text-align: justify;">
La representación procesal de las empresas ha alegado que el articulo 124.11 de la Ley de la Jurisdicción Social, en su dicción literal, nos dice que para el caso del despido colectivo nulo, la sentencia se limita a "declarar el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo" y por tanto la Ley solamente contempla una declaración judicial y no un pronunciamiento de condena que imponga a la parte una obligación de dar, hacer o no hacer, por lo que no seria ejecutable.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
P<u>ara que la ejecución provisional fuese posible es preciso que la sentencia, si fuese firme, pudiese ser objeto de ejecución definitiva</u>, puesto que no cabe pensar en la ejecución provisional de una sentencia si ésta, adquirida firmeza, no fuese susceptible de ejecución definitiva. Pues bien, ese obstáculo a la ejecución provisional no existe, puesto que la sentencia sobre la que versa este procedimiento, dictada en procedimiento de despido colectivo, es, como a continuación veremos, susceptible de ejecución definitiva</div>
<div>
<br />
<br /></div>
<b style="text-align: justify;">¿Puede ejecutarse definitivamente una sentencia de Despido colectivo?</b><br />
<b style="text-align: justify;"><br /></b>
<b style="text-align: justify;"><br /></b>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<div class="page" title="Page 35">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
Sí. Atendiendo a la dicción completa de los apartados 2 y 3 del articulo 123 de la Ley de la Jurisdicción Social. El número 2 de dicho articulo establece:<i>"2. <u>Cuando se declare</u> improcedente o </i><u>nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario,</u><i> sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso". </i><br />
<br />
Esta norma a su vez conduce al articulo 113, relativa al despido disciplinario, que dispone: <i>"<u>Si el despido fuera declarado nulo </u>se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. <u>La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el articulo 297</u>, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador". </i><br />
<br />
Se aprecia con ello que <u>tras la reforma operada con la Ley 3/2012 las sentencias que se dicten declarando la nulidad del despido colectivo tienen</u> los<u> efectos condenatorios</u> previstos en la norma que se acaba de indicar, <u>asimilándose</u> expresamente, por este juego de remisiones, <u>a las sentencias dictadas en los litigios de despido individuales en los que el despido sea declarado nulo</u>. <br />
<br />
Si, pese a ello, cupiera todavía alguna duda sobre la posibilidad de ejecución definitiva de las sentencias firmes que declaren la nulidad del despido colectivo, ha de añadirse que por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, se modificó el articulo 247.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, que inicialmente no contemplaba la ejecución de las sentencias de despido colectivo, para incluir dentro de las previsiones del citado articulo 247 la ejecución de las sentencias de despido colectivo "en los que la decisión empresarial colectiva haya sido declarada nula". <br />
<br />
En este sentido ha de destacarse que <u>las dos resoluciones de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que han citado en la comparecencia las empresas ejecutadas</u> y en las que basan su oposición a la ejecución provisional se refieren a supuestos de hecho distintos, que convierte su doctrina en inaplicable a este caso. En concreto: <u>el auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 </u>(recurso de queja 8/2013 ) <u>y</u> lo mismo ocurre con l<u>a sentencia de la Sala Cuarta de 28 de enero de 2014</u> (casación 16/2013 ), por cuanto aquellas resoluciones no constituyen referentes válidos para resolver este supuesto, dado que, aquí si estamos ante una sentencia de condena, susceptible de ejecución definitiva, lo que no ocurría en esos otros casos dado que <u>eran anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2012</u></div>
<div class="column">
<u><br /></u>
<u><br /></u></div>
</div>
</div>
<div class="page" title="Page 36">
<div class="layoutArea">
<b>¿Es posible la ejecución provisional de las sentencias de despido colectivo para el caso de que la sentencia recaída en la instancia no sea firme todavía, por haber sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo?</b><br />
<b><br /></b>
<br />
Sí. <u>Es criterio de la Sala de lo social de la AN de que esas sentencias son susceptibles de ejecución provisional</u>, como ya se anticipó en la sentencia de 12 de junio de 2014 al fundamentar la exigencia de consignación o aval del importe de la condena como requisito para la tramitación del recurso de casación. <br />
<br />
Históricamente <u>la ley procesal laboral,</u> con el objetivo de impedir que la tramitación de los procesos y en concreto el acceso al recurso, hicieran ineficaz el derecho dicho en instancia, <u>ha venido condicionando la fase de recurso al aseguramiento de la condena a través de</u> un doble mecanismo: <u>la consignación</u> (hoy así lo establece el articulo 230.1 de la Ley de la Jurisdicción Social para todo recurso de suplicación o casación) <u>y la ejecución provisional</u> (hoy en los términos del Titulo II del Libro IV de la Ley de la Jurisdicción Social). <br />
<br />
<u>Paralelamente la actual Ley</u> 1/2000 <u>de Enjuiciamiento Civil, introduce con carácter general el principio de ejecución provisional de las sentencias,</u> de suerte que, una vez dictada y sin esperar a su firmeza, la resolución que pone fin al proceso puede ser ejecutada ( articulo 526 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Hay que tener en cuenta que <u>la Ley de Enjuiciamiento Civil opera como subsidiaria en este ámbito</u> respecto de la ley jurisdiccional social. <u>La Ley de la Jurisdicción Social</u>, por tanto, <u>no contiene una regulación sistemática y completa de la ejecución provisional</u> de las sentencias, <u>sino que se limita a establecer normas concretas y especiales</u> para determinados supuestos y procedimientos, fuera de los cuales hay que acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil. <u>Pero el criterio legal, al menos cuando la sentencia contenga un pronunciamiento de condena en favor de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social, es el de la ejecutividad provisional de la sentencia</u>. Este mismo criterio es el que rige en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la cual se remite la ley social. <br />
<br />
<u>Sería contrario a la lógica legal, que garantiza la ejecución provisional de toda sentencia con pronunciamiento de condena en favor de los trabajadores, el que, a falta de previsión expresa</u> que contemple otra solución distinta, <u>las sentencias que declaren la nulidad de un despido colectivo</u> y conlleven la condena a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación, <u>queden privadas de la ejecución provisional</u>, máxime si tenemos en cuenta que los despidos individuales vinculados al despido colectivo quedan condicionados por el resultado de éste, según prevé el artículo 124.13 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, debiendo suspenderse los procesos y esperar a la firmeza de la sentencia recaída en el procedimiento de despido colectivo. <u>No se adivinan motivos por los cuales pueda interpretarse que, mientras que la sentencia condenatoria en un despido individual dictada por un Juzgado pueda ser objeto de ejecución provisional, no pueda serlo la sentencia de idénticos efectos y alcance, pero de naturaleza colectiva</u>, en el procedimiento del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuyo fallo, en caso de nulidad, no es distinto del previsto para el del despido individual, puesto que, según se ha visto, el citado artículo 124 se remite a las normas reguladoras del fallo del despido nulo en el pleito individual de despido, lo que lleva finalmente al artículo 113, en el cual además se hace expresa mención y referencia a la ejecución provisional, con remisión al artículo 297. Por ello escaparía a toda lógica hermenéutica que se tutelara el despido individual con el mecanismo de la ejecución provisional y así no se hiciera con los despidos colectivos de mayor relevancia social por razón de su plural afectación. </div>
<div class="layoutArea">
<br />
Por otra parte <u>no puede admitirse que el procedimiento correcto para garantizar los derechos de los trabajadores sea la petición de medidas cautelare</u>s en los Juzgados de lo Social, <u>ni tampoco qu</u>e sea obstáculo a la ejecución provisional el que <u>algunos trabajadores</u> hayan presentado demandas de despido cuya tramitación está suspendida en los Juzgados de lo Social y, en dicho proceso, <u>hayan pedido medidas cautelares que les han sido denegadas</u>. <u>En primer lugar porque dicho extremo no consta probado</u>. <u>En segundo lugar porque</u>, según se alega, <u>la medida cautelar no ha sido acordada, sino denegada, de manera que no se produce duplicidad alguna</u>, debiendo recordarse que, existiendo ya sentencia declarando nulo el despido colectivo, lo que procede es la ejecución provisional y no una medida cautelar, que incluso debiera ser alzada si se hubiese acordado y fuese coincidente ( articulo 731.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).<u>En tercer lugar porque</u> conforme al articulo 124.13.b.1a de la ley jurisdiccional social l<u>a demanda individual de despido ha de presentarse y tramitarse una vez firme la sentencia dictada en el procedimiento de impugnación del despido colectivo</u>, comenzando entonces a correr el plazo de caducidad y, por consiguiente, en muchos casos no existirán ni siquiera procesos individuales de despido (ni siquiera suspendidos en su tramitación), en el marco de los cuales se pueda reclamar la adopción de una medida cautelar. Aún cuando la adopción de ésta pueda solicitarse antes de la interposición de la demanda, ello obligarla a que dicha demanda se presentase en el plazo de veinte días previsto en el articulo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que resulta absurdo cuando la Ley prevé actualmente que el plazo de presentación de la demanda individual de despido ha de ser posterior a la firmeza de la sentencia recaída en el proceso de impugnación colectiva.<u>Y, en último lugar porque, si incluso de forma hipotética ello constituyese un obstáculo para la ejecución provisional, solamente afectarla a los concretos trabajadores que solicitaron aquellas medidas cautelares, que no constan identificados para comprobar si coinciden con aquéllos que han autorizado su inclusión bajo el ámbito de la ejecución provisional.</u></div>
<div class="layoutArea">
<u><br /></u></div>
<div class="layoutArea">
<div class="page" title="Page 38">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"> </span><b><u>Por consiguiente la Sala considera que</u>,</b> bajo criterios interpretativos normales y usuales y al amparo de la propia literalidad de las leyes, <u><b>procede la ejecución provisional de las sentencias de despido colectivo cuando éste es declarado nulo</b></u>, en la medida en que en tal caso, tras las reformas legales antes referidas, <u><b>estamos ante sentencias cuyo fallo incorpora un pronunciamiento de condena susceptible de ejecución definitiva si llega a ser firme, como aquí sucede.</b></u><br />
<u><b><br /></b></u>
<u><b><br /></b></u>
</div>
</div>
</div>
</div>
<div class="layoutArea">
<div class="column">
<div class="page" title="Page 36">
<div class="layoutArea">
<div class="column">
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿ Cuál es el procedimiento de ejecución aplicable, el previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión del articulo 305 de la Ley de la Jurisdicción Social, o bien el procedimiento de ejecución provisional de las sentencias de despido nulo regulado en los artículos 297 y siguientes de la citada Ley?. </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>La Sala </u>de lo social de la AN <u>se inclina por la aplicación de las normas específicamente previstas en la Ley para la ejecución provisional de las sentencias de despido nulo y no de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil</u>. <u>Cuando</u> el titulo II del Libro IV de <u>la</u> <u>Ley de la Jurisdicción Social regula la ejecución provisional</u> de las sentencias, en su capitulo II <u>regula la ejecución de las sentencias de despido y no existe motivo alguno para excluir la ejecución provisional de las sentencias en procedimientos de despido colectivo</u>, que siguen igual razón y no aparecen excluidas de su ámbito de manera expresa. Muy al contrario, como hemos visto, e<u>l articulo 124.11</u> de la Ley de la Jurisdicción Social <u>hace expresa remisión al articulo 123.2, el cual se remite a su vez al 113, donde se nos habla de la ejecución de las sentencias de despido nulo y se contempla a su vez la ejecución provisional, remitiéndose al articulo 297 de la Ley jurisdiccional</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Esta conclusión ha de completarse atendiendo a la previsión del articulo 304.1 </u>de la Ley de la Jurisdicción Social, que, como norma general sobre la ejecución provisional, nos dice que "la ejecución provisional de resoluciones judiciales se despachará y llevará a cabo por el juzgado o tribunal que haya dictado, en su caso, la resolución a ejecutar y las partes dispondrán de los mismos derechos y facultades procesales que en la ejecución definitiva".<u> Esta remisión a las normas sobre la ejecución definitiva ha de servir como pauta para la ejecución provisional (que no es otra cosa que un anticipo de aquélla y difícilmente puede sobrepasar sus limites propios) y en este caso nos lleva hasta el articulo 247.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, lo que significa:</u> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Que e<u>stán legitimados para pedir la ejecución los representantes</u> legales o sindicales de los trabajadores, pero no los trabajadores individuales, incluso agrupados, si bien debe considerarse como sujeto legitimado en cuanto representante legal de los trabajadores la comisión ad hoc del articulo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores que intervino en el periodo de consultas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Que <u>la ejecución ha de pedirse en favor de trabajadores concretos e identificados</u>, <u>debiendo acreditarse</u> por el órgano de representación legal o sindical de los trabajadores <u>que cuenta con autorización individual </u>de cada uno de aquellos trabajadores <u>para los que pida la ejecución</u>. La autorización debe documentarse ante cualquier órgano judicial o de mediación o conciliación social o ante la persona expresamente autorizada por el propio sindicato u órgano de representación unitaria, haciendo constar ésta bajo su responsabilidad la autenticidad de la firma del trabajador en la autorización efectuada en su presencia y acompañando los documentos de acreditación oportunos. Si se trata de un sindicato y en relación con sus afiliados, la autorización se puede acreditar en la forma establecida en el articulo 20 de la Ley de la Jurisdicción Social. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) <u>Los trabajadores que</u>, pudiendo resultar beneficiados por la sentencia, <u>no quieran autorizar</u> a un órgano representativo, en la forma antes indicada, para <u>que ejercite en su favor la acción ejecutiva en el proceso de ejecución colectivo, pueden</u>, si lo estiman oportuno, <u>formularla individualmente</u> a través del proceso declarativo que corresponda, que en este caso seria el procedimiento de despido, <u>para lo cual habrán de esperar a la firmeza de la sentencia del despido colectivo, lo que implica necesariamente una renuncia a la ejecución provisional. </u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Una vez instada</u> de esta manera la ejecución provisional, <u>habrán de aplicarse,</u> para cada uno de los trabajadores a las que va referida, <u>las previsiones de los artículos 297 y siguientes del Código Civil</u>, que regulan la ejecución provisional de las sentencias de despido y, en concreto, las previsiones propias de la ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad de un despido. Insistimos en la remisión que hace el articulo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuando el fallo declara nulo el despido colectivo, al fallo que es propio de las sentencias que declaran nulo un despido en un procedimiento individual, que han de servir como referencia tanto para la ejecución definitiva como para la provisional, como claramente refleja el articulo 113. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este marco, d<u>ado que la sentencia de despido colectivo</u>, a diferencia de lo que ocurre con las sentencias de despido individual, <u>no incluye entre su contenido fáctico el salario de los trabajadores </u>despedidos, <u>habrán de seguirse los trámites, si fuera necesario, del articulo 247.1 de la Ley de la Jurisdicción Social para precisar el salario de cada trabajador, requiriendo a la parte ejecutada su cuantificación individualizada y dando traslado a la parte ejecutante para que manifieste su conformidad o disconformidad o, si no se proporcionase dicha cuantificación o no existiese conformidad con la misma, resolver la Sala lo que proceda tras la práctica de las actuaciones oportunas.</u><br />
<u><br /></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Cuál sería el contenido de la ejecución provisional de una sentencia de despido con opción a readmisión?</b><br />
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La ejecución provisional de una sentencia de despido nulo o improcedente con opción por la readmisión tiene dos contenidos: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) El primero es <u>la readmisión</u> en el puesto de trabajo, <u>salvo</u> que exista <u>manifestación expresa</u> del empresario <u>optando por no reincorporar al trabajador.</u> Si, <u>no habiéndose expresado opció</u>n expresa, el empresario no procediese a la reincorporación, <u>habrá de entenderse producida una opción tácita contra la misma</u>, debiendo declararse expresamente por<u> el órgano judicial</u> (si así se solicita, conforme al articulo 298 de la Ley de la Jurisdicción Social), <u>ante el incumplimiento empresarial</u>, <u>la exención del trabajador de</u> su obligación de <u>prestar servicios durante la tramitación del recurso</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, en relación con el primer contenido (readmisión en el puesto de trabajo), <u>se hace preciso que estas empresas manifiesten su opción</u> entre recibir la prestación de servicios de los trabajadores durante la tramitación del recurso, en sus respectivos centros de trabajo y con las ocupaciones previas al despido, o hacer el abono de los salarios sin exigir la prestación de servicios. <u>A tales efectos</u> <u>se debe conceder a las empresas ejecutadas un plazo razonable para manifestar su opción</u>, de manera que si no lo hiciesen habría de exonerarse a los trabajadores de dicha prestación durante el periodo de tramitación del recurso. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) El segundo es de <u>Índole económica</u>, de manera que <u>el trabajador tiene derech</u>o, en todo caso (salvo incumplimiento injustificado por su parte de su obligación de reincorporación), <u>a percibir el salario desde la sentencia que declara la nulidad y durante la tramitación del recurso</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>La falta de abono</u> <u>determinaría la ejecución forzosa</u> de la deuda en el trámite de ejecución provisional. En este caso, despejada la oposición a la ejecución provisional, está claro que, en virtud del segundo contenido citado, <u>las empresas ejecutadas</u> en todo caso <u>están</u> <u>obligadas</u> solidariamente <u>a satisfacer </u>a los trabajadores a los que se refiere esta ejecución <u>la misma retribución que venían percibiendo con anterioridad a producirse su despido</u>. <u>Por ello deberá seguirse la ejecución en la parte económica, cuantificando la deuda individual resultante en favor de cada uno de los trabajadores por el procedimiento previsto en el articulo 247 de la Ley de la Jurisdicción Social</u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>La ejecución provisional de la sentencia de despido es siempre una ejecución dineraria, puesto que la falta de readmisión trae como consecuencia la exención del trabajador de su obligación de prestar servicios durante la tramitación del recurso. Por consiguiente no seria nunca de aplicación el plazo del articulo 282.2 y el plazo para la cuantificación de la deuda de manera individualizada, por la remisión del articulo 304.1, ha de ser el previsto en el articulo 247.</u><br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>¿Cuáles serían los trabajadores afectados por ésta ejecución provisional?</b><br />
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El ámbito de la ejecución no es otro que <u>el</u> del <u>conjunto de los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido por la empresa en virtud del despido colectivo </u>adoptado por la misma y anulado por la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2014 .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En esa sentencia la Sala estableció (fundamento noveno) que el primero de los criterios de selección de los trabajadores afectados era <u>la voluntariedad para acogerse a las medidas de extinción indemnizada o de prejubilación</u>. Y, como lógica consecuencia, también dijimos que la voluntariedad, en cuanto criterio de selección,<u> no ha de confundirse con la extinción del contrato por mutuo disenso del articulo 49.1.a del Estatuto</u> de los Trabajadores , <u>ni con la extinción por voluntad del trabajador del articulo 49.1.d.</u> <u>La causa de la extinción contractual sigue siendo el despido colectivo</u>, puesto que la manifestación de disponibilidad del trabajador (sometida además a aceptación por parte de la empresa) no es sino un criterio de selección de los trabajadores afectados. Como consecuencia ha de decirse que <u>los trabajadores que se adscribieron voluntariamente</u>, en base a dicho criterio de selección, al ámbito de afectación del despido colectivo, aunque lo hicieran acompañados de unas determinadas indemnizaciones mejoradas o un acceso a situación de jubilación anticipada, precedida o no de desempleo, <u>no dejan de ser trabajadores despedidos en el marco del despido colectivo que se ha declarado nulo y, por tanto, incluidos dentro del ámbito de la ejecución del fallo de la sentencia que declara esa nulidad.</u> </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuestión distinta es que, como hemos visto, para que se pueda ejecutar, provisional o definitivamente, la sentencia de la Sala, es preciso que se solicite por un sujeto colectivo, sin que sea posible extender la ejecución a trabajadores que no hayan conferido autorización para ello a ese sujeto colectivo. <u>Aunque el fallo de la sentencia que declara la nulidad de un despido colectivo afecta potencialmente a todos los trabajadores despedidos, la concreta afectación de cada uno en el proceso de ejecución de la misma requiere de su consentimiento individual.</u> <u>El trabajador individual tiene garantizado</u> por <u>el articulo 247 de la Ley de la Jurisdicción Social, en relación con el articulo 124.13 de la misma Ley, el derecho a no integrarse en la ejecución colectiva y reservarse su acción individual de despido, que podrá ejercitar o n</u>o, al igual que, cuando el trabajador es objeto de cualquier despido o extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, puede o no ejercitar la acción individual de despido y, salvo supuestos de fraude, desde la reforma introducida por el Real Decreto-ley 5/2002, la falta de ejercicio de la misma no impide el acceso a las prestaciones por desempleo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>Por tanto</u>, dentro del conjunto de trabajadores cuya relación laboral se ha extinguido en virtud del despido colectivo, <u>la presente ejecución provisional solamente afecta a aquéllos para los cuales se pide por los sujetos colectivos ejecutante</u>s (UGT y CCOO), siempre bajo la condición de que acrediten su autorización para ello. Estos se encuentran relacionados nominativamente en los hechos probados de este auto.<br />
<br /></div>
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<b>¿Es exigible caución para la ejecución provisional?</b><br />
<b><br /></b></div>
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<br /></div>
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<u>La</u> <u>Ley</u> de la <u>Jurisdicción Social,</u> <u>al regular la ejecución provisional, ninguna previsión contiene sobre la exigencia de cauciones</u> para la efectividad de la ejecución provisional. No parece que esa omisión constituya una laguna, <u>puesto que en la Ley la ejecución provisional se contempla en favor de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social,</u> como se ha visto, y la norma general es <u>la inexigibilidad de cauciones para los mismos</u>, como expresamente se dice en materia de medidas cautelares por su articulo 79.1 (<i>"Los trabajadores y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social y los sindicatos, en cuanto ostentan la representación colectiva de sus intereses, así como las asociaciones representativas de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, estarán exentos de la prestación de cauciones, garantías e indemnizaciones relacionadas con las medidas cautelares que pudieran acordarse"</i>). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En todo caso, <u>aunque hipotéticamente se entendiese que en el marco del articulo 305</u> y a la vista de la remisión genérica a la Ley de Enjuiciamiento Civil que allí se hace, <u>son aplicables las caucione</u>s en los términos de la misma, <u>ha de recordarse que no estamos dentro del articulo 305 propiamente, sino del 297, donde no se exige caución</u>. Ha de observarse cómo <u>en la legislación procesal civil</u> (articulo 526) <u>la norma general es la no exigencia de caución para la ejecución provisional y solamente se prevé, para el caso del ejecutante</u>, en el caso concreto del articulo 529.3 (que es el alegado por las empresas ejecutadas), en el marco de la ejecución no dineraria, <u>cuando resultase imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si la sentencia ejecutada provisionalmente fuese revocada</u>. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En tal caso <u>la prestación de caución</u> no aparece en la Ley como obligatoria. Pero esta norma <u>carece de todo sentido y lógica en el marco de la ejecución provisional de las sentencias de despido nulo</u>, <u>puesto que la única obligación de la empresa en la ejecución provisional es de naturaleza dineraria</u> y consiste en el abono de salarios durante la tramitación del recurso. T<u>al abono no precisa de caución o garantía alguna, puesto que lo así abonado no ha de ser reintegrado por los trabajadores en caso de revocación de la sentencia de instancia</u>. El articulo 300 de la Ley de la Jurisdicción Social nos dice que <i>"si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia."</i> <u>Reintegro que no procede incluso si el empresario hubiese optado por no recibir la prestación de servicios laborales durante la tramitación del recurso </u>(habiendo desaparecido ya hace muchos años el derecho del empresario en tal supuesto al reintegro por parte del Estado que contemplaba el articulo 227 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 1568/1980). </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por otra parte <u>la readmisión y reanudación de la actividad productiva no es obligatoria</u>, sino que <u>es</u> una mera <u>facultad de la empresa que se va a ver obligada al pago de dichos salarios</u>, con objeto de compensar tal pago con la contraprestación de servicios laborales. <u>Pero desde el momento en que </u>cabe renunciar a tal contraprestación y <u>no existe obligación para la empresa de reanudar la actividad laboral </u>(razón por la cual no es objeto del presente auto toda la discusión relativa a la posibilidad de dicha reanudación o al desmantelamiento de las instalaciones productivas, como antes se dijo), <u><b>no cabe ejecutar en sede provisional una readmisión forzosa </b>y por ello no existe una obligación de hacer que pueda justificar</u>, en el marco de los artículos 528 y 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , <u>la exigencia de una caución como condicionante de la ejecución provisional.</u><br />
<u><br /></u></div>
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<span style="font-family: 'Helvetica'; font-size: 10.000000pt;"><br /></span>
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</div>
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<b></b><br />
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<b><b>En relación con los salarios del tiempo de ejecución provisional ¿Cabe el abono de los intereses de demora del 10% previstos en el articulo 29 del Estatuto de los Trabajadores?</b></b></div>
<b>
</b>
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<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>No</u>. <u>Los citados intereses son aplicables al salario en cuanto contraprestación del trabajo</u> en el marco sinalagmático del contrato, <u>pero el pago del salario de tramitación del recurso en el contexto de la ejecución provisional no tiene como causa legal el contrato de trabajo, sino que se trata de una obligación procesal ex lege</u>, con régimen propio y autonomía respecto del contrato de trabajo. El despido es constitutivo y extingue el contrato de trabajo, según el régimen especial de autotutela empresarial propio del contrato de trabajo y que exime al empresario de acudir a la vía judicial para obtener la resolución del mismo, como seria exigible con carácter general en el Derecho Civil. La ejecución provisional de la sentencia de despido es, en cierta forma, una compensación del carácter constitutivo del despido, al dar efectividad a la sentencia que anula el despido y obliga a la readmisión pese a estar recurrida. Pero, a diferencia de lo que hoy prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se trata de una ejecución de igual extensión a la definitiva, sino que en el ámbito laboral es una ejecución incompleta. El contrato de trabajo no se reanuda por la ejecución provisional, sino que tal reanudación no se producirá hasta que se llega a la ejecución definitiva con la readmisión. <u><b>En el tiempo de la ejecución provisional lo que existe es un régimen de obligaciones legales para las partes del proceso, como son las de abono de los salarios de trámite del recurso y, para el trabajador, la de prestar su trabajo ordinario si es requerido para ello por el empresario. Por ello a esos salarios de trámite de ejecución provisional no pueden aplicarse sin más las previsiones del articulo 29 del Estatuto de los Trabajadores , como se pretende. </b></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Excluida la aplicación de dicha norma laboral, <u>entra en juego el articulo 1108 del Código Civil</u> , que nos dice que <u>cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal. A su vez el articulo 1100 del Código Civil exige, para que exista mora, que exista una obligación exigible y que, además, el acreedor exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento. </u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el caso de las sentencias que declaran la nulidad de un despido colectivo por el procedimiento del articulo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social no existe una obligación del empresario análoga a la prevista en el articulo 278 para la ejecución "motu proprio" de las sentencias firmes de despido individual, de manera que éste, sin necesidad de esperar a la solicitud del trabajador, haya de fijar una fecha para la readmisión, comenzando por tanto la ejecución voluntaria sin necesidad de solicitud de la parte que tiene a su favor la sentencia recurrida. El articulo 247 de la Ley jurisdiccional social habilita únicamente a los órganos sindicales o unitarios de representación colectiva para pedir la ejecución, debiendo contar con la autorización de los trabajadores para los que se pide la misma. Por lo que es necesaria una doble concurrencia de voluntades, del órgano colectivo y del trabajador individual. Hasta que ambas voluntades no se manifiestan de manera concurrente no nace para el empresario la obligación de ejecutar la sentencia de despido colectivo y referida solamente a esos trabajadores y no al conjunto de los trabajadores incluidos en el despido colectivo. Por tanto<u><b> hasta que no es solicitada colectivamente</b></u> (judicial o extrajudicialmente) <b><u>la ejecución</u>,</b> identificando los trabajadores individuales a los que se refiere la solicitud y acreditando la autorización de los mismos para ello, <u><b>no aparece para la empresa la obligación de ejecutar el fallo de la sentencia</b></u>. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>En el presente supuesto</u>, no constando una solicitud previa extrajudicial, <u>hemos de tomar como referencia la fecha en la que el empresario tuvo conocimiento de la solicitud de ejecución</u> provisional en sede judicial. <u><b>Ahora bien, tratándose de ejecución</b> provisional <b>y siendo el contenido</b> de la obligación de la empresa <b>el pago de unas determinadas cantidades</b> que exigen de una previa individualización </u>y cálculo para cada uno de los trabajadores para los que se reclama la ejecución, <u><b>la Ley claramente establece un periodo de referencia para la cuantificación individualizada de la deuda, que es de un mes.</b> </u><b>El interés comenzará por ello a correr una vez transcurrido dicho mes que, computado de fecha a fecha</b>. Desde esa fecha han de correr los intereses sobre las cantidades debidas. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>En cuanto a los intereses procesales del articulo 576</u> de la Ley de Enjuiciamiento Civil (a los que se remite el articulo 251 de la Ley de la Jurisdicción Social y a los que hace referencia también el articulo 247.1.e de la misma Ley), <u>los mismos se devengan desde la sentencia de instancia</u>, <u>pese a su recurso</u>, de manera que compensan el retraso en el pago desde que se dictó aquella primera sentencia, cubriendo con ello el periodo de ejecución provisional e interrumpiéndose su devengo cuando se produce el pago, incluso si el mismo se realiza durante la ejecución provisional. Pero, obviamente, <u>solamente procede su pago respecto de las cantidades objeto de la condena contenida en el fallo</u>, cantidades que, por definición, <u>no pueden incluir las correspondientes a un periodo posterior a dicho fallo, como son los salarios de trámite del recurso</u> por mor de la ejecución provisional en esta modalidad especial de despido. Para que nazcan intereses procesales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario que vayan referidos a una obligación de pago contenido en la parte dispositiva de una sentencia o resolución judicial. <u><b>De esta manera los intereses procesales derivados de las cantidades </b>a cuyo pago se obliga en la parte dispositiva del presente auto <b>nacerán ex lege y sin necesidad de declaración expresa a partir de la fecha de este auto</b></u> y en los términos del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y demás normas aplicables, incluido articulo 239.3, de la Ley de la Jurisdicción Social.<br />
<br /></div>
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<b><br /></b></div>
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<b>¿Tienen los trabajadores identificados en la ejecución provisional derecho a acceder a su centro de trabajo y ejercer su función representativa aún cuando la empresa les libere de la prestación efectiva de servicios?.</b><br />
<b><br /></b></div>
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En relación con esta materia la norma aplicable <u>es el articulo 302 de la Ley de la Jurisdicción Social</u>, que dispone: <i>"<u>Cuando el despido o la decisión extintiva hubiera afectado a un representante</u> legal de los trabajadores o a un representante sindical y <u>la sentencia</u> declarara la nulidad o improcedencia del despido, con opción, en este último caso por la readmisión, el órgano judicial <u>deberá adoptar</u>, en los términos previstos en el párrafo c) del articulo 284 <u>las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso</u>". </i><br />
<br />
Por otra parte <u>el articulo 284.c contempla </u>como medida de ejecución <u>que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa,</u> l<u>as funciones y actividades propias de su cargo</u>, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. <br />
<br />
En consecuencia, <u><b>durante el periodo de ejecución provisional los delegados de personal, miembros de comités de empresa o delegados sindicales despedidos pueden desarrollar sus funciones como tales y, en relación con los trabajadores despedidos</b></u>, éstos, lógicamente, también han de ser mantenidos en el disfrute de sus derechos sindicales y de participación. <u>Por tanto es obvio que debe serles permitido desarrollar su función representativa</u>, como se pide y en este sentido debe hacerse la advertencia a las empresas ejecutadas en los términos del articulo 284.c de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con los representantes legales de los trabajadores que identifica la parte ejecutante, sin que respecto a tal identificación se haya manifestado oposición por la ejecutada. <br />
<br />
Ahora bien, <u>en cuanto al acceso al centro de trabajo,</u> <u>la medida procede mientras se mantenga actividad propia de la empresa en dichos centros </u>y desarrollada con sus propios trabajadores, y ello aunque no sea productiva, sino de desmontaje y desmantelamiento de los mismos, con objeto de que los representantes de los trabajadores se puedan comunicar con sus representados allí presentes. <u><b>Una vez producido el cierre de tales centros y el cese de su actividad, el ejercicio de las funciones representativas no requerirá de dicho acceso, puesto que al no existir trabajadores desempeñando servicios en su interior no se justifica cuál seria el objeto licito del mismo.</b></u> Cuestión distinta es que se pidieran otras medidas concretas para garantizar, en tal situación, los derechos de información y de reunión en los términos de los artículos 64 ó 77 a 81 del Estatuto de los Trabajadores , lo que deberla justificarse en concreto y sobre lo cual ahora no cabe resolver nada.<br />
<br />
<br />
<b>¿Ante la falta del cumplimiento de la ejecución provisional por la empresa cabe apreciar temeridad o imposición de costas?</b>
<br />
<b><br /></b></div>
</div>
</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>La Sala no aprecia temeridad alguna.</u> En este contexto es imposible apreciar una temeridad cuando se sostienen interpretaciones razonables de las normas, aunque no sean compartidas por la Sala, máxime cuando la propia interpretación de la propia Sala habrá de ser validada o corregida, en su caso, por el Tribunal Supremo. <u>Un problema de ejecución provisional como el que aquí se suscita</u> y que en el ámbito del despido individual puede en gran parte estar resuelto por doctrina previa, <u>plantea numerosas incógnitas interpretativas para las partes y para los órganos judiciales al llegar al ámbito del despido colectivo.</u></div>
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</div>
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<u>La imposición de costas a la parte ejecutada</u>, como en el caso de la ejecución definitiva, costas que <u>se imponen de oficio</u> por el órgano judicial, sin necesidad de solicitud de la parte ejecutante. Dichas costas <u>han de imponerse a la parte ejecutada que deja de cumplir sus obligaciones dimanantes de la sentencia</u> de manera voluntaria, obligando a la parte ejecutante a solicitar la tutela judicial y siguen un criterio objetivo, lo que determina la irrelevancia a esos efectos de la apreciación o no de la temeridad. </div>
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<br /></div>
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<u>En el ámbito social la imposición de las costas de la ejecución está expresamente prevista en la ejecución definitiva </u>(artículos 239, 247, 251, 268 y 269 de la Ley de la Jurisdicción Social), no aplicándose el plazo civil de espera para la ejecución, pero <u>excluyéndose de costas el caso</u> (articulo 239.3 de la Ley)<u> en el que la parte ejecutada cumpliera en su integridad la obligación exigida contenida en el titulo </u>(incluido en el caso de ejecución dineraria el abono de los intereses procesales si procedieran), <u>dentro del plazo de los veinte días </u>siguientes a la fecha de firmeza de la sentencia o resolución judicial ejecutable o desde que el titulo haya quedado constituido o, en su caso, desde que la obligación declarada en el titulo ejecutivo fuese exigible. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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Entiende esta Sala, que <u>si procede la imposición de costas en la ejecución provisional con arreglo a un criterio objetivo basado en la falta de cumplimiento voluntario</u>, pero que, siendo aplicables las garantías de la ejecución definitiva (articulo 304.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), tal imposición de costas tiene, por una parte, los limites del articulo 239.3 de la Ley de la Jurisdicción citados y, por otra, en el caso de las ejecuciones colectivas del articulo 247, la letra e del número 1, se excluye expresamente la imposición de costas el supuesto en el que se produzca avenencia entre las partes en el trámite de individualización, probablemente como forma de promover tal avenencia. Por tanto<b> <u>las costas habrán de imponerse a la parte ejecutada, según un criterio objetivo, solamente si, al no producirse avenencia en dicho trámite, la ejecución provisional hubiera de continuar en todo o en parte.</u></b></div>
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<b> </b>Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@hotmail.com" target="_blank">paulalegalblog@hotmail.com</a></div>
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Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-2705791347476783212014-11-27T12:12:00.001+01:002014-11-27T12:14:08.593+01:00Calendario de días inhábiles para la Administración general del Estado 2015<br />
<b>Calendario de días inhábiles para la Administración del Estado 2015</b><br />
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Ya han sido publicados los días inhábiles para la Administración general del Estado para el año 2015. Os facilito el enlace del BOE: <a href="https://www.boe.es/boe/dias/2014/11/27/pdfs/BOE-A-2014-12292.pdf" target="_blank">https://www.boe.es/boe/dias/2014/11/27/pdfs/BOE-A-2014-12292.pdf</a><br />
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Para consultar el calendario de fiestas laborales del 2015 puedes informarte en la siguiente entrada:<a href="http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/search/label/Calendario%20de%20fiestas%20laborales" target="_blank">http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/search/label/Calendario%20de%20fiestas%20laborales</a><br />
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Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a>Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-29062530737460581152014-11-25T15:19:00.002+01:002014-11-25T15:45:50.035+01:00La interrupción de la prescripción por la labor inspectora de la Inspección de trabajo<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo social de 29 de octubre de 2014</b><br />
<b><br /></b>
<b><br /></b>
<b>La interrupción de la prescripción por la actuación de la inspección de trabajo: </b>una de las cuestiones a resolver en el presente recurso es la posible interrupción de la prescripción por la labor inspectora de la Inspección de trabajo y Seguridad social (ITSS).</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
Conforme a los hechos fácticos reconocidos en Sentencia, hay que tener en cuenta, en primer lugar, que <u>desde los hechos que se alegan como vulneración</u> del derecho fundamental (vulneración del Dº a la huelga) y que obligarían a su reparación <u>y el momento en que se interpone la demanda</u>, el 28 de junio de 2014, <u>ha transcurrido más de un año</u>, que es el <u>plazo de prescripción aplicable,</u> en virtud del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , para las acciones laborales, así como para las acciones de reclamación de daños y perjuicios en el artículo 1968 del Código Civil . </div>
<div>
<br /></div>
<div>
En palabras del Tribunal Constitucional : "<i><u>Los derechos fundamentales</u>, que establecen una relación jurídica entre cada ciudadano y el Estado desde el reconocimiento de aquéllos en la Constitución, <u>son permanentes e imprescriptibles.</u>.. <u>Ello es compatible,</u> sin embargo, <u>con que</u> para reaccionar frente a cada lesión concreta que cada ciudadano entienda haber recibido contra ese o cualquier otro derecho fundamental, <u>el ordenamiento limite temporalmente la vida de la correspondiente acción (</u>cuya prescripción en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura<u>), sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación</u></i>". </div>
<div>
<br /></div>
<div>
Por lo que <u>no cabe confundir la imprescriptibilidad del derecho fundamental, en este caso el de huelga, que no se ha puesto en cuestión, con la prescripción de las acciones para reclamar contra una concreta lesión del mismo,</u> como la que aquí nos ocupa, resultando que <u>habiendo finalizado la conducta lesiva el día 28 de mayo de 2013, ese ha de ser el dies a quo para el cómputo de la prescripción</u>, el cual habría transcurrido en la fecha de interposición de la demanda, el 28 de junio de 2014. </div>
<div>
<br /></div>
<div>
La parte actora alega que las denuncias interpuestas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la correspondiente actuación inspectora interrumpen la prescripción de la acción, debiendo tomarse como dies a quo el día en que finalizaron las correspondientes actuaciones inspectoras. </div>
<div>
<br /></div>
<div>
La empresa por su parte alega que las denuncias presentadas por el sindicato CC.OO. son anteriores en más de un año a la interposición de la demanda, lo que es igualmente cierto.<br />
<u><br /></u>
<u>Si atendiésemos solamente a las denuncias y no a la actuación inspectora, la prescripción jugaría aquí igualmente</u>. Pero <u>la parte actora no imputa el efecto interruptivo de la prescripción a las denuncias, sino a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social</u> . </div>
<div>
<br /></div>
<div>
Pues bien, en principio <u>la actuación inspectora</u>, por su propia naturaleza, <u>va dirigida a determinar la existencia de una infracción administrativa o de una deuda de Seguridad Social susceptible de liquidación</u>, <u>pero no directamente al reconocimiento de derechos y ejecución de los mismos, puesto que esta segunda función es de naturaleza judicial</u>. Por ello <u>la actuación inspectora interrumpe la prescripción de las infracciones administrativas y de las deudas con la Seguridad Social, pero no de los derechos de los trabajadores que pudieran estar relacionados con dichas infracciones y/o cotizaciones. Existen sin embargo dos excepciones: </u></div>
<div>
<br /></div>
<div>
a) La primera es la regulada en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , donde después de regular la prescripción del <u>derecho al reconocimiento de las prestaciones</u>, se añade en su párrafo segundo que <u>dicha prescripción se interrumpe "por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate</u>". P<u>or consiguiente la prescripción de los derechos prestacionales de Seguridad Social sí queda interrumpida por la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social</u>. <u>Esta excepción no concurre en este caso, dado que no nos encontramos ante una reclamación de prestaciones de Seguridad Social</u>, sino ante una tutela de derecho fundamental de huelga, ajena al ámbito del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . </div>
<div>
<br /></div>
<div>
b) <u>La segunda es la resultante del ejercicio por parte de la Inspección de Trabajo de su facultad de reclamar judicialmente, en favor de las víctimas de la infracción, los perjuicios económicos derivados de la infracción</u>, al amparo del artículo 148.a de la Ley de la Jurisdicción Social y 6.1, 14.3 y 21.4 del Reglamento de procedimiento aprobado por Real Decreto 928/1998. <u>En estos casos la interrupción del plazo prescriptivo del derecho se refiere exclusivamente a la indemnización de los perjuicios económicos producidos por la infracción</u>, pero no a otros eventuales derechos de los trabajadores,<u> ya que lo único que la Administración puede reclamar a partir de su actuación es tal indemnización de perjuicios, careciendo de legitimación legal para reclamar otros derechos distintos en favor de terceros</u>. <u>Se trataría de actuar sobre los mismos hechos (la sustitución de trabajadores huelguistas), determinando la existencia de una conducta empresarial ilícita,</u> por ser contraria al derecho de huelga <u>y, a consecuencia de la misma y para su reparación, la reclamación como perjuicio económico en favor de los perjudicados, por la vía de una demanda de oficio del artículo 148.a de la Ley de la Jurisdicción Social</u>, <u>del abono de una indemnización, que es precisamente lo que se reclama en el suplico de la demanda rectora de los presentes autos</u>. </div>
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<br /></div>
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Por tanto en este caso materialmente la actuación inspectora podría haber interrumpido la prescripción de la acción para la reclamación de la tutela del derecho y la correspondiente indemnización. <u>Lo que ha de resolverse es si la interrupción de la prescripción en estos supuestos se produce por la extensión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del acta de infracción con estimación de perjuicios económicos</u> <u>o, por el contrario basta con que se produzca una actuación inspectora sobre los mismos hechos</u> . </div>
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Pues bien, en esta alternativa interpretativa <u>la Sala opta por considerar que <b>la actuación inspectora sobre unos hechos, de la cual pueda derivarse potencialmente la extensión de un acta de infracción con estimación de perjuicios, produce la interrupción de la prescripción de la acción del perjudicado para reclamar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esos mismos hechos y ello con independencia de que las actuaciones inspectoras se hayan iniciado o no por denuncia del interesado, de los sujetos que hayan sido objeto de investigación inspectora por esos hechos y de cuál sea el resultado final de las actuaciones inspectoras</b></u>. </div>
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<br /></div>
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<u>De lo anterior resulta que cuando están en curso actuaciones inspectoras de indagación e investigación sobre unos hechos que puedan haber acaecido y cuya ilicitud haya de determinarse, siendo posible que concluidas las actuaciones la Inspección pueda reclamar de oficio la indemnización de los perjuicios económicos, no es exigible que el interesado haya de buscar por sí mismo la prueba de los hechos e iniciar un proceso judicial de reclamación de los perjuicios que pueda discurrir en paralelo a la actuación inspectora e incluso al posterior procedimiento de oficio</u> (al cual debería acumularse en su caso la demanda individual: artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Social). <u>Dado que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuentra realizando actuaciones sobre los hechos de las que puede derivar la reclamación y que tal reclamación puede ser realizada por la propia Administración Laboral a través del procedimiento de oficio, ejercitando la acción en favor de los perjudicados, no puede hablarse de abandono o dejación del ejercicio del derecho</u>, que es lo que constituiría el fundamento de la prescripción. Como ocurre en el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que expresa un principio ordenador del sistema de Inspección de Trabajo español, si la satisfacción del derecho del trabajador puede resultar, sin necesidad de acción de éste, de la propia actuación inspectora, entonces ésta, por su mero desarrollo, interrumpe la prescripción de la acción para su reclamación, al estar justificado que el perjudicado espere el resultado de dichas actuaciones para ejercitar sus acciones. Y sin que ello suponga una situación de especial inseguridad jurídica, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción en el Derecho del Trabajo es ciertamente breve en relación con los ordinarios aplicables en materia civil y que la actuación inspectora no puede estar abierta sine die, sino que, como ya dijimos anteriormente, tiene unos plazos de caducidad, ordinariamente de nueve meses, regulados en el artículo 14.2 de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de manera que transcurridos los mismos sin que hubiera recaído resolución el plazo de prescripción se reanudaría. </div>
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Por consiguiente la Sala desestima la excepción de prescripción de la acción.<br />
<br />
<br />
<b>RESUMEN: </b><u>Habiéndose iniciado la actuación inspectora dentro del término de un año de la prescripción, habría interrumpido la prescripción y el cómputo no se volvería a iniciar hasta la terminación de dicha actuación</u>, de forma expresa o por caducidad en los términos legalmente previstos, al superarse los plazos regulados en el artículo 14.2 de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. </div>
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Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.<br />
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Órgano: Audiencia Nacional<br />
Sede: Madrid<br />
Fecha de Resolución: 29/10/2014<br />
Recurso: 230/2014<br />
<br />
Jurisdicción: Social<br />
Ponente: Rafael Antonio López Parada<br />
Procedimiento: Tutela de Derechos Fundamentales<br />
Tipo de Resolución: Sentencia<br />
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<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
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Primero.- Según consta en autos, el día 28 de julio de 2014 se presentó demanda por la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (CC.OO) y la Federación Estatal de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT)contra Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., sobre tutela de derechos fundamentales. </div>
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Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 22 de octubre de 2014 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio. </div>
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Tercero.-. Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. </div>
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Cuarto . -Las partes demandantes se ratificaron en su demanda, exponiendo los representantes procesales de las mismas los motivos que fundan sus pretensiones. Se opusieron a la estimación de la pretensión las partes demandadas, por los motivos que igualmente argumentaron, alegando en primer lugar las excepciones de prescripción y defectos formales en la demanda por insuficiencia de los hechos de la misma. Intervino el Ministerio Fiscal. Todo ello en los términos que resultan del acta del juicio y de la grabación de la vista oral. </div>
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<br /></div>
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Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes: </div>
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-Se han levantado 3 actas de Inspección. -Se niega que se sustituyera a trabajadores huelguistas. - Se admite que se ha podido atender a clientes indistintamente como práctica habitual en las oficinas. -Una trabajadora en Barcelona prestaba servicios en varias oficinas. -La participación de los huelguistas fue de 5000 trabajadores en 1100 oficinas, 1996 el día 8.5.13, 1481 el 27.5.13, y 1418 el 27.5.13. -Se discute la cuantía indemnizatoria por no darse bases para su calculo. </div>
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<b>HECHOS PACIFICOS: </b></div>
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-La papeleta de conciliación ante el SIMA solo por CC.OO el 25.6.14. -Hubo varias denuncias ante la Inspección de Trabajo el 20.5.13 y 7.6.13 en Albacete, 12.6.13 en Toledo, el 21.6.13 en Oviedo el 12.6.13 en Barcelona. -La finalidad de la huelga era que se admitiera por la empresa la propuesta de la parte social del último día del periodo de consultas del ERTE. Se llega ha acuerdo el 25.6.13. </div>
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Resultando y así se declaran, los siguientes </div>
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<b>HECHOS PROBADOS </b></div>
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PRIMERO .- Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A. iniciaron un procedimiento de consultas con los representantes de los trabajadores para la suspensión de contratos de trabajo y reducciones temporales de jornada, al amparo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , finalizando el mismo sin acuerdo el día 8 de mayo de 2013, de manera que la empresa adoptó unilateralmente las medidas objeto del procedimiento de consultas. Contra dichas medidas los sindicatos demandantes convocaron una huelga en todos los centros de trabajo de ambas mercantiles para los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013. </div>
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SEGUNDO .- El día 20 de mayo de 2013 CC.OO. presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo de Albacete alegando que durante la jornada de huelga del día 8 de mayo de 2013 se habían producido algunas sustituciones de trabajadores en huelga por medidas de movilidad interna dentro de la empresa en varias sucursales de la provincia (descriptor 2). El 11 de febrero de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete emitió informe señalando que se habían constatado sustituciones de trabajadores en huelga en diversos centros de trabajo de la provincia por los de otros centros de trabajo el indicado día 8 de mayo de 2013, iniciando un procedimiento administrativo sancionador (descriptor 3). </div>
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<br /></div>
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El 7 de junio de 2013 presentó nueva denuncia por hechos similares producidos durante las jornadas de huelga de los días 27 y 28 de mayo de 2013 (descriptor 4). El 11 de febrero de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Albacete emitió también un segundo informe señalando que se habían constatado sustituciones de trabajadores en huelga en diversos centros de trabajo de la provincia por los de otros centros de trabajo también los días 27 y 28 de mayo de 2013, iniciando procedimiento administrativo sancionador (descriptor 5). </div>
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<br /></div>
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El 21 de junio de 2013 el sindicato CC.OO. presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Toledo alegando que durante las jornadas de huelga de los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013 se habían producido algunas sustituciones de trabajadores en huelga por medidas de movilidad interna dentro de la empresa en varias sucursales de la provincia (descriptor 6). El 19 de noviembre de 2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Toledo emitió informe señalando que se habían constatado las sustituciones de trabajadores en huelga en diversos centros de trabajo de la provincia por otros trabajadores del mismo o diferentes centros de trabajo durante dichos días de huelga, extendiendo acta de infracción (descriptor 7). </div>
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<br /></div>
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El 21 de junio de 2013 el sindicato CC.OO. presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias alegando que durante las jornadas de huelga de los días 27 y 28 de mayo de 2013 se habían producido algunas sustituciones de trabajadores en huelga por medidas de movilidad interna dentro de la empresa en varias sucursales del Principado (descriptor 8). El 16 de octubre de 2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias emitió informe señalando que se habían constatado las sustituciones de trabajadores en huelga en diversos centros de trabajo del Principado por trabajadores de otros centros de trabajo, extendiendo acta de infracción (descriptor 9). </div>
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<br /></div>
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El 14 de junio de 2013 el sindicato CC.OO. presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona alegando que durante la jornada de huelga del día 28 de mayo de 2013 se había producido la sustitución de trabajadores en huelga por medidas de movilidad interna dentro de la empresa en una sucursal de la provincia (descriptor 10). El 4 de noviembre de 2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona emitió informe señalando que se habían constatado la sustitución denunciada y que se había iniciado procedimiento sancionador (descriptor 9). </div>
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<br /></div>
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TERCERO.- Con motivo del día de huelga de 8 de mayo de 2013 la empresa sustituyó en la provincia de Albacete a trabajadores huelguistas de varios centros de trabajo por trabajadores de otros centros que no estaban en huelga (descriptor 3). Lo mismo ocurrió los días de huelga de 27 y 28 de mayo de 2013 en la misma provincia de Albacete, resultando que además de sustituir a trabajadores huelguistas por trabajadores que no hacían huelga de otros centros de trabajo, también sustituyó a trabajadores huelguistas por trabajadores del mismo centro de trabajo con categoría profesional diferente (descriptor 5). </div>
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<br /></div>
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El 27 de mayo de 2013 en la oficina urbana 10 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y dos becarios, pasando la directora a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaba habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por dos trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga. El mismo día en la urbana 5 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y una comercial, pasando ambas a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaban habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga (estaban en huelga cuatro trabajadores de la oficina). El mismo día en la oficina 33 de Talavera de la Reina hicieron huelga los trabajadores que habitualmente atendían la caja (había ocho trabajadores en huelga), pasando a sustituirles el subdirector de la oficina y un gestor de empresas que ordinariamente no hacen esas tareas, hasta que la empresa mandó otro trabajador no huelguista de otra oficina para atender las mismas (descriptor 7). </div>
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<br /></div>
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Los días 27 y 28 de mayo de 2013 en el Principado de Asturias la empresa sustituyó a los trabajadores huelguistas de los centros de trabajo de Montevil, Carretera Carbonera, Viesques y El Bibio por trabajadores desplazados de otros centros de trabajo (descriptor 9). </div>
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<br /></div>
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Los días 8 y 28 de mayo de 2013 la empresa desplazó a la oficina de la localidad de Gavá (Barcelona) a una trabajadora volante que presta servicios habitualmente en las oficinas de Castelldefels, Viladecans y Gavá, siendo desplazada a esta última esos días expresamente para atender la caja, ante la huelga del trabajador que habitualmente desempeña esa función. Antes de la huelga y durante el año 2013 la trabajadora solamente había prestado servicios en Gavá dos veces para reforzar en caja, los días 15 de enero y 3 de mayo. Con posterioridad a la huelga y hasta la actuación inspectora, el 10 de octubre de 2013, la trabajadora no volvió a prestar servicios en dicha oficina (descriptor 11). </div>
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<br /></div>
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CUARTO.- Tras la adopción unilateral de las medidas al amparo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , las empresas demandadas mantuvieron una negociación con los sindicatos UGT y CC.OO. y el día 25 de junio de 2013 se formalizó en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje un acuerdo entre la empresa y las secciones sindicales de CCOO y UGT, mientras que las demás secciones sindicales se opusieron a la suscripción del mismo. </div>
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Se han cumplido las previsiones legales. </div>
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<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
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<b>PRIMERO .-</b> De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se expresa que los hechos declarados probados se han deducido de las pruebas siguientes: </div>
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<br /></div>
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El ordinal primero no es controvertido. </div>
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<br /></div>
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El ordinal segundo resulta de los descriptores que se indican en cada caso. </div>
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El ordinal tercero resulta de los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se citan por el número de descriptor, cuyo contenido fáctico se tiene como probado al haber sido constatado por los funcionarios actuantes y no haberse desvirtuado durante el acto del juicio. Hay que advertir al respecto que, aunque las resoluciones administrativas hayan sido recurridas e incluso si hubieran sido anuladas por las autoridades laborales (otra cosa serían sentencias judiciales firmes que pudieran desplegar efecto positivo de cosa juzgada de cara al presente litigio), las mismas siguen constituyendo prueba de los hechos en tanto en cuanto no q ueden desvirtuados por prueba en contrario ( disposición adicional cuarta, número dos, de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y tales hechos han de ser objeto de calificación jurídica por esta Sala de forma autónoma y no condicionada por el sentido de las resoluciones administrativas, a cuyo sentido no está vinculada. </div>
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<br /></div>
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El ordinal cuarto no es controvertido, siendo además un dato notorio para esta Sala que en su sentencia de 14 de noviembre de 2013 (procedimiento 320/2013) debió pronunciarse sobre el mismo, siendo partes en aquel proceso todos quienes lo son hoy en el actual. </div>
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<br /></div>
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<b>SEGUNDO . -</b> Se ha cuestionado de oficio la Sala su propia competencia en este caso, dando traslado de dicha cuestión a las partes y al Ministerio Fiscal durante el acto del juicio. Conforme al artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Social, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente en materia de demandas de tutela del derecho fundamental de huelga cuando la vulneración de dicho derecho fundamental extienda sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma. Para determinar los efectos territoriales de una conducta vulneradora del derecho fundamental es preciso de manera previa e inexcusable delimitar cuál sea esa conducta. Y desde este punto de vista no pueden considerarse como una única conducta un conjunto de hechos diferentes y no relacionados unos con otros, puesto que la agrupación artificiosa de diversos hechos ocurridos en diferentes lugares del territorio español no permitiría trasladar sin más la competencia a la Audiencia Nacional. Para que ésta sea competente sería preciso establecer que existe una unidad de la conducta invocada como vulneradora del derecho fundamental, de manera que esa única conducta produzca efectos en distintos lugares. Y para determinar que existe esa unidad, cuando lo que existen son acontecimientos diferentes, producidos en diversos momentos y lugares, es preciso inducir que detrás de tales acontecimientos existe una única decisión, una sola intención o un plan unitario de la dirección de la empresa. En caso contrario estaríamos ante conductas o hechos diversos, cada uno de los cuales pudiera constituir en su caso una vulneración singular del derecho fundamental diferente a la producida por otros hechos y lo que correspondería sería que la tutela fuera solicitada ante los órganos judiciales territorialmente competentes y de forma separada para cada una de las diferentes conductas que se alegan. </div>
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En este caso no existiría, prima facie, tal unidad, dado que el elemento fundamental del que parte la demanda de tutela consiste en unas actuaciones inspectoras diferenciadas por provincias, cada una de las cuales da lugar a un procedimiento sancionador separado, de manera que las actas de infracción extendidas recogen el conjunto de hechos constatados en cada provincia y darían lugar por ello a sanciones separadas en cada provincia. Es más, el propio sindicato que presenta las denuncias se dirige separadamente a cada una de las Inspecciones Provinciales de Albacete, Toledo, Asturias y Barcelona y solamente en la denuncia presentada ante esta última incluye, dentro de la súplica de la denuncia, la petición expresa de que "se traslade el conocimiento de hechos a la Dirección Especial de Inspección y Seguridad Social (sic)", todo ello "sin perjuicio de la actuación que corresponda al ámbito provincial". Sin embargo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona actúa autónomamente, sin considerar que los hechos que está investigando y la infracción administrativa que detecta tenga una naturaleza supraprovincial. Todas y cada una de las Inspecciones Provinciales han actuado como órganos inspectores de las Comunidades Autónomas en materia laboral y han tramitado procedimientos sancionadores diferentes en cada provincia, resueltos por diferentes Comunidades Autónomas. </div>
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<br /></div>
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Hay que tener en cuenta, en primer lugar, que el artículo 58.1.3o del Real Decreto 138/2000 atribuye la competencia para las actuaciones inspectoras "en asuntos de ámbito supraautonómico de competencia de la Administración General del Estado" a la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social adscrita a la Autoridad Central. Por otra estamos ante materia laboral, cuya competencia ejecutiva está atribuida estatutariamente a todas las Comunidades Autónomas en aplicación del artículo 149.1.7 de la Constitución Española (con la excepción de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla). En tanto en cuanto estemos ante infracciones diferentes, no podría cuestionarse la competencia de cada Comunidad Autónoma para la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador. Pero si estuviésemos ante una única infracción con efectos supraautonómicos habría que preguntarse si ello determina la atribución competencial a la Administración General del Estado. No hay que olvidar que reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (en sentencias como 323/94 , fundamento jurídico 4o, 243/1994 , fundamento jurídico 9o, 106/1995, fundamento jurídico 19o e incluso la sentencia de 28 de noviembre de 1996 sobre la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su fundamento jurídico 14o), que el hecho de que un acto administrativo de una Comunidad Autónoma vaya a tener incidencia más allá del territorio de esa Comunidad no implica sin más que la competencia para adoptar dicho acto administrativo se traslade al Estado, salvo que la Constitución así lo determine o bien que, precisamente por estos efectos supraautonómicos, solamente pueda garantizarse la eficacia en la ejecución de la correspondiente potestad mediante la adecuada ponderación de los intereses generales si la resolución es adoptada por el Estado. </div>
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Pero ni siquiera la atribución de competencia ejecutiva a las Comunidades Autónomas sería aquí determinante para concluir que en este caso de varias conductas, puesto que aún cuando la competencia sancionadora fuese autonómica, si la conducta infractora fuera única no sería posible jurídicamente que cada una de las Comunidades Autónomas a cuyos territorios se extiendan los efectos de la infracción pueda tramitar su propio procedimiento sancionador distinto y compatible con los de las demás. Ante una conducta infractora única habría que tramitar un único procedimiento sancionador e imponer una única sanción, debiendo en ese caso acudirse, si la competencia fuera autonómica, a las normas estatales o los principios que de ellas se deduzcan para determinar a cuál de las diferentes Comunidades le correspondería la competencia o si, precisamente por los efectos supraautonómicos, tal competencia ha de pasar a la Administración General del Estado. Por consiguiente si se tramitan diversos procedimientos sancionadores no puede ser porque existan diversas Comunidades Autónomas (sin olvidar que Albacete y Toledo forman parte de la misma Comunidad), sino porque existen conductas infractoras diferentes. Y en este sentido lo cierto es que la actuación administrativa, tal y como ha sido estructurada a partir de las denuncias presentadas por CC.OO., ha iniciado al menos cuatro procedimientos sancionadores diferentes, uno por cada provincia en las que se ha producido la actuación, lo que implica que considera que existen al menos cuatro conductas infractoras diferentes, cada una con su correspondiente procedimiento sancionador y, eventualmente, su correspondiente sanción. Teniendo en cuenta además que el artículo 16 del Reglamento de procedimiento aprobado por Real Decreto 928/1998 obliga a acumular en un único acta de infracción y procedimiento sancionador las infracciones correspondientes a la materia laboral resultantes de una misma actuación inspectora, sería incluso posible que se viniese a considerar que cada una de las sustituciones perpetradas constituye una infracción distinta o se vengan a acumular las infracciones cometidas de diferente manera, según cómo hubiera de interpretarse en este caso el "concurso de infracciones", materia análoga al "concurso de delitos" que, a diferencia del Código Penal, no ha merecido la atención del legislador de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, a pesar de su relevancia práctica. </div>
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<br /></div>
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Por tanto si, en congruencia con las actuaciones administrativas que soportan la demanda y la causa de pedir, partimos de que han existido al menos cuatro conductas distintas y separadas vulneradoras del derecho fundamental y que cada una de ellas tiene como ámbito territorial de efectos propio, como mucho, la provincia, su agrupación a efectos de la presente demanda sería una forma artificiosa de llevar la competencia a la Audiencia Nacional en detrimento de los órganos judiciales territorialmente competentes. No debemos olvidar que los eventuales recursos que puedan interponerse en materia sancionadora, al tratarse de expedientes tramitados por las diferentes Comunidades Autónomas, habrán de ser resueltos, conforme a los artículos 6.2, 7.b, 10.4 y 11.4 de la Ley de la Jurisdicción Social, por los Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las correspondientes Comunidades Autónomas. </div>
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Lo anterior explica que, prima facie, no parezca que estemos ante una única conducta infractora empresarial de efectos supraautonómicos que justifique la competencia de esta Sala. Sin embargo, tras las alegaciones de las partes y muy expresamente de la empresa en el acto del juicio, la resolución que va a dictar esta Sala es favorable a su propia competencia. Y ello es así porque, en primer lugar, aunque estamos ante una multiplicidad de hechos presuntamente vulneradores del derecho fundamental de huelga, aparecen dos elementos aglutinadores que justifican que se aprecie que los mismos corresponden a una única conducta empresarial, con ámbito supraautonómico. El primer elemento aglutinador es el hecho de que todas las sustituciones producidas se refieren a la misma convocatoria de huelga y en los mismos días. Y, el segundo y esencial, es que la propia empresa durante el acto del juicio ha manifestado que las sustituciones se han producido en virtud de una consideración unitaria de la dirección de la empresa en el sentido de que eran lícitas, durante la huelga, determinadas medidas de movilidad como las que se le imputan, por cuanto los trabajadores no huelguistas no han desarrollado otras funciones distintas a las que habitualmente pueden asumir, ni lo han hecho fuera del ámbito de movilidad territorial que tienen asignado habitualmente. Esta apreciación es además congruente con lo sucedido, dado que la misma o semejante forma de proceder se ha repetido en diversos centros de trabajo en provincias diferentes, lo que lleva a esta Sala a valorar la prueba en el sentido de que se debe a una decisión unitaria y centralizada en el sentido de proceder a las sustituciones, no siendo por el contrario creíble que la reiteración de hechos iguales y su dispersión geográfica se deba a la casualidad y a una pluralidad separada de decisiones aisladas de los directores de las sucursales. Por tanto el conjunto de sustituciones producidas no son hechos aislados unos de otros, sino el resultado, que se expresa en distintas partes del territorio, de una política unitaria de la empresa ante la misma convocatoria de huelga. Existe por ello una única conducta, derivada de una unidad subyacente de la misma y, por tanto, una única vulneración (si así se declarase) del mismo derecho fundamental, con efectos supraautonómicos. Y, por ello, esta Sala viene a declararse competente para el enjuiciamiento de la demanda. </div>
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<br /></div>
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<b>TERCERO . - </b>Entrando por tanto a conocer de las excepciones planteadas, analizaremos en primer lugar la excepción de prescripción, cuya eventual estimación llevaría a obviar el resto de las cuestiones debatidas. </div>
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<br /></div>
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En este sentido hay que tener en cuenta, en primer lugar, que <u>desde los hechos que se alegan como vulneración del derecho fundamental y que obligarían a su reparación y el momento en que se interpone la demanda, el 28 de junio de 2014, ha transcurrido más de un año, que es el plazo de prescripción aplicable, en virtud del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , para las acciones laborales, así como para las acciones de reclamación de daños y perjuicios en el artículo 1968 del Código Civil . </u></div>
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<br /></div>
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Frente a ello se alega en primer lugar la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales, pero esa doctrina del Tribunal Constitucional se resume en el fundamento jurídico tercero de su sentencia no 7/1983, de 14 de febrero , de la siguiente manera: </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"<u>Los derechos fundamentales</u>, que establecen una relación jurídica entre cada ciudadano y el Estado desde el reconocimiento de aquéllos en la Constitución, <u>son permanentes e imprescriptibles.</u>.. <u>Ello es compatible,</u> sin embargo, <u>con que</u> para reaccionar frente a cada lesión concreta que cada ciudadano entienda haber recibido contra ese o cualquier otro derecho fundamental, <u>el ordenamiento limite temporalmente la vida de la correspondiente acción (cuya prescripción en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura), sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación</u>". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo que <u>no cabe confundir la imprescriptibilidad del derecho fundamental, en este caso el de huelga, que no se ha puesto en cuestión, con la prescripción de las acciones para reclamar contra una concreta lesión del mismo,</u> como la que aquí nos ocupa, resultando que <u>habiendo finalizado la conducta lesiva el día 28 de mayo de 2013, ese ha de ser el dies a quo para el cómputo de la prescripción</u>, el cual habría transcurrido en la fecha de interposición de la demanda, el 28 de junio de 2014. </div>
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<br /></div>
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En segundo lugar se nos dice que las denuncias interpuestas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la correspondiente actuación inspectora interrumpen la prescripción de la acción, debiendo tomarse como dies a quo el día en que finalizaron las correspondientes actuaciones inspectoras, en cuyo caso no habría transcurrido el plazo de prescripción, independientemente de cuál de entre todas las actuaciones inspectoras sea la que se invoque como referencia, ya que son varias y con diversas fechas de terminación. </div>
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<br /></div>
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La empresa alega que las denuncias presentadas por el sindicato CC.OO. (que, por otra parte, no beneficiarían en este punto al otro actor, no denunciante) son anteriores en más de un año a la interposición de la demanda, lo que es igualmente cierto. <u>Si atendiésemos solamente a las denuncias y no a la actuación inspectora, la prescripción jugaría aquí igualmente</u>, dado que, incluso si le diésemos a tales denuncias ese efecto interruptivo de la prescripción de la acción, la última de las denuncias se interpuso el 21 de junio de 2013, con más de un año de antelación a la presentación de la demanda. Pero <u>la parte actora no imputa el efecto interruptivo de la prescripción a las denuncias, sino a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social</u>, lo que, si así se admite, sería independiente de que dicha actuación se hubiese desarrollado a partir de denuncia o de otra manera, dentro de las posibilidades reguladas en el artículo 52.1.a de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . <u>Habiéndose iniciado la actuación inspectora dentro del término de un año de la prescripción, habría interrumpido la prescripción y el cómputo no se volvería a iniciar hasta la terminación de dicha actuación, de forma expresa o por caducidad en los términos legalmente previstos, al superarse los plazos regulados en el artículo 14.2 de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. </u></div>
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<br /></div>
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Pues bien, en principio <u>la actuación inspectora</u>, por su propia naturaleza, <u>va dirigida a determinar la existencia de una infracción administrativa o de una deuda de Seguridad Social susceptible de liquidación</u>, <u>pero no directamente al reconocimiento de derechos y ejecución de los mismos, puesto que esta segunda función es de naturaleza judicial</u>. Por ello <u>la actuación inspectora interrumpe la prescripción de las infracciones administrativas y de las deudas con la Seguridad Social, pero no de los derechos de los trabajadores que pudieran estar relacionados con dichas infracciones y/o cotizaciones. Existen sin embargo dos excepciones: </u></div>
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<br /></div>
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a) La primera es la regulada en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , donde después de regular la prescripción del <u>derecho al reconocimiento de las prestaciones</u>, se añade en su párrafo segundo que <u>dicha prescripción se interrumpe "por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate</u>". P<u>or consiguiente la prescripción de los derechos prestacionales de Seguridad Social sí queda interrumpida por la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social</u> en relación con los mismos, habiendo sido interpretada dicha interrupción por parte de la jurisprudencia en términos ciertamente amplios, por ejemplo en relación con los recargos por vulneración de normas de prevención de riesgos laborales (ver sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009, RCUD 2400/2008 , 9 de octubre de 2006, RCUD 3278/2005 ó 18 de enero de 2010, RCUD 3594/2008 ). <u>Esta excepción no concurre en este caso, dado que no nos encontramos ante una reclamación de prestaciones de Seguridad Social</u>, sino ante una tutela de derecho fundamental de huelga, ajena al ámbito del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social . </div>
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<br /></div>
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b) <u>La segunda es la resultante del ejercicio por parte de la Inspección de Trabajo de su facultad de reclamar judicialmente, en favor de las víctimas de la infracción, los perjuicios económicos derivados de la infracción</u>, al amparo del artículo 148.a de la Ley de la Jurisdicción Social y 6.1, 14.3 y 21.4 del Reglamento de procedimiento aprobado por Real Decreto 928/1998. Se trata de un supuesto análogo a la reclamación de la responsabilidad civil derivada del delito o falta en vía penal, en este caso la derivada de una infracción administrativa, que se inserta de esta manera en el procedimiento sancionador cuando el acta de infracción contiene la estimación de los perjuicios económicos en los términos previstos en las indicadas normas, con los requisitos de las demandas. <u>En estos casos la interrupción del plazo prescriptivo del derecho se refiere exclusivamente a la indemnización de los perjuicios económicos producidos por la infracción</u>, pero no a otros eventuales derechos de los trabajadores (con la excepción de los derechos prestacionales de la Seguridad Social a los que es aplicable el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social en los términos vistos),<u> ya que lo único que la Administración puede reclamar a partir de su actuación es tal indemnización de perjuicios, careciendo de legitimación legal para reclamar otros derechos distintos en favor de terceros</u>, por lo que la prescripción de estos otros derechos no puede interrumpirse por la actuación administrativa, a la que no puede conferirse valor de reclamación de los mismos. Ocurre que en este caso la actuación inspectora, si hubiese culminado en acta de infracción con estimación de perjuicios económicos, presentaría una coincidencia sustancial con lo que es objeto de la demanda. <u>Se trataría de actuar sobre los mismos hechos (la sustitución de trabajadores huelguistas), determinando la existencia de una conducta empresarial ilícita,</u> por ser contraria al derecho de huelga <u>y, a consecuencia de la misma y para su reparación, la reclamación como perjuicio económico en favor de los perjudicados, por la vía de una demanda de oficio del artículo 148.a de la Ley de la Jurisdicción Social</u>, del abono de una indemnización, que es precisamente lo que se reclama en el suplico de la demanda rectora de los presentes autos. </div>
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Por tanto en este caso materialmente la actuación inspectora podría haber interrumpido la prescripción de la acción para la reclamación de la tutela del derecho y la correspondiente indemnización. <u>Lo que ha de resolverse es si la interrupción de la prescripción en estos supuestos se produce por la extensión por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del acta de infracción con estimación de perjuicios económicos</u> (que, no lo olvidemos, se notifica al sujeto responsable de la infracción y, por tanto, constituye desde su extensión una reclamación extrajudicial de los daños y perjuicios derivados de la infracción) <u>o, por el contrario basta con que se produzca una actuación inspectora sobre los mismos hechos</u> de la que pueda potencialmente resultar la extensión de un acta de infracción con estimación de perjuicios económicos. Si la interpretación correcta fuese la primera, ello llevaría en este caso a estimar la excepción de prescripción, dado que no consta que la Inspección de Trabajo extendiera las actas de infracción que se han considerado probadas con estimación de perjuicios económicos, esto es, precisando la concreta pretensión de condena que se pide del órgano jurisdiccional, con expresión de los perjuicios estimados o de las bases para la determinación de la indemnización correspondiente, así como de los datos identificativos de los trabajadores afectados y sus domicilios (artículo 149.1 de la Ley de la Jurisdicción Social). </div>
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<br /></div>
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Pues bien, en esta alternativa interpretativa <u>esta Sala opta por considerar que la actuación inspectora sobre unos hechos, de la cual pueda derivarse potencialmente la extensión de un acta de infracción con estimación de perjuicios, produce la interrupción de la prescripción de la acción del perjudicado para reclamar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esos mismos hechos y ello con independencia de que las actuaciones inspectoras se hayan iniciado o no por denuncia del interesado, de los sujetos que hayan sido objeto de investigación inspectora por esos hechos y de cuál sea el resultado final de las actuaciones inspectoras</u>. En relación con el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ha dicho la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de enero de 2010, RCUD 3594/2008 : </div>
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<br /></div>
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"Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que " cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 -; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -) " (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007 )". </div>
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<br /></div>
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Hay que tener en cuenta que la exigencia de responsabilidad civil derivada del ilícito administrativo es posible, con carácter general, dentro del procedimiento sancionador administrativo, tal y como dispone el artículo 130.2 de la Ley 30/1992 , de procedimiento administrativo común, que al regular el procedimiento sancionador dice: </div>
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<br /></div>
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"Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente". </div>
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<br /></div>
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A su vez el artículo 22.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ) dice: </div>
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<br /></div>
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"Si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a la Administración Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar: </div>
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<br /></div>
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a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción. b) La indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando su cuantía haya quedado determinada durante el procedimiento". </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Lo que contiene el artículo 148.a de la Ley de la Jurisdicción Social es una especialidad propia del procedimiento sancionador de infracciones en el orden social, regulado por el Real Decreto 928/1998, como se ha visto. Esa especialidad es doble: </div>
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<br /></div>
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a) La Administración, al actuar su potestad sancionadora en relaciones de supremacía general, podrá detectar el daño para las víctimas de la infracción (no solamente para la propia Administración) y determinar dicho daño en el procedimiento administrativo sancionador en orden a exigir su reparación, debiendo concretarse siempre en una cantidad de dinero, esto es, en una valoración económica de los perjuicios; </div>
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<br /></div>
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b) Una vez firme la sanción administrativa y concretado en el procedimiento el daño causado, valorado pecuniariamente, la imposición de la obligación de resarcimiento y su ejecución no se lleva a cabo, como ocurriría en el caso del artículo 22 del Reglamento general del procedimiento sancionador (Real Decreto 1398/1993 ), mediante un procedimiento administrativo, sino por la vía del proceso de oficio ante el orden jurisdiccional social previsto en el artículo 148.a de la Ley de la Jurisdicción Social. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Aún con dichas peculiaridades, la actuación sancionadora de la Administración constituye por ello una vía posible para la reparación pecuniaria del daño. Hay que recordar que cuando se trata de la persecución penal de delitos y faltas, el ejercicio en vía penal, incluso por el Ministerio Fiscal, de la acción civil de resarcimiento del daño da lugar a la interrupción de la prescripción en vía social para reclamar dicha indemnización, y ello aunque la vía penal no llegue a reconocer y reparar dicha responsabilidad civil ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998, RCUD 4078/1997 y de 12 de febrero de 1999, RCUD 1494/1998 , e incluso en sentido extensivo de la interrupción de la prescripción, sin existir prejudicialidad penal en sentido estricto, sentencia de 2 de octubre de 2008, RCUD 1964/2007 ). La misma ratio operará cuando la reparación del daño pueda eventualmente surgir de un procedimiento administrativo sancionador. </div>
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<br /></div>
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<u>De lo anterior resulta que cuando están en curso actuaciones inspectoras de indagación e investigación sobre unos hechos que puedan haber acaecido y cuya ilicitud haya de determinarse, siendo posible que concluidas las actuaciones la Inspección pueda reclamar de oficio la indemnización de los perjuicios económicos, no es exigible que el interesado haya de buscar por sí mismo la prueba de los hechos e iniciar un proceso judicial de reclamación de los perjuicios que pueda discurrir en paralelo a la actuación inspectora e incluso al posterior procedimiento de oficio</u> (al cual debería acumularse en su caso la demanda individual: artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Social). <u>Dado que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se encuentra realizando actuaciones sobre los hechos de las que puede derivar la reclamación y que tal reclamación puede ser realizada por la propia Administración Laboral a través del procedimiento de oficio, ejercitando la acción en favor de los perjudicados, no puede hablarse de abandono o dejación del ejercicio del derecho</u>, que es lo que constituiría el fundamento de la prescripción. Como ocurre en el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que expresa un principio ordenador del sistema de Inspección de Trabajo español, si la satisfacción del derecho del trabajador puede resultar, sin necesidad de acción de éste, de la propia actuación inspectora, entonces ésta, por su mero desarrollo, interrumpe la prescripción de la acción para su reclamación, al estar justificado que el perjudicado espere el resultado de dichas actuaciones para ejercitar sus acciones. Y sin que ello suponga una situación de especial inseguridad jurídica, teniendo en cuenta que el plazo de prescripción en el Derecho del Trabajo es ciertamente breve en relación con los ordinarios aplicables en materia civil y que la actuación inspectora no puede estar abierta sine die, sino que, como ya dijimos anteriormente, tiene unos plazos de caducidad, ordinariamente de nueve meses, regulados en el artículo 14.2 de la Ley 42/1997 , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de manera que transcurridos los mismos sin que hubiera recaído resolución el plazo de prescripción se reanudaría. </div>
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<br /></div>
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Por consiguiente se desestima la excepción de prescripción de la acción. </div>
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<br /></div>
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<b>CUARTO .-</b> Alega también la parte demandada la existencia de un defecto en la forma de proponer la demanda por los sindicatos actores que le causaría indefensión, al no explicitar y concretar los hechos en relación con las distintas personas sustituidas, quiénes las sustituyeron, lugar y fecha. Con carácter general esa insuficiencia fáctica no constituiría propiamente una excepción procesal, sino una falta de fundamentación de la demanda que pudiera abocar a la desestimación de la misma. Pero es que en este caso la demanda se sostiene única y exclusivamente sobre los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y reflejados en actas de infracción que han sido notificadas a las empresas demandadas meses antes del inicio del proceso, como claramente resulta de su texto, por lo que, aunque la demanda contenga un resumen de los hechos que en otra situación pudiera ser insuficiente, en este caso, queda correctamente integrado por referencia a las preexistentes actuaciones administrativas, sin que ello cause indefensión alguna a las demandadas, dado que conocen el contenido de esas actas, en el marco de los procedimientos sancionadores incoados contra las mismas, desde meses antes del juicio de este proceso e incluso de la presentación de la demanda. </div>
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<br /></div>
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<b>QUINTO.-</b> Entrando a analizar por tanto el fondo relativo a la vulneración del derecho fundamental de huelga, hemos de comenzar por recordar la normativa y doctrina jurisprudencial al respecto. El concepto de "esquirolaje" comprende cuando menos cuatro círculos distintos de prohibición, por tratarse de conductas contrarias al derecho fundamental de huelga del artículo 28.2 de la Constitución , reconocidos en las leyes y en la jurisprudencia: </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) En primer lugar el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 prohíbe a las empresas "sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma". El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado "esquirolaje externo". Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la Ley 14/1994 , que prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo. </div>
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b) En segundo lugar, la Ley 8/1988, de infracciones y sanciones en el orden social, adoptó un enfoque más amplio de la prohibición del esquirolaje, tipificando como infracción muy grave de los empresarios en su artículo 8.10 "los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio". La referencia pasó a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se vino a prohibir ya unas medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa fuese previa a la huelga. Ese texto ha pasado al actual artículo 8.10 del texto refundido de la citada la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000. </div>
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<div style="text-align: justify;">
c) En tercer lugar la doctrina del Tribunal Constitucional creó la figura del "esquirolaje interno", esto es, la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas. Resume el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2012, RCUD 265/2011 ) dicha doctrina diciendo que el "esquirolaje interno" es entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa. Aunque ni en el artículo 6.5 ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977 se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional, el Tribunal Constitucional ya en su sentencia 123/1992 de 28 septiembre , enfrentado directamente con el "esquirolaje interno", dejó clara esta cuestión, y más recientemente en su sentencia 33/2011, de 28 de marzo , ratificó su doctrina al respecto. Así, en la sentencia 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones. El Tribunal Constitucional rechaza una interpretación literal de la norma y adopta otra finalista. Dice el Tribunal Constitucional que la paralización parcial o total del proceso productivo se convierte en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. El Tribunal Constitucional dice que no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional porque estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. El derecho de huelga goza de una singular preeminencia por su más intensa protección. La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28. La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En la más reciente sentencia 33/2011, de 28 de marzo, el Tribunal Constitucional ratifica la doctrina sentada por la sentencia 123/1992 y recuerda la vinculación del derecho de huelga con el de libertad sindical y con artículo 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido. Dice el Tribunal Constitucional, que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. También la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Finalmente en esta sentencia, el Tribunal Constitucional recuerda que, aunque la empresa tenga el derecho a adoptar una posición en contra de la huelga (y se refiere a la huelga general del 20 de junio de 2002 ), y los jefes y directivos de la misma, en virtud de su libertad de trabajo ( artículo 35.1 de la Constitución ), pueden decidir no secundarla, tales derechos no les facultan para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto del derecho fundamental de huelga. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulnera el artículo 28.2 de la Constitución , al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva". </div>
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d) Finalmente el cuarto círculo se ha establecido más recientemente por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha creado la figura del llamado "esquirolaje tecnológico", en sentencias de 11 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2011 ) y 5 de diciembre de 2012 (RCUD 265/2011). El Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos para la sustitución de los trabajadores huelguistas, sino que también se lesiona este derecho cuando tal sustitución se produce mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos que habitualmente no utiliza, con el objeto de mantener su actividad, puesto que con ello priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. En definitiva, no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro. </div>
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Pues bien, en este caso de los hechos probados resulta que se han ejercitado medidas de movilidad por parte de la empresa en los supuestos que allí expresamente se consignan para sustituir a trabajadores que ejercían el derecho de huelga y con la finalidad de mantener, a pesar de la huelga, el funcionamiento de la empresa en las condiciones más próximas a la normalidad posibles. Además resulta, como ya hemos dicho anteriormente en el fundamento segundo, que tales conductas resultan del incorrecto entendimiento por la empresa de que incluso durante la huelga puede adoptar medidas de movilidad no sustanciales, que usualmente puede desarrollar, con objeto de que la ausencia de los trabajadores huelguistas no impida el funcionamiento de las oficinas bancarias, resultado así en una política de empresa vulneradora del derecho de huelga y que se manifestó en diversos lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga convocada. </div>
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Por tanto la demanda ha de ser estimada en la pretensión relativa a la declaración de que las demandadas han vulnerado el derecho fundamental de huelga de los demandantes. </div>
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<b>SEXTO.- </b>De la vulneración del derecho fundamental apreciada deducen los demandantes dos derechos indemnizatorios: uno primero en su favor, en cuanto sindicatos convocantes de la huelga y otro segundo en favor de los concretos trabajadores huelguistas. Es cierto que la huelga, en cuanto derecho fundamental, es ciertamente complejo en cuanto a su titularidad, porque por una parte es un derecho individual de cada trabajador, aunque de ejercicio colectivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril ), mientras que por otra forma parte de los derechos inherentes al ejercicio de la libertad sindical por parte de las organizaciones sindicales. Ambos ámbitos comprenden contenidos y facultades que no son completamente coincidentes, aunque estén relacionados. Por ello una conducta empresarial contraria al derecho de huelga puede vulnerar el derecho concreto de huelga de un trabajador o de unos concretos trabajadores y, a la vez, el derecho a la actividad sindical de un determinado sindicato manifestado en la convocatoria y ejercicio de la huelga. Pero puede ocurrir que una determinada conducta solamente vulnere el derecho del sindicato a su actividad y al ejercicio del derecho de huelga, sin manifestarse en una vulneración del derecho de huelga de concretos trabajadores. </div>
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Dice el Tribunal Constitucional que el derecho de huelga es un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos. Son facultades del derecho de huelga la convocatoria o llamada, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada. Se puede, por ello, decir que si bien la titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores y que a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, las facultades en que consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto acción colectiva y concertada, corresponden tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales. Bajo el régimen legal vigente, según señala el Tribunal Constitucional, son perfectamente posibles las huelgas organizadas, dirigidas y controladas por los sindicatos de trabajadores y las llamadas huelgas espontáneas, que en la terminología anglosajona se conocen con el nombre de wild strikes, huelgas «salvajes» o huelgas sin control sindical. Por ello, si bien la titularidad del derecho de huelga les pertenece a los trabajadores, el derecho puede ser ejercitado por las organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extiende la huelga. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este caso estamos ante una huelga sindical, convocada por los dos sindicatos demandantes, que asumen su dirección y el nombramiento del comité de huelga para la negociación con la empresa. En este tipo de huelga el derecho del trabajador individual se manifiesta esencialmente en adherirse o no a la huelga y en la colaboración con las acciones de publicidad de la misma u otras a las que pueda ser convocado por el sindicato. La conducta empresarial consistente en sustituir al trabajador huelguista no impide el derecho a la huelga del trabajador individual, que puede abandonar lícitamente sus funciones siguiendo la convocatoria, sino que afecta exclusivamente a la capacidad colectiva de presión sobre la empresa, al reducir ilegítimamente el impacto de la huelga y el daño sobre la producción de la empresa que constituye su finalidad típica y constitucionalmente protegida. Por tanto en la conducta de esquirolaje en una huelga sindical, el derecho afectado en principio es el de los sindicatos convocantes y no el de cada uno de los concretos trabajadores, en la medida en que a estos no se les impida la adhesión a la huelga y demás facultades inherentes al derecho en su proyección individual. Por consiguiente la única vulneración que puede ser indemnizada de entre las reclamadas es la que afecta a los dos sindicatos convocantes, que son los demandantes. Solamente si se hubiese acreditado que la conducta de la empresa tuvo tal entidad que desactivó y dejó sin efecto ilícitamente la presión asociada al ejercicio de la huelga por los trabajadores, cabría reclamar como compensación que a los trabajadores les fueran reintegrados los salarios perdidos durante la huelga, en la medida en que el sacrificio económico de los mismos hubiera devenido inútil de manera antijurídica. Pero este no es el caso, por lo que no cabe acceder a tal pretensión. Por otro lado no debe olvidarse que las dos centrales sindicales demandantes no ostentan, por el mero hecho de la convocatoria de la huelga, la representación de los trabajadores huelguistas, por lo que difícilmente les puede ser reclamada legitimación activa para pedir en su nombre una indemnización. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, la conducta de la empresa ha vulnerado el derecho colectivo a la huelga de todos los sindicatos convocantes. En cuanto derecho colectivo de acción sindical, la vulneración del derecho en unos concretos centros de trabajo de la empresa no se dirige contra uno de los sindicatos convocantes en concreto, sino que daña a todos los convocantes, con independencia de la afiliación de los concretos huelguistas en un determinado centro, ya que la respuesta a la huelga por cada trabajador se hace al llamamiento conjunto de la misma y no puede imputarse cada huelguista a sindicatos concretos dentro del conjunto de los convocantes. El derecho a la indemnización que se pueda fijar, por tanto, corresponde a todos los sindicatos convocantes, en cuanto titulares del derecho fundamental en concreto vulnerado. Como es propio del derecho de daños, al tratarse de un daño colectivo no individualizable entre todos los acreedores, la titularidad es solidaria, por lo que, conforme a los artículos 1141 y 1142 del Código Civil , cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás y el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios, pero, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago. Todo ello sin perjuicio de las relaciones internas entre los distintos acreedores solidarios, esto es, entre los sindicatos convocantes de la huelga, y las posibles reclamaciones que entre ellos puedan dirigirse en orden a la indemnización que se fije, la cual ha de ser única y responde al daño producido a la convocatoria de huelga en su conjunto y no al concreto sindicato accionante. En este caso, en el que lo que consta probado es que la convocatoria fue realizada por los dos sindicatos demandantes, la indemnización que corresponda ha de ser atribuida solidariamente a ambos, sin que corresponda a esta Sala fijar cuotas entre ellos, puesto que sus relaciones internas en cuanto convocantes de la huelga no son objeto del presente litigio. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SÉPTIMO. -</b> Queda por tanto resolver lo relativo a la cuantificación de la indemnización. Con carácter general, una vez acreditada la vulneración de un derecho fundamental, no puede desestimarse una pretensión indemnizatoria sobre la base de la inexistencia de daños materiales, puesto que la mera vulneración del derecho fundamental ya constituye un daño. Cuando, como en este caso, se ha lesionado un derecho fundamental, si no puede restaurarse en especie el derecho lesionado durante el periodo pasado, tal restauración habrá de hacerse fijando una indemnización. Si se tratase de un derecho de contenido económico el derecho pasado puede ser restaurado con facilidad, como ocurre en general cualquier obligación que pueda cumplirse extemporáneamente, en cuyo caso los eventuales daños podrían cifrarse en el pago de intereses, frutos o rentas o en la compensación de otros daños que se acreditaran. Esto mismo puede ocurrir en el caso de un despido, en el que la institución del despido nulo restaura la relación y sus efectos salariales y de Seguridad Social. Pero hay supuestos en los que el cumplimiento extemporáneo del derecho es imposible en especie, lo que hace necesario acudir a sustituir el mismo por su equivalente pecuniario, a través del mecanismo de la indemnización. Por ello ha de indemnizarse económicamente el derecho lesionado y de imposible restauración en especie, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 247/2006, de 24 de julio . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recogida últimamente en sentencia de 17 de diciembre de 2013, recurso 109/2012 , nos dice: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que "si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas" y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En este sentido, en la LRJS se preceptúa que: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) "La demanda... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización , con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados " ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización , así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño " ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño , sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas... " ( art. 177.3 LRJS ) y que " El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas " ( art. 240.4 LRJS ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por tanto, una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas (arg. ex art. 15 LOLS ), disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (arg. ex art. 182.1.d LRJS ); debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados (arg. ex art. 183.1 LRJS ). Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral , el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño , la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización , y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Pues bien, en este caso es importante tener en cuenta, para valorar el daño, que la presión sobre la empresa que implicaba la huelga, para forzar a la misma a negociar un acuerdo, no fue realmente desactivada por las sustituciones de trabajadores que constan en los hechos probados, las cuales afectan por otro lado a un número proporcionalmente poco relevante respecto al total de huelguistas (ateniéndonos a las que constan probadas, que son las únicas que pueden valorarse). Y, de hecho, la empresa cedió finalmente a la presión y no solamente negoció, sino que llegó a un acuerdo con los dos sindicatos demandantes, retirando las medidas adoptadas unilateralmente tras el periodo de consultas y contra las que la huelga iba dirigida. Por ello el daño producido por la ilícita conducta empresarial es esencialmente un daño de naturaleza moral, por la vulneración en sí misma del derecho y no por las concretas consecuencias de aquella vulneración, no constando otro. Y la compensación de dicho daño, a prudente valoración de esta Sala, se cifra en 5000 euros. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>OCTAVO .-</b> No se hace imposición de costas por no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FALLAMOS </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el procedimiento 230/2014 seguido por demanda de la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras (CC.OO) y la Federación Estatal de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) contra Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., sobre tutela de derechos fundamentales. Desestimamos la excepción de prescripción y la de defecto en la forma de la demanda y, entrando sobre el fondo, estimamos parcialmente la demanda y en su virtud: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se declara que la actuación de Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., sustituyendo a los trabajadores que hicieron huelga en los términos que constan probados, supone una vulneración del derecho de huelga y se declara la nulidad radical de dicha conducta; </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se condena solidariamente a Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A. a abonar a los dos sindicatos demandantes, solidariamente, una indemnización de 5.000 euros. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se desestima la demanda en lo restante. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
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<div class="column">
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</div>
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Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-16387107247740630842014-11-20T11:54:00.000+01:002014-11-20T11:54:23.228+01:00La Administración salvo cobertura de la plaza deberá extinguir los contratos vía 51 ó 52 ET. Cambio doctrinal<div style="text-align: justify;">
<img src="file:///page1image400" /> </div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Sentencia del Tribunal Supremo Sala social de 14 de julio de 2014</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Vías de extinción de los contratos de interinidad por vacante o indefinidos por superación del plazo máximo en la Administración: </b>en el presente Recurso de casación se discute si puede válidamente la Administración extinguir los contratos referenciados por amortización (no cobertura de la plaza, en éste caso por un cambio en la relación de puestos de trabajo) o debe necesariamente acudir a la vía del despido objetivo en su vertiente colectiva (Art. 51 ET) o en su vertiente individual (Art. 52 ET) dependiendo del número de trabajadores afectados.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Marco normativo:</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Art. 4.2,b) del RD 2720/1990</b> "1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, <u>el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección</u> externa o promoción interna.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. También se regirá por las disposiciones establecidas para el contrato de interinidad el celebrado para sustituir a un trabajador autónomo, a un socio trabajador o a un socio de trabajo de una sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embarazo o en los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente."</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Artículo 70.1 de la Ley 7/2007 del Estatuto del Empleado Público" </b>Oferta de empleo público.1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, <u>la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.</div>
<div style="text-align: justify;">
3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
<b>-Disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores </b> "<u>El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público</u> de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre<span style="color: black;">,</span> <u>se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores</u> y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector Público<span style="color: black;">,</span> se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior".</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<br /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Sala de lo social del Tribunal Supremo, ha establecido los siguientes criterios;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) <u>Los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza</u>] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento]. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
b).- En la interinidad por vacante <u>estamos en presencia de un contrato a término,</u> siquiera indeterminado, <u>que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección</u>;<br />
<br />
c).- <u>La amortización de la plaza por nueva RPT</u> -permitida por el art. 74 EBEP -, <u>no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad</u>, pues no está prevista como tal, <u>sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET</u>, aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.<br />
<br />
d).- <u>La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos,</u> cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>RESUMEN: </b>tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]. Es decir, tras la rectificación de criterio por parte de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, <u>los contratos de interinidad por vacante y los contratos indefinidos no fijos por transcurso del plazo máximo legal </u>de 3 años (plazo máximo que tiene la administración para la cobertura reglamentaria de la plaza), <u>se extinguirán válidamente por la cobertura de la plaza, en el resto de los supuestos </u>(amortización de la plaza (por reestructuración del departamento, modificación de la relación de puestos de trabajo), falta de adjudicación de la plaza, falta de convocatoria del concurso etc) <u>la Administración deberá acudir a la vía del 51 o 52 dependiendo del número de trabajadores afectados</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
<br />
<br />
Para más información sobre la contratación eventual en la Administración Pública puedes consultar la siguiente entrada: <a href="https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3249686436572876061;onPublishedMenu=allposts;onClosedMenu=allposts;postNum=1;src=postname" target="_blank">https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3249686436572876061;onPublishedMenu=allposts;onClosedMenu=allposts;postNum=1;src=postname</a><br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal supremo</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
<div style="text-align: justify;">
Fecha de Resolución: 14/07/2014</div>
<div style="text-align: justify;">
Recurso de Casación: 2052/2013</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Jurisdicción: Social</div>
<div style="text-align: justify;">
Ponente: Luis Fernando de Castro Fernandez</div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento: Despido</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Sentencia</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PRIMERO.- Con fecha 5 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Micaela , frente a la AGENCIA DE INNOVACION, FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEON, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formalizadas en su contra, declarando la inexistencia de despido". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero. - La actora, Dña. Micaela , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León (anteriormente denominada Agencia de Desarrollo Económico, ADE) , percibiendo un salario mensual 3.072,30 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.- La relación laboral se desarrolló mediante la suscripción de: - Contrato de interinidad en fecha 10.01.2005 entre la actora y la Agencia de Desarrollo Económico, ADE, para desempeñar el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo del Departamento de Servicios Empresariales, durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, tras convocatoria pública aprobada por resolución del Director adjunto de ADE de fecha 16.12.2004, previo proceso selectivo para la contratación de tres auxiliares administrativos, siendo aquélla designada, el 30.12.2004, como una de las candidatas para la cobertura del puesto, formalizándose el contrato el mencionado día 10.01.2005, comunicando la actora su baja voluntaria en fecha 8.11.2007, consecuencia del llamamiento de la bolsa de empleo de titulados superiores de la ADE efectuada en fecha 26.10.2007 (en la que se encontraba integrada la actora), y su aceptación, quedando extinguido el contrato de interinidad el 11.11.2007. - Contrato por obra o servicio determinado de fecha 12.11.2007, para la gestión de las solicitudes, resolución y seguimiento de las convocatorias de becas dirigidas a la formación de titulados en materia de innovación (I+D+I e Internacionalización) cofinanciadas por el Fondo Social Europeo en el periodo 2007-2008, con una duración prevista hasta el 31.12.2008, extinguiéndose el mismo a causa de baja voluntaria con efectos de 20.01.2008, ante un nuevo llamamiento de la bolsa de empleo para la contratación de 8 titulados superiores del Grupo Profesional 1 mediante contrato de interinidad, aceptado por la actora. - Contrato de interinidad formalizado en fecha 21.01.2008, para prestar servicios como Técnico de la Sección Funcional de Grandes Proyectos (Código RPT NUM000 ), para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el "proceso de selección, concurso o promoción, para su cobertura definitiva", que se extinguiría "con la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo como consecuencia del resultado de procesos de selección, concurso de traslados, promoción o cualquier otro que tenga aquella finalidad, así como amortización del puesto de trabajo", y ello tras convocatoria de proceso de selección para contratar bajo dicha modalidad (folios 337 a 364).- Segundo.- El puesto de trabajo ocupado por la actora fue en varias ocasiones ofertado para su cobertura en convocatoria de concurso de traslados, sin ser objeto de adjudicación.- Las funciones que ha venido desempeñando la actora son las recogidas en el hecho segundo de su demanda, que se tienen por reproducidas.- Tercero.- Por Ley 19/10, de 22 de diciembre, tras extinguir la Agencia en que prestaba servicios la demandante, y la empresa pública ADE Financiación, S.A., se creó la entidad demandada, en la que también se integró la FUNDACIÓN ADE EUROPA el 1.01.2012, produciéndose la subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social que, en relación a sus trabajadores, correspondían a las anteriores, Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, la empresa pública ADE Financiación, S.A. y la Fundación ADEuropa en el momento de su extinción (entonces los trabajadores procedentes de las extinguidas ADE Financiación S.A. y Fundación ADEuropa tenían contrato de carácter indefinido), llevando a cabo las siguientes actuaciones: con fecha 29.02.2012 se aprobó el organigrama de la Agencia por el Consejo de Administración; el 1.03.2012 se procedió al nombramiento de los directores de Departamento y en fecha 10.07.2012 se aprobó la cartera de servicios. Se encarga a una consultora externa la realización de un análisis de la estructura actual y una propuesta de adecuación de la plantilla que respondiese también a los principios de austeridad, contención, rigor y eficacia en materia de gasto público dado el contexto económico actual, manteniendo tal consultora, Deloitte Advisory S.L., en su informe, la sobredimensión de la Agencia, considerando como estructura mínima de las direcciones territoriales la de tres personas, 1 director, 1 técnico y 1 auxiliar. Se emiten informes de Hacienda y del Comité de Empresa (se opone por razones de forma y por la reducción de plantilla propuesta), acordándose por la Comisión Ejecutiva de la entidad demandada, el 27.07.2012, la aprobación de la Ordenación de puestos de trabajo para toda la Agencia, para la reestructuración y la completa integración del personal procedente de las tres entidades extinguidas, así como la amortización de sesenta y cuatro puestos de trabajo, de las cuales 41 se encontraban vacantes ocupadas por personal interino, entre ellos el ocupado por la parte demandante, 20 se encontraban vacantes no ocupados, dos puestos eran vacantes con reserva, uno ocupado por personal fijo, al que se traslada a servicios centrales. En fecha 31.07.2012 se aprueba la Asignación de puestos de trabajo en el que se plasma lo referido en la Ordenación.- La relación de trabajadores y forma de acceso en los distintos entes que pasaron a ser integrados por la entidad demandada obra a los folios 247 a 249, y se tienen por reproducidos.- Cuarto.- Con fecha 1.08.2012, la parte demandada comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato temporal de interinidad mediante escrito fechado el 31.07.2012 con el siguiente contenido: "Por medio del presente escrito se comunica la EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO TEMPORAL DE INTERIN celebrado el 21 de enero de 2008 entre la Agencia MINISIRALION de Inversiones y Servicios de Castilla y León (hoy Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León), con N.I.F. Q-9750008-F (hoy Q-4700676-B), y C.C.C.: 47100991531 (hoy 47106538315) y la trabajadora Dña. Micaela , con D.N.I.: NUM001 y con N.A.F.: NUM002 y comunicado al INEM con el identificador NUM003 .- El contrato quedará extinguido el día 12 de agosto de 2012 por la efectividad de la amortización del puesto de trabajo que se corresponde con código de la R.P.T. actualmente vigente NUM000 ...". Quinto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical alguno.- SEXTO.- Con fecha 23 de agosto de 2012 se presentó por la actora reclamación previa, siendo desestimada por Resolución de 27.09.2012, presentándose asimismo papeleta de conciliación ante el SMAC, el 23.08.2012, habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 07.09.2012, terminado sin avenencia.- Séptimo.- El día 24.09.2012 se presentó demanda en impugnación de despido que se turnó a este Juzgado". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Da. Micaela , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación deducido por Da. Micaela contra la sentencia de 5 de noviembre de 2012 deI Juzgado de lo Social número Uno de Valladolid (autos 964/2012). En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la demanda presentada, declaramos improcedente el despido de la actora y condenamos a la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la misma con abono de los salarios de tramitación a razón de 101 euros diarios, o el abono a la trabajadora de una indemnización de 34.239 euros". </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- Por la representación procesal de AGENCIA DE INNOVACION, FINANCIACIÓN e INTERNACIONALIZACIONES EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEON, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Burgos, de fecha 5 de febrero de 2013 (R. 22/2013 ). </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2.014, en el que tuvo lugar. </div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-</b> 1.- Se recurre por la demandada «Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial» la STSJ Castilla y León/Valladolid 06/06/2013 [rec. 768/13 ], que revocando la desestimatoria que en instancia había dictado el J/S no Uno en 5/11/2012 [autos 964/12], declaró improcedente el despido por el que accionaba Da Micaela , que había prestado servicios para la entidad demandada desde el 21/01/08 bajo el amparo de contrato de interinidad por vacante y que fue cesada a virtud de comunicación oficial efectuada el 01/08/12, por amortización del puesto de trabajo a consecuencia de modificación de la RPT. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- El recurso de la parte empleadora aporta, como sentencia de contraste, la STSJ Castilla y León/ Burgos 05/02/2013 [rec. 22/2013 ], que igualmente contempla el supuesto de otras trabajadoras que prestaban servicios para la misma Agencia con datos temporales prácticamente coincidentes, habiendo sido también contratadas como interinas por vacantes, y a las que se cesa por la misma causa de amortización del puesto de trabajo tras modificación de la RPT. Pero la sentencia de contraste, sin cuestionarse la transformación de la interinidad en indefinida no fija, por el transcurso del tiempo, considera que las plazas se habían amortizado por su cauce reglamentario y que era correcta la extinción de los contratos sin necesidad de acudir a los cauces del art. 52 ET . </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO.- </b>1.- Disentimos del parecer del Ministerio Fiscal respecto que las sentencias contrastadas no presentan la contradicción que el art. 219 LRJS requiere para la viabilidad del recurso, pues los términos en que se produjeron los debates en ambas resoluciones son realmente idénticos, siquiera en la recurrida se hubiese resuelto la conversión del contrato por interinidad en indefinido no fijo por exceso temporal [ art. 70 EBEP ], y ello no se hubiese producido en la decisión de contraste, pues ese extremo es irrelevante a los efectos de contradicción de que tratamos, habida cuenta de la identidad de tratamiento que en orden a la extinción del contrato por amortización de la plaza ha de corresponder a los trabajadores en interinidad por vacante y a los indefinidos no fijos, conforme evidencian nuestros precedentes (entre otros, SSTS 08/06/11 -rcud 3409/10 -; 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 22/07/13 -rcud 1380/12 -; 23/10/13 -rcud 408/13 -; y 25/11/13 - rcud 771/13 -), siquiera en su caso los pronunciamiento de identidad precisamente se hubiesen referido a la extensión de un criterio doctrinal -relativos a la extinción del contrato de trabajo por amortización de la plaza- que se ha superado por la reciente STS SG 24/06/14 [rcud 217/13 ]. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- En efecto, para la doctrina tradicional de la Sala -resumida por la precitada STS 25/11/13 -: «a).- La relación laboral "indefinida no fija" ... queda sometida a una condición resolutoria [provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura], cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET ... ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 02/06/03 -rcud 3243/02 -; y 26/06/03 -rcud 4183/02 -). </div>
<div style="text-align: justify;">
b).- La doctrina es extensible a los casos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización ... porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 20/07/07 -rcud 5415/05 -; y 19/02/09 -rcud 425/08 -). </div>
<div style="text-align: justify;">
c).- ... entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido ..., o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado (reproduciendo otras muchas anteriores, SSTS 08/06/11 -rcud 3409/10 -; 27/02/13 -rcud 736/12 -; y 13/05/13 -rcud 1666/12 -). Y </div>
<div style="text-align: justify;">
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<img src="file:///page4image560" /><br />
d).- Estas consideraciones son aplicables a los contratos «indefinidos no fijos», pues -como ya se ha dicho- se trata de contratos también sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y -por lo tanto- cuando por amortización no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue ex arts. 49.1.b) ET y 1117 CC ». <br />
<br />
3.- Pero en la STS -Sala General- 24/06/14 [rcud 217/13 ] se ha rectificado el criterio precedente y se ha mantenido: a) que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento]. <br />
b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección; <br />
c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva. <br />
d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización. <br />
<br />
4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]. <br />
<br />
<b>TERCERO.- </b>Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia recurrida ha de ser confirmada, siquiera no exactamente por las mismas razones. Con imposición de costas a la recurrente [ art. 235.1 LRJS ]. <br />
<br />
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. </div>
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<br />
<br />
<b>FALLAMOS </b></div>
<div class="page" title="Page 4">
<br />
<br />
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «AGENCIA DE INNOVACIÓN, FINANCIACIÓN E INTERNALIZACIÓN EMPRESARIAL» de Castilla y León, confirmando la STSJ Castilla y León 06/Junio/2013 [rec. 768/13 ], dictada a instancia de Da Micaela en autos tramitados por despido. <br />
<br />
Con imposición de costas en este trámite a la recurrente. <br />
<br />
<br />
<br />
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email<a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a><br />
<br />
<br />
<br /></div>
</div>
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</div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-6327451593694648162014-11-10T12:56:00.000+01:002014-11-10T12:56:03.226+01:00La retribución variable deberá incluirse en la remuneración de las vacaciones.Cambio doctrinal<div class="page" title="Page 1">
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2014</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Los conceptos computables en las vacaciones: </b>en el presente Recurso de Casación social se discute si para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo determina de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula para retribuir las vacaciones, es decir, si los convenios colectivos pueden incluir o excluir de la retribución de vacaciones los conceptos que estimen oportunos apartándose válidamente de la normativa y jurisprudencia comunitaria.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Marco normativo:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Art. 38 ET</b> <i><span style="font-size: x-small;">"1. <u>El período de vacaciones anuales </u>retribuidas, no sustituible por compensación económica, <u>será el pactado en convenio colectivo o contrato individual</u>. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;">2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;">En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;">3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;">Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;">En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado".</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<a href="http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/l3-2012.html#I265"><img src="http://noticias.juridicas.com/bitmaps/sp.gif" /></a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>-Convenio Nº 132 de la OIT, Art.1 y 7.1 </b>(de fecha 29-junio-1970 ), (BOE 5-julio-1974);<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Art. 1 <i><span style="font-size: x-small;">" La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país "</span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Art.7.1 <i><span style="font-size: x-small;">"<u>todo trabajador durante las vacaciones percibirá " por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media</u> (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado ".</span></i><br />
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i>
<b><i><span style="font-size: x-small;">-</span></i>Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE, artículo 7.1 </b><i><span style="font-size: x-small;">"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral" .</span></i><br />
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><span style="font-size: x-small;"><br /></span></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br />
El Convenio Nº 132 de la OIT ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre- 1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que <u>la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria </u>", entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, <u>incluyendo las retribuciones variables</u> ( STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999<br />
<br />
<u>Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se había validado por nuestra jurisprudencia que el convenio incluyera o excluyera los conceptos retributivos que estimara oportunos</u>, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.<br />
<br />
Recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) se había señalando que:<br />
<br />
" 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a <u>la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma</u>;<br />
2º.- <u>El convenio colectivo tiene como función</u> típica en esta materia de retribución de vacaciones <u>la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones</u>, complementando la regla general de la remuneración normal o media;<br />
3º.- <u>El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos</u> indisponibles de derecho necesario ".<br />
4ºLa misma sentencia ha subrayado la <u>primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT</u> en los términos siguientes: " Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas".<br />
<div>
<br /></div>
<u>La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional </u>de las retribuciones en vacaciones, <u>entendiendo, incluso,</u> <u>que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional</u> que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011.<br />
<br />
<br />
<br />
No obstante, se ha producido un cambio doctrinal con respecto a ésta materia provinente de la interpretación por parte del TJUE sobre el derecho del trabajador a vacaciones anuales retribuidas. La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones <u>se ha resaltado por el TJUE,</u> por todas en la sentencia de:<br />
<br />
-STJUE de 22- 5-2014 caso Lock C-539/12, que indica: <i>según reiterada jurisprudencia, <u>el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88</u></i> (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)<br />
<br />
Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:- <i>La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, <u>mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso</u>. </i><br />
<br />
-STJUE caso Robinson Steele C 131/04- la Directiva 2003/88 considera que <u>el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho</u>. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, <u>durante las citadas vacaciones</u>, en una situación que, desde el punto de vista d<u>el salario, sea comparable a los períodos de trabajo</u>, (STJUE caso Lock C539/12)...<br />
<br />
<br />
Es relevante en este <u>sentido la STJUE caso Lock </u>que se acaba de citar y que <u>llega a la conclusión de que </u>el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.<br />
En consecuencia <u>la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente</u> .<br />
La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.<br />
<br />
<br />
<br />
Llegados aquí, debemos preguntarnos ¿<u>se puede válidamente mediante convenio colectivo</u>, (subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales), a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , <u>excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria</u>?.<br />
<br />
No. La respuesta de la Sala ha sido negativa, por cuanto entiende que <u>el precepto comunitario</u>, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, <u>ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12</u> no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.<br />
<br />
Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET . </div>
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<b><br /></b>
<b>RESUMEN: </b>La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que <u>cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria</u>, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto <u>la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo</u> (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17).<br />
En conclusión, no podrá excluirse mediante Convenio colectivo, ningún concepto para el cálculo de las vacaciones, debiendo calcularse mediante el promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, <u>incluyendo las retribuciones variables (bonos, comisiones, incentivos, etc).</u></div>
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Para más información sobre la cobertura de vacaciones en la Administración pública puedes consultar la siguiente entrada: <a href="https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3249686436572876061;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=1;src=postname" target="_blank">https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3249686436572876061;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=1;src=postname</a></div>
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Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.</div>
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Órgano: Audiencia Nacional</div>
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Sede: Madrid</div>
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Fecha de Resolución: 17/09/2014</div>
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Recurso de Casación: 1522/2013</div>
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Jurisdicción: Social</div>
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Ponente: Ricardo Bodas Martin</div>
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Procedimiento: Cantidad</div>
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Tipo de Resolución: Sentencia</div>
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<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
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Primero.- Según consta en autos, el día 30-06-2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CC.OO. (FSC-CCOO), SWISSPORT SPAIN S.L., FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE UGT (FSMC-UGT), USO. sobre CONFLICTO COLECTIVO. </div>
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Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 16-09-2014 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba </div>
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Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. </div>
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Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende que la retribución de las vacaciones incluya los complementos variables de hora nocturna, hora festiva, hora de domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada. Sostuvo, a estos efectos, que el art. 7.1 Convenio 132 OIT dispone que las vacaciones deberán retribuirse con arreglo a la remuneración normal o media, lo que incluye necesariamente a los complementos variables citados. - Destacó, a mayor abundamiento, que el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , interpretado recientemente por STJCE 22-05-2014, C-539/12 , contrarios al artículo antes dicho cualquier disposición o práctica nacional que excluya de la retribución de las vacaciones las comisiones que, al igual que los complementos controvertidos, constituye una retribución variable. La FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde ahora) se adhirió a la demanda, al igual que la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO desde aquí). SWISSPORT SPAIN, SL se opuso a la demanda, porque el art. 28 del convenio regula la retribución de las vacaciones, previniendo que integrará los conceptos salariales, incluidos en la tabla común y los complementos adicionales de la tabla salarial adjunta como Anexo I del Convenio. - Afirmó que el convenio está vigente y que la empresa lo cumple escrupulosamente, siendo llamativo que desde 2004 hasta la fecha no se haya cuestionado nunca el régimen retributivo de las vacaciones, como no podría ser de otro modo, por cuanto se han retribuido de conformidad con lo pactado. Mantuvo que la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo la retribución normal o media durante las vacaciones, siempre que no se hubiera pactado en convenio un régimen retributivo de las vacaciones, que es exactamente lo sucedido aquí. </div>
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<br /></div>
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Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes: Hechos controvertidos: - Art. 28 del convenio determina la retribución incluida en vacaciones y siempre se ha pagado igual. </div>
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<br /></div>
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Hechos Pacíficos: - El convenio de empresa se encuentra prorrogado por un acuerdo fin de huelga. - En el convenio de UTES no se regulaba la retribución incluida en vacaciones. - El Plus transporte se retribuye en vacaciones y es salario. - Plus mantenimiento de vestuario se incluye en vacaciones. - No se incluye en vacaciones: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. </div>
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Resultando y así se declaran, los siguientes;</div>
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<b>HECHOS PROBADOS</b></div>
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<b><br /></b></div>
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PRIMERO . - CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan, al igual que USO, presencia en la empresa demandada. </div>
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SEGUNDO . - El conflicto afecta a todo el personal laboral de la empresa SWISSPORT SPAIN, SL, cuyo número aproximado es de 1500 trabajadores. </div>
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TERCERO. - La empresa citada regula sus relaciones laborales por el III convenio colectivo de la empresa FLIGTHCARE, SA, cuya vigencia inicial concluyó el 31-12-2012. - El 21-12-2013 se alcanzó acuerdo entre la empresa demandada y el comité de huelga en el que se convino mantener las condiciones del convenio mientras duren las negociaciones, aunque estas se alarguen más allá del 31-12-2013 y siempre y cuando exista paz social. </div>
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CUARTO . - La empresa demandada retribuye las vacaciones anuales con los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo I del convenio, que incluye salario base, plus de manutención, plus de transporte, plus vestuario y pagas extraordinarias, así como el complemento de disponibilidad, que es el único complemento adicional de la tabla salarial del Anexo I del convenio. - No incluye los denominados complementos variables nivel definitivo, cuantificados también en el Anexo I del convenio: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. </div>
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QUINTO . - El 23-06-2014 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA. Se han cumplido las previsiones legales. </div>
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<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
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<b>PRIMERO .-</b> De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. </div>
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<br /></div>
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<b>SEGUNDO. - </b>De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: Los hechos, declarados probados, no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 LRJS . </div>
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<br /></div>
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<b>TERCERO . - </b>El art. 38 ET regula con carácter general las vacaciones, desarrollando lo mandado por el art. 40 CE , donde se encomienda a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario, mediante una serie de medidas, entre las cuales se encuentran las vacaciones periódicas retribuidas. </div>
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<br /></div>
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- La finalidad del descanso vacacional es doble, garantizando, por una parte, que los trabajadores repongan las fuerzas consumidas durante su actividad laboral y proporcionándoles, por otro lado, el tiempo libre imprescindible para que puedan desarrollar actividades ajenas al trabajo. </div>
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- Las finalidades citadas - descanso y ocio - se garantizan por la retribución de las vacaciones, que no pueden sustituirse mediante su retribución económica. </div>
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<br /></div>
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El Convenio no 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970 ), sobre " vacaciones anuales pagadas ", fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. </div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
- En el art. 1 se establece que " La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país "; y </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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-En su su art. 7.1 se dispone que todo trabajador durante las vacaciones percibirá " por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado ". </div>
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<br /></div>
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Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre- 1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria ". </div>
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<br /></div>
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La jurisprudencia ha defendido, por tanto, que la regla general es la retribución media de las vacaciones, entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables ( STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999 . -<br />
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se ha validado que el convenio incluya o excluya los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. - Así en STS 26-07- 2010, REC. 199/2009 , se sostuvo lo siguiente: Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio no 132 de la OIT, en relación con su art. 1 , " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama elart. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva "; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: " 1o.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2o.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3o.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario ".<br />
<br />
La misma sentencia ha subrayado la primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT en los términos siguientes: " Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas.<br />
<br />
En este sentido: a ) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993 ), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que " Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación ... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132 , que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país ( sentencia de 20 de diciembre de 1991 , que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992 , todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE).<br />
Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994 , la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia ... ". b ) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005 ), en la que se argumenta que " La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil . Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT , Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le de cumplimiento por medio de contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 ( Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 ( Rec. 1030/96 ) y 9 de noviembre de 1996 , donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT "<br />
<br />
La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, entendiendo, incluso, que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011 . </div>
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<br /></div>
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<b>TERCERO . -</b> La Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE ha regulado en su artículo 7 de la retribución de las vacaciones en los términos siguientes: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral" . </div>
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<br /></div>
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La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 , ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes: " Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22- 5-2014 asunto Lock C-539/12, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12 ... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente . La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada. La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17). Llegados aquí, debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. - Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria. Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET . </div>
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<br /></div>
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<b>QUINTO . - </b>El art. 28 del convenio colectivo aplicable a la empresa demandada establece que las vacaciones anuales se retribuirán en base a los conceptos de la tabla común y complementos adicionales de la tabla salarial relacionados en el Anexo I del propio convenio. Se ha probado que la empresa demandada retribuye durante las vacaciones los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo I del convenio, que incluye salario base, plus de manutención, plus de transporte, plus vestuario y pagas extraordinarias, así como el complemento de disponibilidad, que es el único concepto que aparece en el Anexo I como complemento adicional, cumpliendo, de este modo, lo pactado en convenio. - No incluye los denominados complementos variables nivel definitivo, cuantificados también en el Anexo I del convenio: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. Dicha exclusión, como hemos razonado anteriormente, validada hasta ahora por la jurisprudencia y por la doctrina judicial española, se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/1998/CE en la interpretación dada por la doctrina comunitaria, que nos vincula directamente, por lo que procede la estimación de la demanda, una vez reducido su objeto a los complementos variables excluidos efectivamente de la retribución de las vacaciones. Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes. </div>
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<br /></div>
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VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, </div>
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<b>FALLAMOS </b></div>
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Estimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirieron UGT y USO, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a percibir durante sus vacaciones anuales el promedio de las retribuciones variables nivel definitivo por hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida y condenamos consiguientemente a la empresa SWISSPORT SPAIN, SL a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos. </div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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Para más información, puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-1131271085484662242014-11-03T19:12:00.001+01:002014-11-09T11:45:16.323+01:00El IVA abonado a los falsos autónomos no computa como salario para el cálculo de la indemnización por despido<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<b></b><br />
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<b><b>Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre del 2014</b></b></div>
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<b><br /></b></div>
</b><br />
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<b>El IVA en el cálculo de la indemnización en supuestos de falsos autónomos: </b>se discute en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, si debe incluirse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o no abonado al trabajador en un supuesto en que la contratación formalmente administrativa fue declarada laboral.</div>
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Marco normativo;</div>
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-La <b>Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido</b>, dispone en:</div>
<div>
<br /></div>
<div>
-Su <b>artículo 1 </b>que se trata de un <u>tributo</u> de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y <u>grava </u>las entregas de bienes y <u>prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales</u>,</div>
<div>
<br /></div>
<div>
-El su <b>artículo 84 </b>precisa que son <u>sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas</u> que tengan la condición de empresarios o profesionales y <u>presten los servicios sujetos al Impuesto</u>,</div>
<div>
<br /></div>
<div>
-En su <b>art. 164</b> dispone que <u>el sujeto pasivo</u>, entre otras, <u>tiene la obligación</u> de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e <u>ingresar el importe del impuesto</u> resultante. </div>
<div>
<br /></div>
<div>
<br /></div>
<div>
De todo ello deriva, por tanto, que <u>la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública</u>.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<br /></div>
<div>
Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
Por todo ello, es claro que <u>el IVA repercutido en supuestos de contratación fraudulenta (administrativa o mercantil) carece de naturaleza retributiva</u>, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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Sería incoherente mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el como Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<b>RESUMEN: </b>la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto (IVA), es más, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial y por tanto no puede ser computada para el cálculo de la indemnización por despido. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella y por tanto carece de naturaleza salarial. A la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.<br />
<br />
<br />
Para más información sobre el falso autónomo, puedes consultar la siguiente entrada: <a href="https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3676696833240215066;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=29;src=postname" target="_blank">https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3676696833240215066;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=29;src=postname</a></div>
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<br /></div>
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Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.</div>
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Órgano: Tribunal Supremo</div>
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Sede: Madrid</div>
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Fecha de Resolución: 24/09/2014</div>
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Recurso de Casación: 1522/2013</div>
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<br /></div>
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Jurisdicción: Social</div>
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Ponente: Antonio Viente Sempere Navarro</div>
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Procedimiento: Despido</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Sentencia</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<b></b><br />
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<b><b>ANTECEDENTES DE HECHO</b></b></div>
<b>
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<span style="font-weight: bold;"><br /></span></div>
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<br /></div>
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PRIMERO .- El 5 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 6 de Bizkaia, en los autos no 677/2012, seguidos a instancia de Da Fermina contra dicho recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (autos 677/12) dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Fermina contra el recurrente, debemos revocar la resolución impugnada, declarándose la improcedencia del despido y condenando al Ayuntamiento en los términos previstos por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , fijándose la indemnización en 21.198'04 euros".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya, contenía los siguientes hechos probados: "1o.- Dña. Fermina suscribió el 6-7-2009 contrato administrativo para prestar servicios de asesoría técnico-urbanística para el AYUNTAMIENTO DE GORLIZ. El objeto de tal contrato se remitía a una propuesta de licitación presentada previamente por la adjudicataria, en la que se hacían constar las condiciones específicas en que se llevaría a efecto la prestación. El importe de los servicios quedó fijado en 58.792,96 euros (9406,88 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.) La duración del contrato sería de 18 meses. ----2o.- El 22-12-2010 el Ayto. de GORLIZ vuelve a adjudicar a la actora el contrato de asesoramiento a que hace mérito el anterior ordinal, esta vez para los 18 meses siguientes. El importe de los servicios quedó fijado en 58.787,64 euros (10.581,78 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.). ----3o.- El Ayto. de GORLIZ disponía de un servicio de asesoría urbanística compuesto por 3 personas. Una de ellas es funcionario de carrera y ostenta la titulación de arquitecto técnico. Otro es Arquitecto superior y mantiene un contrato de arrendamiento de servicios. La tercera era la actora. El horario en que se prestaban servicios es sustancialmente matutino, si bien el Arquitecto funcionario permanece en las dependencias 2 tardes por semana a fin de cumplir con su jornada semanal. ----4o.- El trabajo vinculado con la cuestión urbanística ha venido siendo desarrollado esos últimos tiempos por la actora y los aludidos Arquitectos. El servicio se presta en las dependencias del Ayto., con los habituales equipos informáticos y de oficina. La actora disponía asimismo de un terminal móvil sufragado por el Ayto. de GORLIZ. ----5o.- La actora recibía las instrucciones generales que cursara el Arquitecto superior. Asimismo, cursaba órdenes a otros empleados del Ayto., como el personal encargado de "mantenimiento". Su horario de presencia en oficinas municipales era de 8 a 14.30 de lunes a viernes. El periodo en que la actora disfrutaba de sus vacaciones era coordinado con el resto de Arquitectos. Siempre se ha pretendido que en todo momento estuviera al menos uno de los miembros del equipo en las dependencias municipales. La actora no se sometía a un régimen de incompatibilidades, pudiendo realizar trabajos para otros clientes. ----6o.- A lo largo de estos tiempos habría devengado mensualmente la suma de 3352,19 euros. ----7o.- A fecha de 25-6-2012 la actora entabló demanda en orden a lograr la declaración de laboralidad de su vínculo con el Ayto. de GORLIZ. La reclamación previa es de 5-6-2012. ----8o.- El 21-6-2012, la Junta de Gobierno local del Ayto. de GORLIZ dejó sin efecto un acuerdo adoptado el 7-6-2012, cuyo contenido era el de aprobar el pliego de cláusulas administrativas enderezadas a regir la concesión del contrato administrativo para el servicio de asesoría urbanística. El contrato suscrito en 2010 y a que mencionaba el ordinal 2o finalizaba el 7-7-2012. La justificación para dejar sin efecto aquel acuerdo radicaba en:</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"La presentación por parte de Da Fermina de una reclamación previa instando el reconocimiento de carácter laboral de la relación, aconseja dejar sin efecto el procedimiento de contratación, toda vez que una sentencia estimatoria de la reclamación obligaría a reconsiderar el contenido y condiciones que regulan la prestación de la asistencia técnica. Es oportuno por tanto archivar el expediente incoado para la nueva contratación del servicio de asistencia técnica en materia de urbanismo por cuanto no se había materializado su iniciación al no haber cursado las invitaciones pertinentes y, asimismo, conviene esperar al pronunciamiento de los tribunales con motivo de la reclamación plateada por la técnica Da Fermina ".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A fecha de 3-7-2012 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto sin lograrse avenencia el día 26-7-2012. La demanda data del 27-7-2012."</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Fermina , en procedimiento por despido 677/2012, entablado frente al AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ debo declarar el mismo como nulo, condenando a la demandada a la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un regulador diario de 110,21 euros."</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- La Procuradora Sra. González Cobreros en representacion del AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ, mediante escrito de 24 de mayo de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de julio de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO</b></div>
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<br /></div>
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<br /></div>
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<b>PRIMERO.- Resumen de los antecedentes.</b></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre el modo en que haya de calcularse la indemnización por despido improcedente cuando, de modo anómalo, el vínculo que discurría entre las partes no se había entablado como laboral sino como administrativo. Más en concreto, el núcleo del debate que accede a este tercer grado jurisdiccional se dirige a dos cuestiones: 1o) Determinar si debe computarse, a efectos indemnizatorios, la cantidad que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). 2o) Precisar si el importe global que correspondía a un periodo de actividad de dieciocho meses ha de ponderarse entre tal número de unidades mensuales o debe entenderse referido a una anualidad.</div>
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<br /></div>
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1.Los hechos litigiosos.</div>
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<br /></div>
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Los hechos que sirven de base para el presente debate se corresponden con los declarados probados en la instancia y luego ampliados en suplicación:</div>
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<br /></div>
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La demandante (Arquitecta) suscribió (el 6 de julio de 2009) contrato administrativo con el Ayuntamiento de Gorliz para prestar servicios de asesoría técnico urbanística.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De conformidad con la previa licitación presentada por la adjudicataria, el contrato tendría una duración de 18 meses, estableciendo el importe de los servicios en 58.792, 926 #, de los cuales 9.406,88 correspondían al IVA.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El 22 de diciembre de 2010 se le vuelve a adjudicar el contrato de asesoramiento para los dieciocho meses siguientes; esta vez el precio quedó fijado en 58.787,64 # de los cuales 10.581,78 eran por IVA.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La actora venía prestando su actividad en similares condiciones al resto de componentes del Servicio de Asesoría Urbanística (horario, instrucciones, terminales informáticos o telefónicos, etc.).</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El 17 de mayo de 2012 inició la Alcaldía el procedimiento para una nueva adjudicación del asesoramiento técnico a que se viene aludiendo.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En fecha 5 de junio de 2012, la actora presentó reclamación previa interesando que se declarase la laboralidad de su vínculo profesional con la Administración empleadora.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El 7 de junio de 2012 la Corporación aprobó el pliego de condiciones administrativas para una nueva concesión del servicio de asesoría urbanística.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El 19 de junio (Registro de salida del día siguiente) dirige el Ayuntamiento carta a la Arquitecta recordándole que su contrato de prestación de servicios finaliza el 7 de julio de 2012.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El 21 de junio de 2012 el Ayuntamiento decidió dejar sin efecto el Acuerdo de 7 de junio, a la vista de la reclamación previa formulada y ante la eventualidad de que recayera "una sentencia estimatoria" obligando a reconsiderar el encauzamiento del asesoramiento en cuestión.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Posteriormente la trabajadora presentó demanda por despido que dio lugar a los presentes autos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.La Sentencia del Juzgado de lo Social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En los Autos 677/2012, el Juzgado de lo Social no 6 de Bizkaia dictó sentencia, con fecha de 5 de noviembre de 2012, declarando el despido nulo, condenando a la readmisión inmediata de la demandante y fijando el salario regulador, a tales efectos, en 110,21 euros diarios, sin fundamentación jurídica expresa acerca del modo en que se había establecido esa cuantía.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.El recurso de suplicación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El Ayuntamiento de Gorliz interpuso recurso de suplicación, no cuestionando la laboralidad del vínculo, pero interesando la adición de diversos hechos y reclamando que el despido se calificase como improcedente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4.La sentencia recurrida y su Auto aclaratorio.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A) Mediante su sentencia de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013), la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco revoca la de instancia y califica el cese como despido improcedente, pues no detectó represalia alguna por parte de la Administración empleadora; un Voto particular sostuvo tesis opuesta.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La sentencia estimó las revisiones fácticas interesas por el recurso de suplicación, y que ya se han tenido presentes en la síntesis recogida al principio de este Fundamento.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí consideró que había despido, y condenó al Ayuntamiento demandando en los términos previstos por el art 56 ET entonces vigente, fijándose la indemnización en 21.198,04 #.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
B) El Ayuntamiento condenado interesó aclaración por entender que la sentencia había incurrido en error aritmético y, aceptando el salario-día de 110,21 euros, a la vista de la prestación de servicios (desde 6 de julio de 2009) exponía que la cuantía indemnizatoria debía ser la de 14.566,09 euros.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
C) Mediante Auto aclaratorio de fecha 26 de marzo de 2013 el Tribunal advirtió que no cabe descontar el importe del IVA, por ser parte de la retribución, del mismo modo que los descuentos fiscales que se practican sobre el salario no impiden que se tome en cuenta la cuantía bruta.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El Auto mantiene el importe de la indemnización fijada en la sentencia, manifestando que está calculado sobre la base de que "la retribución total ascendía a 58.792,96 euros anuales", aplicando una cantidad diaria a estos efectos de 173,31 euros.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
5.Los recursos interpuestos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Disconforme con la decisión que había adoptado la Sala de lo Social del País Vasco, el trabajador presentó recurso de casación para la unificación de doctrina; con invocación de la oportuna sentencia de contraste, se postulaba que el despido debía haberse calificado como nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo, el recurso formalizado el 6 de mayo de 2013 por la trabajadora fue objeto de expreso desistimiento por su representación Letrada, al amparo de lo previsto en los arts. 20 y 450.1 LEC .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por su lado, el Ayuntamiento demandado preparó y presentó su propio recurso de casación para unificación de doctrina, el único que debemos resolver. Deja al margen la cuestión referida a la naturaleza del vínculo existente y discute solo el modo en que el TSJ del País Vasco ha calculado la indemnización, pues para el cálculo del salario regulador no ha descontado la suma correspondiente al IVA. El recurso cita diversas sentencias de esta Sala favorables a la tesis expuesta así como abundante doctrina judicial que se hace eco de ella.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En su último tramo realiza diversas (por lo demás, sencillas) operaciones matemáticas para hallar la indemnización realmente adeudada, sobresaliendo entre ellas la que explica que ha de dividirse entre dieciocho (no entre doce) la cuantía resultante de restar el importe del IVA al monto global del contrato adjudicado.</div>
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<br /></div>
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6.La impugnación del recurso mantenido.</div>
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<br /></div>
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El Abogado de la trabajadora despedida impugnó el recurso interpuesto, denunciando que realmente se dirigía frente a un Auto de aclaración (no frente a una sentencia de suplicación); que no podía combatir la sentencia de suplicación quien había visto prosperar su recurso; que el recurso planteaba una cuestión nueva; que no existe la preceptiva contradicción; que se quiere introducir un hecho nuevo (el salario).</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
También ponía de relieve que la sentencia del Juzgado no había establecido un salario regulador a efectos indemnizatorios.</div>
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<br /></div>
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7.Informe del Ministerio Fiscal.</div>
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<br /></div>
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Evacuando el trámite previsto en el artículo 226.3 LRJS el Ministerio Fiscal emitió su Dictamen, considerado que se cumplían los requisitos para que el recurso se considerase adecuadamente interpuesto y se dictase una sentencia sobre el tema de fondo. Asimismo, consideraba que la sentencia debía ser estimatoria y fijar como doctrina acertada la albergada en la sentencia de contraste.</div>
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<br /></div>
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<b>SEGUNDO.- Análisis de los defectos procesales cuestionados en la impugnación.</b></div>
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<br /></div>
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El escrito de impugnación del recurso plantea varias cuestiones "sobre la forma", aunque no avaladas por la denuncia de concretas normas como infringidas, que debieran conducir a la inadmisión o desestimación del recurso. No ha de ser así, como seguidamente se expone.</div>
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<br /></div>
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A) Pese a lo manifestado por la trabajadora, el recurso del Ayuntamiento de Gorliz no va dirigido frente a un Auto de aclaración, en cuyo caso sería inviable pues solo son recurribles en casación para la unificación de doctrina las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 218 LRJS ).</div>
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<br /></div>
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El recurso se dirige (basta leer su petitum ) contra la sentencia dictada en suplicación, bien que complementada con el contenido del Auto de Aclaración de 26 de marzo de 2013.</div>
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<br /></div>
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Tales Autos se integran en la resolución que aclaran y forman parte de la misma; eso explica que, por ejemplo, los plazos para recurrir se computen necesariamente desde la notificación de la aclaración, como dispone el artículo 448.2 LEC o el art. 267.9 LOPJ ; la jurisprudencia constitucional ( SSTC 38/1990 ; 73/1991 ; 31/1992 ; 142/1992 ; etc.) ha resaltado el carácter accesorio del auto de aclaración y en tal sentido se ha manifestado nuestra propia doctrina, en SSTS 4 noviembre 2010 (rec. 1261/2009 ); 7 diciembre 2010 (rec. 2603/2009 ) y otras muchas.</div>
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<br /></div>
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Es evidente, por lo demás, que cabe entablar recurso frente a una resolución judicial aunque la discrepancia solo exista respecto de la arte aclarada o complementada a posteriori, pues de lo contrario estaríamos ante decisiones inatacables pero ejecutables y afectantes al contenido de la principal. El artículo 214.4 LEC así lo determina cuando dispone que " No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ". En tales términos, además, instruyó el propio Auto de aclaración de 26 de marzo de 2013 a las partes litigantes.</div>
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<br /></div>
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B) Una segunda objeción procesal se formula respecto de la legitimación del Ayuntamiento para interponer recurso frente a una sentencia que había estimado la suplicación formalizada por él.</div>
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<br /></div>
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Tradicionalmente se ha venido exigiendo que quien interpone un recurso esté perjudicado por la resolución combatida: es el requisito del «gravamen» o perjuicio experimentado por quien recurre, al no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. La STS 8 junio 1999 (rec. 3491/1998 ) compendió la jurisprudencia conforme a la cual «sólo a la parte a la cual la resolución del juez resulta desfavorable puede, como perjudicado o gravado por ella, utilizar los medios de impugnación que la ley concede para que se reforme o revoque, y entre ellos destacadamente el recurso de casación».</div>
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<br /></div>
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Actualmente el art. 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo tanto, por más que la sentencia (en la que se ha integrado lo resuelto mediante Auto de aclaración) estime el recurso de suplicación, resulta innegable que la valoración jurídica que en ella se hace respecto de las cuantías cobradas por la demandante generan al Ayuntamiento empleador el gravamen que los términos legales describen de manera tan amplia.</div>
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<br /></div>
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C) También denuncia el denso escrito de impugnación del recurso que se está introduciendo una cuestión nueva, para reformar los hechos declarados probados en la instancia por una vía inadecuada.</div>
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<br /></div>
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Entiende la trabajadora que el Ayuntamiento consintió la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, en la que se declaraba el salario que había percibido, por referencia a las cuantías brutas.</div>
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<br /></div>
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Una pléyade de sentencias han venido reflexionando acerca de esta compleja cuestión, bastando en este momento con la cita de las de 24 de febrero de 2009 (rec. 3654/2007 ); 13 de febrero de 2013 (rec. 2854/2011 ) o 17 de julio de 2013 (rec. 442/2012 ). No cabe impugnar, a través del recurso de casación para la unificación de doctrina aquello que adquirió firmeza en la instancia por no haber sido objeto del recurso de suplicación, inclusive si se trata de cuestiones fácticas silenciadas o de cuestiones de orden público procesal que pudiendo examinarse de oficio no fueron suscitadas anteriormente. Cuando el recurrente en casación para unificación lo fue también en suplicación es exigible una necesaria correspondencia entre el planteamiento que se realice en ambos, siendo inviable la introducción de cuestiones nuevas. Esta anomalía comportaría que el recurso carece de contenido casacional y debería inadmitirse ( art. 225.4 LRJS ).</div>
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<br /></div>
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Sin embargo, también hemos advertido que esta doctrina no ha de impedir el acceso a la unificación de aspectos que hayan aparecido al hilo de la propia sentencia de suplicación, esto es, introducidos por ella misma y no por la de instancia. Y es que, si se observa con detenimiento, lo que lleva a cabo el recurso en estudio no es una impugnación de los hechos (la cuantía percibida, su distribución interna, la periodicidad del pago) sino de la valoración jurídica que de ellos se lleva a cabo por parte de la sentencia de suplicación. La imposibilidad de revisar los hechos declarados como probados no impide que esta Sala determine la trascendencia que los mismos poseen, como hemos advertido en SSTS 2 junio 2000 (rec. 311/1999 ) o 14 marzo 2001 (RJ 2001, rec. 2623/2000 ), entre otras.</div>
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<br /></div>
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En el presente caso se trata de valorar jurídicamente los hechos declarados probados: que se ha recibido determinada cantidad por el trabajo de 18 meses y que una parte de ella va dirigida a abonar el IVA propio del contrato administrativo de asesoramiento que, de forma anómala y censurable, se había suscrito entre las partes litigantes.</div>
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<br /></div>
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<b>TERCERO.- Análisis de la contradicción.</b></div>
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<br /></div>
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Aceptada por la Fiscalía y cuestionada por la trabajadora, es necesario examinar también si entre las sentencias confrontadas concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS .</div>
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<br /></div>
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1.Sentencia recurrida: STSJ del País Vasco de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013 ).</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En lo que ahora interesa, en suplicación no se debate por el Ayuntamiento demandado la declaración como laboral del vínculo contractual, sino únicamente la calificación del despido, que finalmente es considerado como improcedente, con una indemnización de 21.198,04 #.</div>
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<br /></div>
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La parte demandada solicitó aclaración de la sentencia al entender que la indemnización debía ascender a 14.566,09 #, al entender que para el cálculo del módulo salarial no procedía incluir el IVA. Esta pretensión es desestimada en el Auto de 26/3/2013, en los expuestos términos.</div>
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<br /></div>
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La Sala señala que hay que partir del importe bruto y no neto que el Ayuntamiento pagaba, sin posibilidad de descontar el IVA. Así, la retribución total anual ascendía a 58.792,926 # lo que mensualmente significa 4.899,41 #.</div>
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<br /></div>
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2.Sentencia referencial: STSJ de Madrid de 23 julio 2010 (rec. 2078/2010 ).</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Debidamente invocada en el escrito de preparación del recurso, y constando su firmeza, se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid con fecha 23 de julio de 2010 (rec. 2078/2010 ).</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se debate el salario regulador del despido fijado por la Juzgadora a quo para cuantificar la indemnización legal por despido improcedente, declaración ésta que la recurrente no discute. Argumenta la parte que resulta equivocado el cálculo efectuado, por cuanto que, a su entender, computó para ello la totalidad del precio convenido en el contrato calificado entonces como administrativo de Asistencia Técnica que las partes celebraron en fecha 1 de abril de 2.005, en el que se incluía el IVA.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La sentencia considera que del precio total por la prestación de los servicios profesionales bajo contratación administrativa que resultó fraudulenta, y que el actor califica en su integridad como salario, o sea, 60.072,32 euros, tiene que detraerse la suma correspondiente al IVA, concepto tributario que ninguna relación guarda con la relación laboral que realmente le vinculó al demandante con el Instituto Tecnológico La Marañosa.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.Existencia de contradicción.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos los demandantes han venido prestando servicios para la Administración en virtud de contratos formalmente administrativos. Posteriormente, también en ambos supuestos, la relación es declarada laboral por los órganos jurisdiccionales del orden social y su terminación equiparada a un despido improcedente, debatiéndose la forma de calcular el salario regulador, en particular, si procede incluir el IVA (impuesto que grava la prestación de servicios administrativa pero no la laboral) repercutido en su día a la empleadora.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las sentencias adoptan soluciones contradictorias, pues la recurrida estima que hay que estar al precio bruto pactado, mientras que la de contraste señala que hay que descontar el IVA.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>CUARTO.- Cálculo de la indemnización por despido improcedente en supuestos encauzados como extralaborales.</b></div>
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<br /></div>
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Superados los obstáculos a la admisión del recurso (que en caso contrario hubieran conducido ahora a una sentencia desestimatoria sin entrar en el fondo), procede ahora proporcionar la solución correcta al problema que se nos plantea. Hay que determinar el importe del salario regulador de la indemnización por despido improcedente; se discute, de manera concreta, si debe incluirse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o no, puesto que la contratación formalmente administrativa fue declarada laboral y tal aspecto ha quedado al margen del debate.</div>
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<br /></div>
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1.Nuestra precedente doctrina.</div>
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<br /></div>
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La STS 20 octubre 1989 (rec. 6008/1988 ) explicó que "la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto mas la circunstancia de aplicarlo las partes a un contrato mercantil meramente aparente, al constituir por su contenido un auténtico contrato de trabajo, si bien no produce el efecto que pretende el recurrente de modificar su naturaleza laboral, sí produce el de que, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial".</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En las SSTS de 9 de diciembre de 2.009 (Rcud. 339/2009 ) y 25 mayo 2010 (rec. 3077/2009 ) se explica, literalmente, que si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [IVA, cotización al REA, costes de establecimiento ...], incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral [privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente].</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
También se destaca allí lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el como Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.</div>
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<br /></div>
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2.Aplicación de la doctrina establecida al presente supuesto.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No vemos argumento o motivo alguno que lleve a cuestionar nuestra precedente doctrina, que debe ser aplicada al caso: las cuantías destinadas al abono del IVA que percibe el prestador de servicios al amparo de un contrato administrativo no son cantidades destinadas a recompensar la actividad comprometida. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella (sin perjuicio de que pueda proceder su compensación); en consecuencia, aunque el vínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la verdadera, a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.</div>
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<br /></div>
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La Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su artículo 1 o que se trata de un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. El artículo 84 precisa que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y presten los servicios sujetos al Impuesto. En fin, el art. 164 dispone que el sujeto pasivo, entre otras, tiene la obligación de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante. De todo ello deriva, por tanto, la clara conclusión a que hemos accedido en ocasiones anteriores: la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por todo ello, es claro que la sentencia recurrida contiene una tesis errónea acerca de la naturaleza del IVA repercutido en supuestos de contratación administrativa. Ese importe carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.Resolución del debate planteado en suplicación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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Puesto que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco quebranta la buena doctrina, hay que proceder a su casación y a especificar en qué términos queda resuelto el debate planteado en suplicación ( art. 228.2 LRJS ).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De nuestra expuesta doctrina se siguen tres conclusiones que ahora interesa resaltar: a) Debe descontarse el importe del IVA repercutido al amparo de un contrato administrativo; b) Si existe convenio colectivo, el mismo ha de ser tomado en consideración. c) En el ámbito del empleo público no cabe derivar privilegios a partir de contrataciones ilícitas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No constan en los presentes autos los datos retributivos que debieran aplicarse a la demandante a tenor del convenio colectivo pertinente; ello podría hacer pensar que debiera anularse todo lo actuado para que se integrase la crónica judicial con esa información. Sin embargo, perece mucho más acorde con la tutela judicial a ambas partes, los presupuestos de la casación unificadora y el principio de economía procesal, resolver el debate suscitado sobre la base de los siguientes parámetros:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) De la cuantía percibida por la trabajadora por su último contrato (58.787,64 euros) hay que deducir 10.581,78 euros que corresponden al IVA repercutido al Ayuntamiento.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) El importe de 48.205,86 euros realmente compensadores del trabajo se corresponde con la prestación de actividad durante dieciocho meses, de modo que el salario-mes equivale a 2.678,10 # (resultado de dividir por 18 el global) y el salario día a 88,05 # (resultado de multiplicar por 12 el importe mensual y dividirlo por 365; la cifra no redondeada sería 88,04723 #).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) Si, eventualmente, ese salario resultase diverso al derivado de la aplicación de los parámetros previstos en el convenio colectivo estaríamos ante una consecuencia del modo en que las partes articularon sus respectivas peticiones o defensas, sin que ello comporte revisión del criterio doctrinal establecido en nuestras anteriores resoluciones.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
d) Hay que computar la prestación de servicios desde que se inició al amparo del primer contrato administrativo (6 de julio de 2009) y hasta el cese efectivo de los mismos (el 7 de julio de 2012).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La aplicación de un salario inferior al establecido en la instancia como regulador a efectos de readmisión (110,21 euros) y luego aceptado en suplicación para calcular la indemnización (al cambiar la calificación del despido a la de improcedente) comporta que la estimación del recurso, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, debería conducir a la fijación de una indemnización cuyo importe sitúa en 11.685,80 euros el recurso de la Corporación Municipal. Veamos la corrección del mismo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En ese cálculo debe tenerse en cuenta:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A) El diverso parámetro aplicable a los periodos anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, como consecuencia de la modificación introducida por el RDL 3/2012 y sus previsiones transitorias; cambios restrictivos (rebajando de 45 días por año a 33 días) que el ATC 43/2014, de 12 de febrero , declaró ajustados a la Ley Fundamental y que hemos de aplicar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
B) La Ley 3/2012 precisó que para los contratos anteriores a la misma se establece un doble parámetro, atendiendo a cuánto haya durado la vinculación antes o después de aquella fecha. La innovación de la Ley consiste en precisar que hay que calcular prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año respecto de los dos tramos temporales. La Ley entró en vigor el 8 de julio de 2012, el día siguiente al cese material de la actividad desempeñada por la trabajadora, pero su criterio bien puede inspira la resolución de las dudas acerca de cómo interpretar el confuso texto de la precedente Disposición Transitoria del RDL 3/2012.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
C) Los días que exceden del último mes servido se consideran como un mes completo a efectos del cálculo de la indemnización, con arreglo al criterio que hemos sentado en SSTS de 31 octubre 2007 o 20 julio 2009 (RJ 2009, 4184).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
De este modo, desde 6 de julio de 2009 hasta 12 de febrero de 2012 deben computarse 32 meses, a 45 días por año, o sea 120 días indemnizatorios; y desde el 13 de febrero de 2012 hasta el 7 de julio discurren cinco meses, a 33 días por año, es decir, 13,75 días indemnizatorios. El monto total de 133,75 días, a razón del referido importe (88,05 #) desemboca en la cifra de 11.776,69 #, salvo error aritmético de esta Sala.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En contra de lo manifestado por el escrito de impugnación de la trabajadora, el Ayuntamiento no manifiesta su conformidad (al abstenerse de impugnarlo) con los 110,21 euros diarios (insertados en el fallo de la sentencia del Juzgado, sin razonamiento alguno al respecto) que la sentencia de instancia refiere al salario- día en caso de readmisión; ese fallo es combatido, mientras que goza de conformidad el hecho probado segundo donde consta el importe de los servicios durante los 18 meses de duración del contrato administrativo, con el desglose del IVA. Adicionalmente, en todo caso, la determinación de la naturaleza que posean las partidas retributivas abonadas no es cuestión fáctica, sino jurídica.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Ahora bien, puesto que en el escrito mediante el que se interesaba aclaración de la sentencia de suplicación el Ayuntamiento reconocía como ajustada a Derecho la indemnización de 14.566,09 euros y no puede alterarse lo solicitado ante el TSJ hemos de estar a ese importe indemnizatorio final pues respecto del mismo ya se manifestó conformidad, por así exigirlo el principio de rogación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por otro lado, jurisprudencia uniforme y abundante advierte que no cabe impugnar a través de este recurso excepcional lo ya admitido en suplicación; podría pensarse que eso es lo que acaece en nuestro caso con la calificación del cese de la contratada como un despido improcedente y con el importe de la indemnización en los referidos 14.566,09 euros; ambas cuestiones aparecen admitidas en el escrito mediante el que se solicitaba aclaración de la sentencia de suplicación. Sin embargo, tales extremos se manifiestan para instar la aclaración de la sentencia, no para combatir (cosa imposible en fase aclaratoria) su contenido.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Es en el posterior recurso de casación unificadora cuando el Ayuntamiento combate el criterio del TSJ, de modo que no cabe entender como acto propio o reconocimiento de deuda el referido cálculo y su resultado.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En suma, el recurso de unificación, que vamos a estimar en su aspecto doctrinal básico, realiza un cálculo que desemboca en el abono de una indemnización ligeramente inferior a la que esta Sala considera ajustada a Derecho (11.685,80 euros, frente a 11.776,69 euros), por lo que va a ser sustancialmente estimado.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FALLAMOS</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1) Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Gorliz.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) Casamos y anulamos la sentencia de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013) dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que revocó en parte la dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya, en procedimiento sobre despido instado por Da Fermina .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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3) Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (Autos 677/12) dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya.</div>
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<br /></div>
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4) Declaramos la improcedencia del despido aquí enjuiciado y condenamos al AYUNTAMIENTO DE GORLIZ en los términos previstos por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
5) Habiendo optado la empleadora por el abono de la indemnización legal, condenamos al AYUNTAMIENTO DE GORLIZ al abono de una indemnización de once mil setecientos setenta y seis euros con sesenta y nueve céntimos (11.776,69 #).</div>
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<br /></div>
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6) No procede realizar imposición de costas.</div>
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<br /></div>
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Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.</div>
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<br /></div>
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Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.</div>
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<br /></div>
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PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.</div>
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<br /></div>
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Para más información, puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
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Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-49299585109225464372014-10-27T15:57:00.000+01:002014-10-27T15:57:11.514+01:00Fiestas laborales para el 2015 ámbito nacionalYa han sido publicadas las Fiestas laborales para el año 2015 a nivel nacional.<br />
<br />
Os facilito el enlace del BOE <a href="http://www.boe.es/boe/dias/2014/10/24/pdfs/BOE-A-2014-10823.pdf" target="_blank">http://www.boe.es/boe/dias/2014/10/24/pdfs/BOE-A-2014-10823.pdf</a>Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-70952274781363135492014-10-27T13:39:00.000+01:002014-10-27T13:39:29.240+01:00En la sucesión de contratas a nivel nacional la subrogación opera por centros de trabajo no a nivel global<div style="text-align: justify;">
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Sentencia del Tribunal Supremo Sala social del 9 de julio de 2014</div>
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<b>La sucesión de empresa en las contratas globales: </b>El presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ante una contrata de servicios que afecta a muchos centros de trabajo dispersos por el territorio nacional, (Ej: hipermercado), la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla opera a nivel global o por centros de trabajo, individuales o regionales. En el supuesto que nos ocupa la nueva contratista, contrató con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid, pero no así en el resto de las Comunidades autónomas.</div>
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<br /></div>
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Estamos ante el siguiente marco normativo:<br />
<br />
<b>-Artículo 44 ET "</b><i>1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.<br />2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. <br />3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. <br />El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito [215]. <br />4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. <br />Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. <br />5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. <br />6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos: <br /><br />a) Fecha prevista de la transmisión; <br /><br />b) Motivos de la transmisión; <br /><br />c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y <br /><br />d) Medidas previstas respecto de los trabajadores. <br /><br />7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. <br />8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. <br />En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. <br />9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 de la presente Ley. <br />10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto"</i><br /><br /> <br />
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<b>-Directiva 2001/23, </b>del artículo 44 del E.T, (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:082:0016:0020:es:PDF)<br />
<b>-Doctrina del T.J.C.E., </b>en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ).<br />
<b><br /></b>
<div>
La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.</div>
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En cuanto al <i>objeto de la transmisión</i> en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:</div>
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1) el objeto de la transmisión ha de ser "un <u>conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica </u>que persigue un objetivo propio";</div>
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<br /></div>
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2) dicho objeto "<u>no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" </u>reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";</div>
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<br /></div>
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3) de lo anterior se desprende que <u>"un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica</u> [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";</div>
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<br /></div>
<div>
4) por el contrario,<u> no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad</u> por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";</div>
<div>
<br /></div>
<div>
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que <u>la</u> explotación o <u>actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".</u></div>
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<br /></div>
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En cuanto a los <i>hechos o actos de transmisión</i> los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:</div>
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<br /></div>
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6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente <u>"traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad"</u>;</div>
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<br /></div>
<div>
7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" <u>no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales</u> del cedente al cesionario;</div>
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<br /></div>
<div>
8) t<u>ampoco es imprescindible que exista en la transmisión </u>de empresas o unidades productivas<u> una vinculación contractual</u> directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; <u>puede producirse</u>, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o <u>por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.</u></div>
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<br /></div>
<div>
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:</div>
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<br /></div>
<div>
9) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "<u>han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate</u>", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";</div>
<div>
<br /></div>
<div>
10) <u>la obligación de subrogación</u> en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET <u>opera por imperativo de la ley</u> ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".</div>
<div style="orphans: auto; text-align: justify; text-indent: 0px; widows: auto;">
<div style="margin: 0px;">
<br />El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: <br /><br />A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); <br /><br />B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; <br /><br />C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y <br /><br />D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".</div>
<div style="margin: 0px;">
<br /></div>
</div>
</div>
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<br />
En cuanto al fondo del asunto, establece la Sala que <u>la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T</u> ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, <u>es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda.</u> El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T . porque <u>nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.</u><br />
<div>
<br />
<u>La mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T</u> . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. <u>Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado</u>, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, <u>si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de "sucesión de plantillas", lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo lega</u>l, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<u>En los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar</u>, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o <u>unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla</u>. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T ., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta "a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla "de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T .), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.<br />
<br /></div>
</div>
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<b>RESUMEN: </b>en los contratos marco de servicios auxiliares para toda España (a nivel global), para que opere la subrogación por "sucesión de plantillas", no es preciso que la sucesión afecte a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país sino que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios, opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad. Es decir, en los supuestos de transmisión de una contrata global (a nivel nacional), no es preciso que la sucesión de plantillas afecte a la mayoría de los centros de trabajo para que proceda la subrogación, dado que la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo. Para determinar si estamos ante una sucesión de plantillas y operar la subrogación, se computará el personal asumido no globalmente sino por centros de trabajo.</div>
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<b><br /></b></div>
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Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.<br />
<br />
<br />
Órgano: Tribunal Supremo<br />
Sede: Madrid<br />
Fecha de Resolución: 09/07/2014<br />
Recurso de Casación: 1201/2013<br />
<br />
<br />
Jurisdicción: Social<br />
Ponente: José Manuel López García de la Serrana<br />
Procedimiento: Despido<br />
Tipo de Resolución: Sentencia<br />
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<b><br /></b></div>
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<b>ANTECEDENTES DE HECHO</b></div>
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<b><br /></b></div>
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PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social no 7 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1o .- Que D. Roman trabajó para la empresa "Star Servicios Auxiliares, S.L." con antigüedad de 01-06-2011, categoría de auxiliar y salario mensual prorrateado de 854,81 euros. 2o.- Que en 25-01-2012 se entregó al actor carta por la que se manifestaba que desde el día 01-02-2012 quedaba subrogada su persona por la empresa "Seguriber Cia Servicios Integrales, S.L.", folio 5. 3o.- En 01-02-2012 el actor firmó con esta última empresa contrato por obra o servicio determinado en el que se indica que no hay sucesión de empresa, que su categoría es la de auxiliar de servicios, con remisión expresa al contrato e inaplicación de las condiciones y contratos anteriores, folios 59 y 60. 4o.- Que el contrato vigente entre el actor y Star Servicios Auxiliares era indefinido a tiempo completo como auxiliar de servicios, folios 63 a 67 y 81 a 85. 5o.- En 01-03-2011 entre "Star Servicios Auxiliares, S.L." y "Centros Comerciales Carrefour, S.A." se celebró el contrato de prestación de servicios auxiliares que aparece en los folios 94 a 126, que se da por reproducido. 6o.- Dicho contrato finalizó el 01-02-2012, folio 131 por lo que Star remitió a Seguriber la comunicación y el listado de los folios 127 a 130 y 290 a 297, en el que figura incluido el actor. Seguriber remitió a Star la carta que figura en el folio 132, igualmente por reproducida. 7o.- Se dan por reproducidos los documentos de altas y bajas en S. Social de los trabajadores de Star, folios 146 a 167. 8o.- Seguriber y Carrefour en 15-01-2012, suscriben el contrato de prestación de servicios, folios 210 a 249 que por su extensión se dan por reproducidos. 9o.- La prestación de servicios de STAR SERVICIOS para los centros comerciales Carrefour en toda España se ha regido por un contrato marco de servicios auxiliares -doc. 6 por reproducido- cuyo objeto es la información y atención a clientes en los accesos de la empresa cliente en los diversos centros de Carrefour o sus asociadas en el conjunto del territorio nacional, la custodia, comprobación de servicios de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, recepción y comprobación y orientación de visitantes y clientes, control de entradas, reposición etiquetas anti-hurto, colaboración en emergencias y evacuación, y en controles de inventarios. En el contrato se establece que se da traslado a la empresa cliente de copia de los contratos laborales con el personal adscrito al servicio y la documentación de alta y estar al corriente de obligaciones fiscales y de seguridad social, debiendo notificar la concesionaria del servicio a la cliente los cambios de personal que realice. 10o.- Seguriber ha contratado, y así lo ha reconocido, como personal de nuevo ingreso y antigüedad desde la fecha del contrato a la mayoría del personal, entre ellos al actor, que antes prestaba servicios en "Star Servicios, S.L.", unos 90 o 95 de los antiguos trabajadores, sobre unos 130, habiendo también cubierto puestos de trabajo con trabajadores propios. El objeto del contrato con "Seguriber" es literalmente coincidente con el establecido en su día con "Star Servicios, S.L.". 11o.- En la actual empresa el salario mensual prorrateado del actor es de 798,87 euros, folio 345. 12o.- La papeleta de conciliación frente a Star Servicios Auxiliares S.L. se presentó el 20-02-2012, celebrándose el acto en 08-03-2012, con el resultado de "Sin Efecto", folio 6. La demanda tuvo su entrada en Jurisdicción Social el 16-03-2012, folio 1. La papeleta de conciliación frente a "Seguriber Compañía de Servicios Integrales S.L.U." se presentó el 16-04-2012, celebrándose el acto el 07-05-2012, folio 16." .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo las excepciones planteadas por ambas codemandadas y entrando en el estudio del fondo del procedimiento, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo por "Star Servicios Auxiliares, S.L" en la persona de D. Roman , y debo condenar y condeno a dicha demandada a estar y pasar por esta declaración, con opción, dentro del término de los cinco días siguientes al de notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador o indemnizarle en la cantidad de Ochocientos cincuenta y cuatro euros con setenta céntimos (854,70 euros) y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el 01-02-2012 hasta la fecha de notificación de esta resolución por la diferencia entre lo que percibía en la anterior empresa y lo que percibe actualmente, a razón de Un euro con ochenta y seis céntimos (1,86 euros) día. Todo ello con absolución expresa de la empresa "Seguriber Cia Servicios Integrales, S.L.".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. contra sentencia dictada el 15-10-2012 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid , en autos 352/2012, instados en reclamación por despido por D. Roman , confirmando la sentencia de instancia. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. La recurrente abonará a cada una de las letradas que han impugnado el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- Por la representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de abril de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 31 de octubre de 2012 .</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- Con fecha 22 de julio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar.</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
FUNDAMENTOS DE DERECHO</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.-</b> La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, consiste en determinar si ha existido sucesión de empresa en la modalidad de "sucesión de plantillas", a raíz de la adjudicación de una contrata de servicios auxiliares a una nueva empresa que prestará los mismos servicios que la anterior adjudicataria.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El problema ha sido resuelto de forma diferente por las dos sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al art, 219 de la L.J .S.. La sentencia recurrida ha entendido que no había existido sucesión de empresa, mientras que la de contraste, dictada el 31 de octubre de 2012 en el recurso de suplicación 1505/2012, por el T.S.J. de Castilla-León (sede de Valladolid), ha resuelto lo contrario. Ambas sentencias han recaído en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos. Las dos se dictaron con ocasión de que la empresa comitente (Carrefour) rescindió el 31 de enero de 2012 la contrata que tenía con STAR Servicios Auxiliares S.L., contrata que adjudicó a SEGURIBER S.L. mediante contrato suscrito con ella el anterior día 15 de enero de 2012, cuyo objeto era literalmente coincidente con el suscrito en su día con la empresa STAR. A raíz de ello, Seguriber contrató, como personal de nuevo ingreso y sin antigüedad a la mayor parte de la plantilla que STAR tenía ocupada en la contrata (entre el 70 y el 75 por 100), lo que dió lugar a que en ambos casos por diferentes empleados se accionara por despido contra las dos contratistas: frente a la antigua porque el cese dado no era correcto (al no existir sucesión de empresa) y frente a la nueva por no subrogarse en los contratos de los demandantes.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La contradicción existe porque la sentencia de contraste ha estimado que había sucesión de empresa, modalidad de sucesión de plantilla, ya que la mayor parte de las trabajadoras afectadas seguían realizando las mismas tareas en el mismo centro de trabajo de la empresa comitente. Sin embargo, la sentencia recurrida ha resuelto lo contrario por entender que, aunque la nueva contratista se había hecho cargo del 70 por 100 de los empleados de la anterior en la contrata de Madrid, tal asunción voluntaria de empleados de la otra con quienes celebró nuevo contrato sin reconocimiento de antigüedad, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de la anterior, por cuanto esta tenía con la comitente un contrato marco de servicios auxiliares para toda España, razón por la que, para que operara la subrogación, era preciso que la sucesión afectara a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país y no sólo de la Comunidad de Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad. Puede apreciarse que la contradicción se da en que para la sentencia recurrida la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla, cuando se trata de la transmisión de una contrata global, es preciso que la sucesión afecte a la mayoría de los centros de trabajo, mientras que para la sentencia de contraste la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida el trabajador demandante por despido hubiese sido contratado por la sucesora con un contrato para obra determinada en el que se indicaba que no había existido sucesión de empresa no desvirtúa lo dicho, porque en definitiva el debate sigue siendo el mismo: si la anterior contratista lo despidió de forma improcedente o si este despido no existió porque la nueva debió subrogarse en su contrato, cuestión esta que no es baladí para el empleado, dado que la nueva empleadora no le reconoce la antigüedad ganada y le paga un salario menor por aplicar otro convenio colectivo (H.P. Primero, Tercero y Décimo Primero).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por todo lo razonado, procede entrar a resolver la contradicción existente y a unificar las doctrinas dispares reseñadas señalando que la nueva contratista no ha alegado la inexistencia de contradicción.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO.-</b> 1. Cual se ha señalado anteriormente, la cuestión planteada consiste en resolver si cuando se sucede una contrata de servicios que afecta a muchos centros de trabajo dispersos por el territorio nacional, al tratarse de un gran hipermercado, la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla opera a nivel global o por centros de trabajo, individuales o regionales, solución esta última que sostiene la recurrente, quien alega la infracción del artículo 44 del E.T . en relación con las sentencias de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que cita.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. Conviene, antes de entrar a resolver la controversia suscitada, recordar la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T . y de la doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). La última de las sentencias citadas resume nuestra doctrina diciendo:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"Cuarto.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>QUINTO.-</b> Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la "sucesión de plantillas", de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Son elementos de hecho que se deben tener presentes para solucionar la litis los siguientes: Que entre la empresa principal o comitente y la anterior contratista existía un contrato para la prestación de servicios auxiliares (información y atención al cliente a la entrada al hipermercado, custodia de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, control de entradas y orientación de clientes etc. etc.) en diferentes centros del territorio nacional. Ese contrato se rescindió con efectos del 1 de febrero de 2012, fecha en el que entró en vigor el contrato para la prestación de idénticos servicios, suscrito con la nueva contratista, quien ha contratado con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid con un nuevo contrato, sin reconocerles antigüedad alguna y abonándoles un salario inferior al que cobraban, al ser inferiores las retribuciones que para la misma categoría profesional establece el convenio colectivo de esta empresa.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Con estos antecedentes, procede estimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto concurren las circunstancias que dan lugar a lo que se ha llamado subrogación por "sucesión de plantillas". En efecto, se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los "servicios auxiliares" que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las argumentaciones relativas a que, como se trata de una contrata global sobre prestación de servicios en centros repartidos por todo el territorio nacional, la unidad productiva cedida es "la contrata en su totalidad", debe ser a nivel de la contrata en general como hay que computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior, lo que impide que la subrogación opere por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial, no son acogibles por las siguientes razones: </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Primera.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T . porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Segunda.- Porque no pueden confundirse, cual hace la sentencia recurrida, los conceptos de "contrata" y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Tercera.- Porque mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de "sucesión de plantillas", lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuarta.- Porque en los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T ., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta "a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla "de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T .), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Las precedentes consideraciones obligan a estimar el recurso, cual ha informado el Ministerio Fiscal, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de la instancia y declarar que la empresa recurrente no ha realizado una acción equiparable al despido y que es la nueva contratista, Seguriber Cia. de Servicios Integrales, quien debe subrogarse en las obligaciones de la misma para con el actor. Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FALLAMOS</b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Que estimando, como estimamos, el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por el Letrado Don Gabriel Vázquez Durán en nombre y representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación no 129/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social no 7 de Madrid , en autos núm. 352/2012, seguidos a instancias de DON Roman contra STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. y SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES S.L. debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de instancia, de absolver de la demanda a la recurrente y de condenar a la empresa SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES S.L. a subrogarse en todas las obligaciones del contrato que con el actor tenía su codemandada STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. con las consecuencias legales que de ello derivan. Sin costas y con devolución de depósitos y consignaciones a la recurrente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para cualquier cuestión puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email <a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com0tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-62823916686206690192014-10-09T10:30:00.000+02:002014-10-09T10:30:26.584+02:00Las horas por encima de la jornada en contrato parcial se abonan como horas extras salvo pacto de horas complementarias<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014<br />
<b><br /></b>
<b>Las horas extraordinarias en el contrato a tiempo parcial: </b>en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se examina la naturaleza de horas prestadas en contratos a tiempo parcial por encima de la jornada pactada, bien como horas ordinarias o bien como horas extraordinarias. Excesos de horas amparados en un acuerdo con el Comité de empresa.<br />
<br />
<b>RESUMEN:</b> cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión (en el debate jurídico), como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Frente al supuesto planteado nos encontramos ante el siguiente marco normativo;<br />
<br />
<b>Art. 34 ET</b> "<i>1. <u>La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo</u>.<br /><u>La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales</u> de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual..."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
<i><b>Art. 35 ET</b> "1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias <u>aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo</u>, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>2. El <u>número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año,</u> salvo lo previsto en el apartado 3 de éste artículo. <u>Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas</u></i>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<i>A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, <u>no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso</u> dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>El Gobierno podrá suprimir <u>o</u> reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso .</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>3. No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas <u>para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias</u> .</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>4. La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de éste artículo.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<b>Art.12</b> "1. <i>El <u>contrato de trabajo</u> se entenderá <u>celebrado </u>a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios <u>durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable</u>. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar..."</i><br />
"4.c) <i><u>Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias</u>, salvo en los supuestos a los que se refiere el art. 35.3."</i></div>
<div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<i>"5. <u>Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial</u>, conforme a las siguientes reglas:</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. <u>El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.</u></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>b) Sólo se podrá formalizar un <u>pacto de horas complementarias en </u>el caso de contratos a tiempo parcial con una <u>jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales </u>en cómputo anual.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<i>El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas...."</i></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Una vez analizado el marco normativo podremos concluir:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Que el trabajador a tiempo parcial es aquel que presta servicios en un número de horas al día, mes o año inferior a las horas prestadas por un trabajador comparable.</div>
<div style="text-align: justify;">
-Que el trabajador a jornada parcial no podrá realizar horas extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
-Que el trabajador a jornada parcial podrá prestar servicios por encima de la jornada pactada sólo cuando haya formalizado un pacto de horas complementarias por escrito.</div>
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
Respecto al fondo del asunto lo novedoso de la sentencia radica en determinar si los trabajadores que prestan servicios a jornada parcial pueden solicitar el abono de las horas prestadas por encima de la jornada pactada como horas extraordinarias. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Sala de lo social del Tribunal Supremo estimando la solicitud de la parte actora argumenta que <i>"La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que <u>la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada..</u></i></div>
<div style="text-align: justify;">
<u><i><br /></i></u></div>
<div style="text-align: justify;">
<i><u>...En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas</u>.</i></div>
<br />
<div>
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
</div>
<br />
<div style="text-align: justify;">
<i><br /></i></div>
<div style="text-align: justify;">
Para aquellos trabajadores que estén realizando horas extraordinarias y estén interesados en su reclamación, les dejo unas pequeñas notas para su mejor comprensión y cálculo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div>
<div style="text-align: justify;">
Deberéis saber que se considerarán horas extraordinarias<i> </i>todas aquellas horas que resultan de la prolongación del tiempo de trabajo fijado como ordinario, diaria, semanal o anualmente, bien sea por convenio, por contrato o, en su defecto, por la normativa legal, así como el tiempo de trabajo realizado a costa del descanso semanal o en festivos. <span style="background-color: white; font-family: Arial, Helvetica, sans-serif; font-size: 12px; line-height: 15px;"> </span>En defecto de regulación convencional y contractual, se consideran extraordinarias las horas que excedan de la jornada máxima fijada legalmente, esto es, las nueve horas diarias y las que superen el máximo de jornada anual previsto en la Ley.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En todo caso, se consideran extraordinarias:</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Las horas de trabajo que superen la jornada semanal establecida en convenio aunque no se supere la jornada anual establecida en él.</div>
<div style="text-align: justify;">
b) Las que superen el límite diario establecido en convenio o, en su defecto, el de nueve horas establecido en la ley, aunque no se supere la jornada semanal o anual establecida convencional o legalmente.</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Para el cómputo del exceso de horas tendréis por tanto que manejar dos variables;<br />
<br />
-la jornada de trabajo realizada y,<br />
-la jornada ordinaria, bien fijada en el contrato de trabajo o Convenio colectivo.<br />
<br />
Deberéis además tener en cuenta varias cuestiones;<br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-No computarán las horas extras que hayan sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes y las realizadas para prevenir o reparar siniestros o por fuerza mayor (para reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como por el riesgo de pérdida de materias primas),</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Los trabajadores con contrato a jornada parcial, deberán calcular la jornada máxima anual en relación a la reducción de jornada fijada en su contrato y los trabajadores que presten servicios durante una parte del año, la jornada ordinaria máxima que corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo,</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Las horas de mera presencia física y, más aun, las de ausencia localizable, no pueden ser consideradas ni retribuidas como horas extraordinarias, se exige efectiva prestación de servicios (los períodos de trabajo efectivo son aquellos en los que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad laboral realizando las funciones propias de su puesto).Por el contrario, sí son horas extraordinarias el tiempo de desplazamiento que el trabajador dedica para su traslado desde el centro de trabajo a otro lugar donde se le ordena la prestación del servicio, así como el tiempo de regreso.Se ha reconocido como tiempo de trabajo efectivo el empleado por los trabajadores demandantes fuera de su jornada laboral para recoger su uniforme en lugar distinto al de trabajo,</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-Hay que tener presente el criterio de promedio de las horas de trabajo en cómputo anual y la distribución irregular de la jornada a lo largo del año (a través de las bolsas de horas u horas flexibles que pueden ampliar la jornada diaria o semanal y que no se consideran extraordinarias).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-La prestación de trabajo en horas extraordinarias es voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Por tanto con carácter general, la negativa del trabajador a llevarlas a cabo puede suponer una causa de despido por desobediencia. No obstante, ello debe ser valorado a los efectos de comprobar si el poder empresarial se ha ejercido abusivamente. Asimismo, se debe comprobar si el trabajador ha actuado de buena fe.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
-La compensación de las horas extraordinarias se establecerá mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual, se optará entre su compensación en metálico o periodos equivalentes de descanso a disfrutar dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En ausencia de pacto al respecto, las horas extras deberán ser compensadas mediante descanso (En el caso de que tal opción se exprese en el convenio colectivo no puede establecerse otra regulación en contrato, pues sólo se puede acordar individualmente el modo de compensación en defecto de regulación colectiva. Al establecerse que las horas extraordinarias han de ser compensadas en tiempo de descanso dentro de los cuatro meses siguientes, se concluye que, en ausencia de acuerdo colectivo o individual , la empresa no puede imponer la retribución en metálico.)</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Siempre deberá revisarse el Convenio colectivo de aplicación para determinar la regulación y compensación de las horas extras realizadas por cuanto existen regulaciones convencionales que limitan la calificación de horas extraordinarias tan solo a aquellas que superan la jornada ordinaria en cómputo anual.</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Órgano: Tribunal Supremo</div>
<div style="text-align: justify;">
Sede: Madrid</div>
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Fecha de Resolución: 11/06/2014</div>
<div style="text-align: justify;">
Recurso de Casación: 1039/2013</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Jurisdicción: Social</div>
<div style="text-align: justify;">
Ponente: Gilolmo López, José Luis</div>
<div style="text-align: justify;">
Procedimiento: Ordinario/Reclamación de cantidad</div>
<div style="text-align: justify;">
Tipo de Resolución: Sentencia</div>
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<br /></div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>ANTECEDENTES DE HECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PRIMERO.- Con fecha 13 de septiembre de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Teresa asistida del Letrado D. Francisco J. García Páez contra la empresa CLECE, S.A. representada por el Letrado D. Francisco Sánchez Ortiz, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones actoras".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
" 1.- La actora, Teresa, mayor de edad, con DNI num. NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social num. NUM001, viene prestando servicios profesionales para la empresa Clece S.A. en base a un <span style="background-color: white;">contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo parcial, desde el 3/05/08. La jornada estipulada es de 14 horas semanales </span>- (7 horas sábados/domingos).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2.- Por la actividad de la empresa demandada es de aplicación el Convenio Colectivo del Personal de limpieza del Centro de Trabajo "Hospital Puerta del Mar"- (B.O.P. de 2 de octubre de 2006) y sus revisiones salariales 1/06/08 (BOP de 8/05/08).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3.- Acuerdo con el Comité de Empresa 19/03/08. Personal fijo de fin de semana, debe ser llamado necesariamente.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4.- La demandante ha prestado servicios en jornada superior a la pactada en días comprendidos de lunes a viernes. En concreto trabajó:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Números de horas de trabajo Cantidad abonada al</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
efectivo realizadas por el actor trabajador por tales</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
(num. de dias x 7horas) horas</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Diciembre 2008 119 horas 377,37 Eur.</div>
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<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Enero 2009 91 horas 167,72 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Febrero 2009 119 horas 377,37 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Marzo 2009 133 horas 419,30 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Abril 2009 126 horas 419,30 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Mayo 2009 140 horas 419,30 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Junio 2009 133 horas 461,23 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Julio 2009 147 horas 545,09 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Septiembre 2009 105 horas 293,51 Eur.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El valor de la hora ordinaria se calcula en 5,99Eur. y de la hora extraordinaria se calcula en 12,86Eur..</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No se superaría por la demandante nunca la jornada completa de 35 horas semanales.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
5.- <span style="background-color: white;">Por representantes de la empresa y de los sindicatos de trabajadores con representación en la empresa, se firmaba acuerdo "para crear nuevos puestos fijos de fines de semana y las condiciones de los mismos". </span>En su punto 5º y 6º se establece lo siguiente:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PUNTO 5.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"Todos los contratos eventuales que haga la empresa, en el Hospital Puerta del Mar, se les dará a los trabajadores fijos de fines de semana de la bolsa del Convenio, de forma rotatoria entre ellos, separando las necesidades de hombre y mujer, exceptuando los siguientes casos: (bajas maternas, paternas, por riesgo en el embarazo, prejubilaciones jubilaciones parciales y para contratar a responsable de equipo).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
PUNTO 6.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
"El personal fijo de fin de semana que actualmente está en la bolsa de trabajadores, tendrá preferencia para cubrir la sustitución de vacaciones y cubrir los festivos vacantes. Además, tendrán la posibilidad de disfrutar de sus vacaciones fuera del periodo estival."</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
6.- Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el 14/12/09 con un resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Doña Teresa, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 17 de enero de 2013 QSJ 2013/25738, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Teresa contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social num. 1 de Cádiz, en virtud de demanda por ella presentada contra CLECE, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
CUARTO.- Por el Letrado D. Francisco Javier García Paez, en nombre y representación de Doña Teresa, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 19 de julio de 2012, recurso núm. 3492/2010.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 19 de septiembre de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de junio de 2014, en el que tuvo lugar.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FUNDAMENTOS DE DERECHO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>PRIMERO.- </b>1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si las horas de exceso sobre la jornada expresamente pactada por un trabajador contratado a tiempo parcial (14 horas semanales, a realizar los fines de semana, 7 horas los sábados y otras tantas los domingos), excesos amparados en un Acuerdo con el Comité de Empresa de marzo de 2008, deben o no considerarse como horas extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. La sentencia recurrida ahora en casación unificadora, dictada el 17 de enero de 2013 (R. 1747/11) por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía/Sevilla QSJ 2013/25738, confirmando la resolución denegatoria de instancia, desestimó la demanda rectora de los autos al considerar que la retribución satisfecha por la empleadora en compensación de la realización de una jornada superior a la expresamente pactada en el contrato individual había sido la correcta, sin que debiera haberse abonado el exceso como horas extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La resolución impugnada, en síntesis, razona que, conforme al art. 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores QSL 1995/13475 (ET), en la redacción anterior a las modificaciones introducidas al respecto tanto por la Ley 3/2012 como por el más reciente aún RD-ley 16/2013 , aplicable al caso porque las cantidades reclamadas obedecían a excesos de jornada efectuados en el período comprendido entre los años 2008 y 2009, los trabajadores con contrato a tiempo parcial no podían realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos excepcionales del ar. 35.3 ET QSL 1995/13475 (prevenir o repara siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes), y que las horas trabajadas por la demandante que excedieron de la jornada parcial pactada en su contrato (14, como vimos) tampoco podían reputarse como complementarias al no haberse acordado su realización en los términos exigidos por el apartado 5 del mismo art. 12 ET QSL 1995/13475 y exceder con mucho la limitación del 60 % de las horas contratadas que, para tales complementarias, impone el epígrafe c) de dicho precepto.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En consecuencia, las horas trabajadas en exceso sobre la jornada parcial expresamente pactada en el contrato, que no superaron nunca la jornada completa y ordinaria de trabajo (35 horas semanales: hecho probado 4º), solo le daban derecho a su abono como horas ordinarias, no como extraordinarias, siendo así como le habían sido satisfechas por la empresa.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. El recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la actora denuncia la infracción de los arts. 34.1 y 35.1 ET QSL 1995/13475 , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Sevilla el 19 de julio de 2012 (R. 3492/10).</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La resolución referencial se pronuncia sobre una reclamación de cantidad formulada por otra trabajadora que prestaba servicios en la misma empresa que la aquí recurrente, en virtud también de un contrato indefinido a tiempo parcial de 14 horas semanales, a realizar en fines de semana (7 horas diarias los sábados y domingos), que igualmente trabajó algunas horas entre semana, reclamando así mismo las pertinentes diferencias por considerar que estas últimas horas deberían retribuirse como extraordinarias. La sentencia de contraste, igual que la recurrida (hecho probado 3º), aunque en ésta el dato ni siquiera se toma en consideración en la fundamentación jurídica, da cuenta también (hecho probado 3º) de la existencia de un Acuerdo Colectivo de empresa, suscrito el 19-3-2008, que, en su punto 5º, señala que "todos los contratos eventuales que haga la empresa se les dará a los fijos de fin de semana de la bolsa del Convenio, de forma rotatoria" entre ellos. En este caso, la Sala de Sevilla, confirmando la solución estimatoria otorgada también en la instancia, se funda en que el Acuerdo de 19-3-2008 alude a que "se les darán" a los contratados para trabajar sólo en fines de semana a tiempo parcial, "los contratos eventuales que haga la empresa". Por tanto, al entender de la Sala, ni siquiera se ha expresado que tales contratos no deban sobrepasar en su conjunto la jornada completa de 35 horas establecida en el Convenio, de suerte que, a la vista de la generalidad con la que se regulan en el Acuerdo las controvertidas horas, siempre según la Sala, no puede considerarse que sean complementarias, entendiendo que "lo que se regula en realidad en el Acuerdo no es sino la preferencia de los trabajadores de fin de semana para poder realizar contratos de determinada clase que se ejecutan entre semana, lo que obliga a considerar que las horas realizadas por la actora más allá de sus 56 horas mensuales pactadas (14 horas semanales por los 4 fines de semana habituales del mes) en su contrato a tiempo parcial, no tienen el carácter de complementarias sino de extraordinarias, y conforme a ello (concluye) han de ser abonadas".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4. Las resoluciones comparadas son contradictorias en el sentido del art 219 LRJS, tal como admiten expresamente tanto la empresa recurrida como el Ministerio Fiscal, en la medida en que la sentencia de contraste, a diferencia de lo que concluye la aquí recurrida, cuando los supuestos de hecho son prácticamente idénticos y durante el período que abarcan las reclamaciones regía la prohibición de realizar horas extraordinarias a este tipo de trabajadores, califica como horas extraordinarias las realizadas excediendo de la jornada de las 14 horas semanales pactadas en ambos casos en el contrato a tiempo parcial de las dos demandantes, siendo así, además, que en los dos supuestos las sentencias coinciden en que tales excesos sobre la jornada del contrato no tiene el carácter de horas complementarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>SEGUNDO.-</b>.- 1. Conviene insistir, antes que nada, en que las dos resoluciones comparadas en el presente recurso de casación unificadora coinciden en descartar la calificación como horas complementarias de los excesos de jornada que, sobre la expresamente pactada en cada contrato a tiempo parcial suscrito por las dos trabajadoras implicadas en ambos procesos, realizaron éstas, efectivamente, con sustento en el Acuerdo colectivo del que dan cuenta los hechos declarados probados, durante los períodos de los años 2008 y 2009 que fueron objeto de reclamación. Nada hay, pues, que unificar a ese respecto en este concreto recurso.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. El único motivo de casación que el recurso articula, numerado como "segundo" (el que denomina "primero" lo dedica en realidad, correctamente, al examen y exposición precisa y circunstanciada de la contradicción), denuncia la infracción de los arts. 34.1 y 35.1 del ET QSL 1995/13475 y, muy en síntesis (porque el recurrente se extiende en consideraciones sobre el origen y gestación parlamentaria del art. 12 del ET QSL 1995/13475, en la redacción dada por la Ley 10/1994, es decir, anterior a la que ese artículo tenía, en virtud del RD-ley 15/1998, en el momento en el que la demandante realizó los excesos de jornada y formuló su reclamación), sostiene que la sentencia impugnada QSJ 2013/25738 vulnera aquellos preceptos estatutarios porque, según la interpretación que de ellos hace, tal como asegura el recurrente de modo literal, "la única jornada máxima posible sería la de 40 horas semanales, sin que la negociación colectiva o la autonomía de la voluntad de las partes al contratar puedan fijar una jornada inferior, ya que aunque fijaran tal jornada inferior, el trabajador se vería abocado y obligado a trabajar hasta las 40 horas semanales, dado que hasta ese límite no serían extraordinarias las horas trabajadas por encima de las fijadas y pactadas por convenio colectivo o en el contrato de trabajo, lo que quebraría y contradiría la jurisprudencia sentada por esta Sala en la aludida sentencia de 20 de febrero de 2007, ya que en tal caso las horas trabajadas por encima de las pactadas en el contrato o las fijadas por Convenio que no excedan de las 40 horas semanales deberán pagarse como ordinarias, por encima del valor que como horas extraordinarias se fijase por el Convenio si este valor es inferior al valor de la hora ordinaria".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. Dejando al margen incluso la difícil comprensión de la argumentación transcrita, el recurso debe ser estimado porque la doctrina más ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, no en la ahora impugnada.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
En efecto, como antes repetimos, no es objeto de discusión en la presente alzada el hecho, admitido por las dos sentencias sometidas al juicio de identidad, de que las horas realizadas por las trabajadoras por encima de la jornada pactada expresamente en sus contratos a tiempo parcial no pueden ser consideradas como complementarias. La discusión estriba en determinar, y no es poco, si tales excesos merecen la calificación de horas ordinarias o extraordinarias.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Y nos inclinamos por la segunda opción, sin que para ello tenga especial relevancia que en este tipo de contratos la ley prohíba ("... no podrán...": art. 12.4.c) ET QSL 1995/13475) la realización de horas extraordinarias, porque, <u>establecida con toda claridad en el contrato a tiempo parcial suscrito por las partes el número de horas ordinarias objeto de la prestación</u> conforme al art. 12.4.a) ET QSL 1995/13475, sin que se discuta siquiera que las que la demandante realizó por encima de ellas tengan el carácter de "complementarias" (sin duda porque no se sujetaron a las reglas previstas en el num. 5 del mismo precepto estatutario), <u>cualquier otro exceso de jornada ejecutado sobre las horas pactadas, salvo que se hubiera suscrito un nuevo contrato o se acordara una clara novación del anterior en ese sentido, y no es el caso, no pueden ser otra cosa, conceptualmente, que horas extraordinarias</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET QSL 1995/13475), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que <u>la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada.</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Más contundente es aún, al menos en la redacción formal de la ley, la prohibición de realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años ( art. 6.3 ET QSL 1995/13475) y no parece lógico pensar que si, pese a la prohibición, un trabajador menor de dicha edad las efectúa, no deba percibir la compensación económica correspondiente. De lo contrario, es obvio, se produciría un enriquecimiento injusto por parte de su empleador.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<u>En definitiva, cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora "complementaria", bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta solución podría parecer contraria a la consideración de las horas extras que contempla el art. 35.1 ET QSL 1995/13475 porque, según ese precepto, la referencia para determinar tal calificación viene dada por "la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior", y el art. 34.1 establece que ésta "será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual".</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sin embargo, <u>cuando los excesos de jornada se producen en un contrato</u> (el "a tiempo parcial") <u>que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria</u>, respecto al que la propia ley (el art. 12 ET QSL 1995/13475) <u>prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5 ET QSL 1995/13475, obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4. Procede, pues, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, estimar el recurso y, estando fuera de discusión tanto las horas realizadas por ese exceso durante el período reclamado como el precio que, a cada una de ellas, como si fueran ordinarias, aplicó la empresa (5,99 Eur.) en lugar del que, como extraordinarias, le correspondía (12,86 Eur.), según es de ver en el incombatido ordinal 4º de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, resolviendo el debate de suplicación, debemos, además de casar y anular la sentencia impugnada, estimar la demanda y condenar a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.991,47 Eur., que resulta ser la diferencia entre lo abonado y lo que debió abonarla, sin que quepa la condena a "los intereses legales", como se pide, debido a la excepcionalidad del supuesto y a la complejidad jurídica de la propia reclamación que, en este caso, como en alguna situación análoga, y con cita de la doctrina jurisprudencial habitualmente contraria al respecto, tiene también declarado la Sala (STS 18-6-2013, R. 2741/12 QSJ 2013/136248) e impide ahora calificar con claridad como liquida y exigible la deuda. Sin costas.</div>
<div style="text-align: justify;">
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>FALLO </b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><br /></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de Dª Teresa contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 17 de enero de 2013 QSJ 2013/25738, recaída en el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz en autos núm. 93/2010, seguidos a instancia de Dª Teresa contra la empresa CLECE, S.A.. Resolviendo el debate de suplicación, debemos, además de casar y anular la sentencia impugnada, estimar la demanda y condenar a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.991,47 Eur.. Sin costas.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Publicación. En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email<a href="mailto:paulalegalblog@gmail.com" target="_blank">paulalegalblog@gmail.com</a><span id="goog_1561078884"></span><span id="goog_1561078885"></span><a href="https://www.blogger.com/"></a><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Fuentes:<br />
-vacaciones, permisos y jornada de trabajo (Ed. El Derecho)<br />
-Qmemento (Ed. El Derecho)<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br /></div>
Anonymoushttp://www.blogger.com/profile/18243274553695923138noreply@blogger.com2tag:blogger.com,1999:blog-6237738075130574076.post-25318964717949332982014-07-07T13:14:00.002+02:002014-07-07T13:14:33.707+02:00RD 8/214 de 4 de Julio. Nuevas bonificaciones para contratación de jóvenes "Tarifa juvenil"<div style="background-color: white; color: #666666; font-family: Arial, Tahoma, Helvetica, FreeSans, sans-serif; font-size: 12px; line-height: 16.799999237060547px; text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
El pasado 4 de febrero del 2014 entró en vigor el Real Decreto Ley 8/2014 de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia que tiene como fin entre otros, la bonificación por la contratación de jóvenes entre 16 y 25 años.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Los requisitos para su aplicación por empresas y trabajadores autónomos son los siguientes:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Colectivo:</u></b> jóvenes mayores de 16 y menores de 25 años, salvo en supuestos de discapacidad igual o superior al 33% cuya limitación de la edad se amplia hasta los 30 años. Será necesario que se hallen inscritos en el sistema Nacional de Garantía Juvenil.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Modalidad contractual: </u></b>ésta reducción en la cotización, sólo se aplicará en las contrataciones indefinidas, incluida la modalidad fija discontinua, no siendo aplicable por tanto, en las restantes modalidades contractuales.</div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u><br /></u></b></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Jornadas sobre las que podrá aplicarse dicha reducción:</u></b> esta "tarifa plana juvenil" podrá aplicarse tanto a contrataciones indefinidas a jornada completa como a contrataciones indefinidas a jornada parcial, debiendo ser la jornada de al menos un 50%.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Fecha de efectos:</u></b> se aplicará una bonificación mensual en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad social para todas aquellas contrataciones que se efectúen entre el 5 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2016.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Puedo aplicar otra vez la bonificación si contrato al mismo trabajador otra vez?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
No. Sólo podrán aplicarse una vez las bonificaciones previstas por trabajador</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Puedo aplicar las bonificaciones de dos trabajadores a la vez?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Sí. Podrán aplicarse las bonificaciones por cada uno de los beneficiarios que contraten con independencia del periodo de bonificación disfrutando por la empresa por cada trabajador.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cuál será el límite de bonificación?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Que el importe mensual a cotizar sea negativo, es decir, que salga cuantía a favor de la empresa.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Cuantías de la bonificación:</u></b> existen distintas tarifas dependiendo de la jornada prestada por el trabajador:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Si la contratación es a tiempo completo: se obtendrá una bonificación mensual de 300 euros.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) Si la contratación es a tiempo parcial: cuando la jornada de trabajo sea, al menos,equivalente a un 75 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, se obtendrá una bonificación mensual de 225 euros.</div>
<div>
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
c) Si la contratación es a tiempo parcial: cuando la jornada de trabajo sea, al menos,equivalente a un 50 por 100 de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, se obtendrá una bonificación mensual de 150 euros.</div>
<div>
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Plazo de la bonificación:</u></b> estas reducciones se aplicarán durante un período de 6 meses, computados a partir de la fecha de efectos del contrato, que deberá formalizarse por escrito.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b><u>Compatibilidad:</u></b> esta medida será compatible con todo tipo de incentivos siempre que el importe mensual a cotizar por la empresa o el trabajador autónomo no sea negativo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Qué requisitos deben cumplir las empresas para beneficiarse de ésta bonificación?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>1.-</b> <u>Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social,</u> tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación de la aportación empresarial reducida. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<b>2.-</b> Celebrar contratos indefinidos que <u>supongan un incremento</u> tanto del <u>nivel de empleo indefinido</u> como del <u>nivel de empleo total </u>de la empresa y mantener el nuevo nivel alcanzado con la contratación durante todo el periodo de disfrute de la bonificación.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
¿Cómo se calculará éste incremento?</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se tomará como referencia el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total a los seis meses de la contratación. </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<div>
<b>3.-</b> <u>Mantener al trabajador al menos 6 meses</u>, a contar desde la fecha de inicio de la relación laboral</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<div>
¿Incumpliré éste promedio si extingo contratos de forma legal?</div>
<div>
<br /></div>
<div>
No. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes. Los trabajadores despedidos legalmente deberán ser sustituidos para mantener los niveles exigidos.</div>
</div>
<div>
<br /></div>
<div>
¿Qué ocurre si no mantengo este nivel de empleo?</div>
<div>
<br /></div>
<div>
En caso de incumplimiento de esta obligación se deberá proceder al reintegro de la bonificación.</div>
<div>
<br /></div>
<div>
<br /></div>
<div>
<u><b>Supuestos excluidos:</b></u> las bonificaciones previstas no se aplicarán en los siguientes supuestos:</div>
</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
a) Contratación de trabajadores cuya actividad determine la inclusión en cualquiera de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
b) La contratación por Administraciones Públicas y Organismos Públicos, salvo la contratación de trabajadores con discapacidad por centros especiales de empleo de titularidad pública.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
Os adjunto parte del texto del RD 8/2014 de 4 de Julio regulador entre otras materias de la llamada Tarifa Juvenil.<br />
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 107. Bonificación por la contratación de personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
1. <u>Las empresas</u>, <u>incluidos </u>los trabajadores <u>autónomos</u>, que <u>contraten </u>de forma <u>indefinida</u>, incluida la modalidad fija discontinua, <u>a una persona beneficiaria del Sistema Nacional de Garantía Juvenil,</u> <u>mayor de 16 años y menor de 25</u>, y en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento mayores de 16 años y menores de 30, <u>disfrutarán de una bonificación mensual en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social por un importe de 300 euros.</u></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La <u>duración de la bonificación será de 6 meses</u>, estando obligada la empresa o el trabajador autónomo a <u>mantener </u>al trabajador <u>al menos seis meses</u> desde el inicio de la relación laboral. En caso de <u>incumplimiento </u>de esta obligación <u>se deberá proceder al reintegro de la bonificación</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Asimismo, las empresas o trabajadores autónomos, estarán <u>obligados </u>a <u>incrementar con la nueva contratación tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total</u>, y mantener el nuevo nivel alcanzado con la contratación durante todo el periodo de disfrute de la bonificación. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en los treinta días naturales anteriores a la celebración del contrato.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Esta medida será <u>compatible con todo tipo de incentivos siempre que el importe mensual a cotizar por la empresa o el trabajador autónomo no sea negativo</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
2. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total a los 6 meses de la celebración del contrato bonificado. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A estos efectos, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
3. En el supuesto de que la contratación sea a tiempo parcial, la<u> jornada será como mínimo el 50 por ciento </u>de la correspondiente a la de un trabajador a tiempo completo comparable, aplicándose la bonificación para este supuesto de la siguiente manera:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
• Cuando la jornada de trabajo sea, al menos, equivalente a un <u>75 por ciento</u> de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, <u>225 euros mensuales</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
• Cuando la jornada de trabajo sea, al menos, equivalente a un <u>50 por ciento</u> de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, <u>150 euros mensuales</u>.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
A estos efectos, se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el artículo 12.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación a los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas y sociedades laborales, así como a las empresas de inserción que contraten a trabajadores en situación de exclusión social incluidos en el artículo 2 de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
5. Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, sólo podrán aplicar una vez las bonificaciones previstas en este artículo por cada uno de los beneficiarios del Sistema Nacional de Garantía Juvenil que contraten, con independencia del periodo de bonificación disfrutado por la empresa por cada trabajador.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
6. Las bonificaciones previstas para las contrataciones establecidas en este artículo se financiarán con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal y dichos recursos serán objeto de cofinanciación por el Fondo Social Europeo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
7. La bonificación a la que refiere el presente artículo será de aplicación a todas aquellas contrataciones que se efectúen desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 30 de junio de 2016.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
8. En lo no establecido en este artículo serán de aplicación las previsiones contenidas en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en sus artículos 2.7 y 6.2.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
9. Además de las exclusiones contempladas con carácter general en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, no se aplicarán las bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social previstas en este artículo en los supuestos de contrataciones de trabajadores cuya actividad determine la inclusión en cualquiera de los sistemas especiales establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
10. El requisito de estar al corriente en las obligaciones tributarias para poder acogerse a las bonificaciones reguladas en este artículo, se acreditará mediante la expedición del correspondiente certificado por vía telemática por el órgano competente para ello. El mencionado certificado tendrá una validez de seis meses y a todos los efectos se considerará cumplido este requisito cuando el certificado emitido en el momento del alta del trabajador sea positivo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
11. A los efectos de considerar cumplido el requisito de hallarse al corriente en las obligaciones tributarias por parte de las empresas beneficiarias de bonificaciones en cuotas a la Seguridad Social vigentes a la entrada en vigor de esta norma, se considerará que los certificados emitidos por vía telemática por el órgano competente para ello tendrán un plazo de validez de seis meses desde su emisión y con ellos quedará acreditado el cumplimiento de la citada obligación durante dicho plazo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
12. A efectos del control de las bonificaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social facilitará mensualmente al Servicio Público de Empleo Estatal, el número de trabajadores objeto de esta bonificación de cuotas a la Seguridad Social con sus respectivas bases de cotización y las deducciones que se apliquen.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
13. Con la misma periodicidad, la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, facilitará a la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la información necesaria sobre el número de contratos comunicados objeto de esta bonificación de cuotas, así como cuanta información relativa a las cotizaciones y deducciones aplicadas a los mismos sea precisa para controlar la adecuada aplicación de </div>
<div style="text-align: justify;">
las bonificaciones previstas en este artículo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 108. Modificación de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al </div>
<div style="text-align: justify;">
emprendimiento y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
La Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendimiento y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, queda modificada de la siguiente manera:</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Uno. Se añade una nueva letra e) en el apartado 2 del artículo 9, con la siguiente redacción:</div>
<div style="text-align: justify;">
«e) Ser personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España.» </div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Dos. Se modifica el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9, que queda redactado en los siguientes términos:</div>
<div style="text-align: justify;">
«La jornada pactada no podrá ser superior al 50 por cien de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo comparable, salvo en el caso de personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil que podrá alcanzar el 75 por cien de la jornada. A estos efectos se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores.»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Tres. Se añade un último párrafo al apartado 2 del artículo 13, con la siguiente redacción:</div>
<div style="text-align: justify;">
«En el caso de que el contrato se formalice con personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, se aplicará de forma adicional una bonificación del 50 por ciento en el supuesto previsto en el primer párrafo del presente apartado, y del 25 por ciento en el supuesto previsto en el segundo párrafo del presente apartado, de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. La bonificación se aplicará a todas aquellas contrataciones que se efectúen hasta el 30 de junio de 2016.»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Cuatro. Los apartados 3 y 4 de la disposición adicional primera quedan redactados de la siguiente manera:</div>
<div style="text-align: justify;">
«3. La Tesorería General de la Seguridad Social facilitará mensualmente al Servicio Público de Empleo Estatal el número de trabajadores y trabajadoras objeto de bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social, desagregados por cada uno de los colectivos de bonificación, incluyendo el referente a las personas jóvenes </div>
<div style="text-align: justify;">
incluidas en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España, con sus respectivas bases de cotización y las deducciones que se apliquen de acuerdo con los programas de incentivos al empleo y que son financiadas por el Servicio Público de Empleo Estatal.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
4. Con la misma periodicidad, el Servicio Público de Empleo Estatal facilitará a la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la información necesaria sobre el número de contratos comunicados objeto de bonificaciones de cuotas, detallados por colectivos, incluyendo el referente a las personas jóvenes que formen parte del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España, así como cualquier otra información relativa a las cotizaciones y deducciones aplicadas a los mismos que resulte precisa, al efecto de facilitar a este Órgano Directivo la planificación y programación de la actuación inspectora que permita vigilar la adecuada aplicación de las bonificaciones previstas en los correspondientes programas de incentivos al empleo, por los sujetos beneficiarios de la misma.»</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 109. Contrato para la formación y el aprendizaje.</div>
<div style="text-align: justify;">
En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social modificará la Orden ESS/2518/2013, de 26 de diciembre, por la que se regulan los aspectos formativos del Contrato para la Formación y el Aprendizaje, en desarrollo del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el Contrato para la Formación y el Aprendizaje y se establecen las bases de la Formación Profesional Dual, para aumentar las cuantías máximas de las bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social dirigidas a financiar los costes de </div>
<div style="text-align: justify;">
la formación inherente a dicho contrato, reguladas en al artículo 8 de la citada orden, siempre y cuando se contrate a un beneficiario de la Garantía Juvenil. Asimismo, mediante la citada orden se introducirá una bonificación adicional para financiar los costes derivados de la obligada tutorización de cada trabajador a través del contrato para la formación y el aprendizaje.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Artículo 110. Revisión de las bonificaciones.</div>
<div style="text-align: justify;">
El impacto y los resultados alcanzados por la aplicación de la bonificación de los incentivos a la contratación establecidos en este real decreto-ley serán objeto de evaluación en el marco del Sistema Nacional de Garantía Juvenil y del Fondo Social Europeo por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.</div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
<br /></div>
<div style="text-align: justify;">
Os adjunto el link de su publicación por si fuera de vuestro interés <a href="http://boe.es/boe/dias/2014/07/05/pdfs/BOE-A-2014-7064.pdf" target="_blank">http://boe.es/boe/dias/2014/07/05/pdfs/BOE-A-2014-7064.pdf</a></div>
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