viernes, 8 de noviembre de 2013

Contrato temporal y su fraude de Ley. Demanda por despido improcedente

 
TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO

¿Puedo demandar por despido improcedente si la empresa me contrató temporalmente para cubrir necesidades permanentes en la empresa?
Sí, si puedo. Los contratos temporales son contratos causales, es decir, sólo podrá recurrirse a la contratación temporal cuando exista una causa legitimadora de la temporalidad, en caso contrario, cuando se opte por la contratación temporal para cubrir necesidades permanentes de la empresa deberá considerarse dicho contrato como suscrito en fraude de ley, lo que conduce a considerarlo como contrato indefinido. Cuando el contrato temporal se suscribe con la intención de ocultar su naturaleza indefinida, se vulnera la legalidad, lo que determina que el contrato adquiera naturaleza indefinida desde su inicio.

La conversión de la naturaleza del contrato temporal en contrato indefinido (que afecta tanto a empresas públicas como privadas), generará que el mismo sólo podrá finalizar por las causas que le son propias (despido disciplinario procedente, despido objetivo, ect.). Por tanto, si el empresario procede a extinguir la relación laboral por la expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio u objeto del contrato, estaremos ante un despido improcedente susceptible de ser impugnado ante la Jurisdicción social por despido improcedente.

Frente a la declaración de improcedencia del despido el empresario podrá optar entre;

-La readmisión en las mismas condiciones anteriores al despido con el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de reincorporación (es decir, tendrán que abonarme los mismos salarios que si hubiera estado trabajando desde que me despiden hasta que me reincorporan y cotizar por ellos), ó
-Abono de indemnización por despido improcedente que será de 33 días o 45 días dependiendo de la fecha de inicio del contrato.


RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

Analicemos los aspectos más relevantes de la contratación temporal y la finalización de los contratos temporales más utilizados por las empresas.

Los contratos temporales como adelantábamos al inicio del post, son contratos cuya razón de suscripción es la existencia de una necesidad temporal de fuerza de trabajo, por tanto, resulta absolutamente decisiva tanto la existencia de una causa temporal justificadora de la contratación temporal frente a la indefinida, como la definición de la causa dentro del objeto del contrato. De no precisarse la causa concreta que dio lugar a la contratación, se entiende que la cláusula de temporalidad es nula, lo que genera la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, y en consecuencia el cese acordado por el empresario por la fecha fin del contrato o la realización de la obra o servicio se constituya como despido que deberá ser declarado improcedente, salvo que el empresario acredite la temporalidad del contrato. Por tanto, la utilización de un contrato temporal sin causa temporal que lo justifique o la elaboración de un contrato temporal sin precisar o identificar cual es esa causa que concurre para contratar temporalmente, dará lugar a la conversión del contrato en indefinido.
          Los contratos temporales por imperativo legal deberán suscribirse por escrito, (a excepción del contrato eventual inferior a 4 semanas). El incumplimiento de la forma escrita llevará a considerar que estamos ante un contrato indefinido a jornada completa, salvo que el empresario acredite la naturaleza temporal y parcial de la prestación de servicios. Por tanto estamos ante un incumplimiento iuris tantum, es decir, que admite prueba en contra.
Igualmente, el empresario tiene la obligación de registro de todos los contratos suscritos así como sus prórrogas ante el Servicio público de empleo dentro de los 10 días siguientes a su concertación, no obstante, en éste caso su incumplimiento no afectará a la naturaleza temporal del contrato, sólo estará afecta a una posible sanción administrativa leve impuesta por la Inspección de trabajo cuya cuantía podrá ascender de 60€ a 625€.
Respecto a las prórrogas (que siempre se adoptarán por mutuo acuerdo entre las partes, no es válida su imposición por el empresario), podremos encontrarnos ante dos situaciones;
a) Si en el contrato se ha fijado una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente prevista y el trabajador sigue prestando servicios llegado su plazo de finalización: el contrato se prorrogará automáticamente hasta la duración máxima legal o convencional.
b) Si en el contrato se ha fijado la duración máxima legal o convencionalmente permitida y el trabajador sigue prestando servicios llegado el plazo máximo o finalizada la obra y servicio: el contrato se convierte en indefinido, por tanto, la prórroga del contrato por encima del plazo máximo legal afectará a la naturaleza temporal del contrato, generando su conversión en indefinido.
En lo que respecta al preaviso en la contratación temporal, hemos de señalar que sólo es exigible en los contratos superiores a 1 año de duración (con la excepción del contrato de interinidad) debiendo comunicarse la finalización del contrato con una antelación mínima de 15 días. En base a estas premisas y en estrictos términos de la contratación temporal, la obligación del preaviso se dará en mayor medida en los contratos de obra y servicio superiores a un año por cuanto los contratos eventuales tienen una duración máxima de 12 meses dentro de un periodo de referencia de 18 meses.

El incumplimiento por el empresario de ésta obligación de preaviso devengará una indemnización a favor del empleado de tantos días de salario como días de preaviso incumplidos. Deberá incluirse ésta cantidad en el finiquito, en caso contrario podrá reclamarse judicialmente. Ésta indemnización será compatible con la indemnización por despido improcedente.
Contrato eventual
Causa contractual
Este contrato tiene como finalidad el atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Por tanto, la razón de su temporalidad, será la imposibilidad de cubrir las exigencias del mercado en un momento puntual con la plantilla habitual de la empresa.
Por tanto, deberán suscribirse éste tipo de contratos cuando sea necesario atender la existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas o la concurrencia de cualquier causa que requiera la utilización de más personal durante un periodo de tiempo coincidente con la contratación del trabajador. Estamos ante supuestos en los que hay incrementos puntuales y transitorios de la producción,  incrementos de trabajo originados por unas necesidades que son temporales lo que justifica su limitada duración para luego volver a sus niveles de producción ordinarios, pues si las necesidades de mano de obra fueran habituales o permanentes necesitaríamos acudir a un contrato indefinido.

Los contratos eventuales se diferencian de los contratos fijos discontinuos en que no están sujetos a ciclos de reiteración regular, se produce necesidad de fuerza de trabajo de forma intermitente o cíclica, es decir, separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, mientras que los contratos eventuales son imprevisibles y quedan fuera de cualquier reiteración en el tiempo.
Cuando la insuficiencia de personal coincide con el periodo vacacional, podrá utilizarse ésta modalidad contractual siempre que haya realmente una acumulación de tareas. El período de vacaciones no llega a suponer una suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza del trabajador que descansa, requisitos exigidos en el contrato de interinidad, sino una mera interrupción de la prestación de servicios, en la que el puesto de trabajo no está propiamente en situación de vacante reservada ( TS 5-7-91; TS 12-6-12).
En las administraciones públicas la insuficiencia de plantilla se ha considerado como equivalente a una acumulación de tareas, ya que no cabe acudir a la interinidad por vacante si no está creado el puesto de trabajo. Se produce un desequilibrio entre el trabajo a realizar y el personal del que la administración dispone, por tanto es válido la contratación de personal mediante contrato eventual en éstos casos.
Irregularidades contractuales que afectan a la naturaleza del contrato eventual

 -Ausencia de causa de temporalidad: siendo el contrato eventual un contrato causal y siendo la causa temporal que lo justifica la acumulación de tareas o exceso de pedidos, para su válida concertación será necesaria la existencia puntual de un aumento en el volumen normal de la actividad de la empresa que justifique temporalmente el incremento de la plantilla.
-Superación de la duración máxima: el contrato temporal tiene una duración máxima de 6 meses dentro de un periodo de referencia de 12 ampliable por Convenio colectivo a 12 meses en periodo de referencia de 18 meses.
-Falta de concreción de la causa de temporalidad: el contrato eventual exige que se identifique con suficiente claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifica desde el momento de su suscripción. No basta con que el contrato se limite a copiar la literalidad del texto legal, es decir, a copiar la definición que la propia normativa legal hace del contrato eventual como "acumulación de tareas o exceso de pedidos". Tampoco será válido aquel contrato que se limita a fijar como causa temporal del contrato fórmulas genéricas tales como " campaña de promoción de ventas, refuerzo puntual", habrá que definir qué es lo que se está promocionando o porqué es necesario el refuerzo.
El incumplimiento de éstos requisitos, genera la conversión del contrato en indefinido, salvo prueba en contrario por el empresario de la naturaleza temporal del contrato. Por tanto, será el empresario el que deba demostrar en el acto del juicio en caso de demanda por despido,  la realidad de esta causa de temporalidad, la realidad de la necesidad puntual de mano de obra coincidente con el periodo de contratación del trabajador, en comparación con momentos anteriores y posteriores a la contratación.
      


Contrato de obra y servicio

Causa contractual

Éste contrato tiene por objeto la realización de una obra o servicio determinado, que presente autonomía y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa ( es decir, la obra o servicio para la que el empresario contrata al trabajador, no puede coincidir con la actividad normal de la empresa). 
Puede ser utilizado como una obra entendida como la elaboración de una cosa con un proceso con inicio y un fin (contratación de un diseñador gráfico para el desarrollo de la web de una empresa) o un servicio determinado entendido como la prestación de hacer (prestar un servicio de facturación).
La contratación para una obra determinada no exige la contratación para la realización de la obra de forma total o completa, sino que puede ser para la realización de cualquiera de sus elementos, fases o porciones que pueden sucederse tanto cronológicamente como en su ubicación geográfica o espacial (imaginemos la contratación de una plantilla para la construcción de un edificio, la prestación de servicios no se desarrollará en el mismo lugar para todos los trabajadores (arquitecto/albañil) , no desarrollarán los mismos servicios (pintor/electricista), y la obra finalizará antes para unos que para otros).
La duración debe ser en principio de duración incierta, no obstante, el contrato no podrá tener una duración superior a 3 años, ampliable hasta 12 meses más por Convenio colectivo de ámbito estatal o sectorial. Si transcurridos estos plazos los trabajadores siguen prestando servicios, adquirirán la condición de fijos de forma automática sin necesidad de acudir a la jurisdicción social.
La fijación de un plazo de finalización en el contrato de obra y servicio es inoperante por cuanto la finalización del contrato antes de la finalización de la obra o servicio para la que el trabajador ha sido contratado, supone un despido improcedente.
En los supuestos de descentralización productiva (contratas), se admite la celebración de un contrato de obra y servicio cuando su objeto sea la realización de la actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose la duración del contrato a la duración de la contrata.
Mientras subsista la contrata y la empresa contratista siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión, la vigencia del contrato de obra y servicio debe continuar al no haber vencido el plazo para su finalización, que es la realización de la obra y servicio.
Por tanto, estaremos ante un despido improcedente en el caso de las contratas en los supuestos siguientes:
-Si la finalización del contrato de obra y servicio no deriva de la finalización del plazo fijado en el contrato de arrendamiento entre el empresario principal y empresa contratista, sino por un acuerdo entre éstos (TS  14-6-0-; 23-09-08; 10-06-08; 17-06-08;02-07-09),
-Si la finalización del contrato de obra y servicio deriva de la voluntad del contratista (TS 02-07-09; TSJ Cataluña 18-09-08),
-Si tras la finalización de la contrata, se suscribe otra con la misma empresa y para prestar el mismo servicio (TSJ Asturias 14-12-12; TSJ Canarias 28-02-12),
-Si la causa de finalización es la pérdida de la contrata o proviene de la disminución de encargos lo que implica la reducción del número de trabajadores (TS 31-01-08;08-11-10; 03-07-12).

La pérdida de la contrata o la reducción de la misma se ha considerado como una causa productiva por cuanto significa una reducción del volumen de producción contratada y por el ámbito donde se manifiesta como causa organizativa, por tanto, para la válida extinción del contrato de obra y servicio por éstas causas, deberá acudirse al despido objetivo, en caso contrario estaremos ante un despido improcedente.
 Irregularidades contractuales que afectan a la naturaleza temporal del contrato de obra y servicio

-Falta de definición de la obra o servicio en el contrato: el contrato debe especificar con suficiente precisión y claridad la obra o servicio que constituye su objeto. La ausencia de este requisito determina la conversión del contrato en indefinido salvo la acreditación de la naturaleza temporal del contrato por el empresario.
-Prestación de servicios en obras distintas a las fijadas en el contrato: si el trabajador presta servicios de forma simultánea en diferentes obras para las que ha sido contratado, se ha de considerar el carácter indefinido de la contratación. Lo mismo sucede cuando es destinado a la realización de tareas distintas, a prestar servicios en distintos centros de trabajo o cuando siga prestando servicios una vez finalizada la obra para la que fue contratado (siempre y cuando no estemos ante un contrato fijo de obra previsto en el Convenio de la Construcción).
-Trabajos sin autonomía ni sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa: ello significa que la obra o servicio para la que ha sido contratado el trabajador, tiene que ser distinta a la actividad propia de la empresa, el objeto del contrato tiene que ser diferenciable de la actividad de la empresa (ej. actividad de la empresa; fabricación de colchones, objeto del contrato; realización de inventario del almacén) y además tiene que ser para la prestación de tareas de carácter que no sean permanentes o indefinidas. En caso contrario la contratación ha de refutarse fraudulenta y el contrato indefinido.
 ¿Qué consecuencias jurídicas tiene la conversión del contrato temporal en indefinido?
El contrato como todos los contratos indefinidos, no podrá finalizarse por llegar la fecha fin fijada inicialmente en el contrato o por la realización de la obra o servicio referenciada en el mismo, sino que el contrato sólo podrá extinguirse por una causa amparada legalmente (despido disciplinario, objetivo, ect.) por tanto, si extinguen mi contrato por la causa temporal , habré sido objeto de despido improcedente demandable ante la jurisdicción social. Debemos tener en cuenta, que cuando nuestro contrato se convierte en indefinido, me convertiré en un trabajador fijo en la empresa.
La conversión del contrato en indefinido genera que no pueda finalizarse por las causas propias de un contrato temporal.

Debemos de tener en cuenta que el contrato se estaría extinguiendo por decisión empresarial en causa no amparada legalmente, la consecuencia es calificar esta decisión como despido improcedente.


¿Si el contrato temporal es válido, tengo derecho a alguna indemnización cuando finalice?

Sí, los contratos eventuales y los de obra y servicio devengan tras su finalización una indemnización a favor del trabajador cuya cuantía difiere dependiendo de la fecha de inicio;

-Hasta el 31/12/2011- 8días
-A partir del 1/1/2012- 9días
-A partir del 1/1/2013- 10días
-A partir del 1/1/2014- 11 días
-A partir de 1/1/2015- 12 días
Los contratos suscritos con ETT´s (empresas de trabajo temporal) devengan siempre una indemnización de 12 días con independencia de su fecha de concertación.
¿Esta indemnización por finalización del contrato temporal esta cubierta por el FOGASA?
Sí. La indemnización por finalización de contrato temporal está cubierta por el FOGASA en caso de insolvencia o concurso del empresario.
¿En caso de encadenamiento de contratos temporales, podrá la empresa deducir de la indemnización que me han reconocido en sentencia por despido improcedente, las indemnizaciones que me han abonado tras la finalización de cada contrato temporal?
No. El Tribunal Supremo ha rechazado la posibilidad de compensar la indemnización por despido improcedente derivada de cadenas fraudulentas de contratos temporales que son declarados indefinidos, con las cantidades abonadas al trabajador por finalización de cada contrato temporal.
En éstos supuestos los finiquitos firmados carecen de eficacia liberatoria. Puedes encontrar mayor información sobre la eficacia del finiquito en el siguiente enlace. http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2013/10/ineficacia-del-finiquito-firmado-en.html
¿Toda irregularidad en el contrato produce su conversión en indefinido?
No. El error en el salario, grupo profesional, tiempo, modo y lugar de prestación de servicios no afectan a la naturaleza del contrato. Son errores que podrán llevar aparejada una sanción administrativa hacia el empresario, pero no convertirán el contrato en indefinido.
¿Puedo adquirir la fijeza en una empresa por prestar servicios durante un tiempo determinado?
Sí. La prestación de servicios durante un plazo superior a 24 meses en un periodo de referencia de 30 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto, con la mismas empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales, dará derecho a adquirir la condición de fijo en la empresa sin la necesidad de declaración de fraude de ley en la contratación. La empresa deberá facilitar al trabajador documento justificativo de su nueva situación dentro de los 10 días siguientes al cumplimiento del plazo.
Esta fijeza también se aplica en los supuestos de subrogación empresarial.
Quedará excluido del cómputo de los 24 meses, los servicios prestados entre el periodo comprendido entre 31/08/2011 y el 31/12/2012.
En el caso de la Administración pública, se adquirirá la condición de indefinido no fijo, por tanto, el trabajador podrá seguir prestando servicios hasta la cobertura definitiva del puesto por celebración de oposición. Momento en el que se produce la extinción del contrato de trabajo.
MOMENTO PRÁCTICO

Os dejo casos resueltos por nuestra Doctrina y Jurisprudencia, busca tu caso!!

Algunos supuestos en los que NO se justifica la contratación eventual son:

-Contratación directa para la realización de servicios públicos, no puede predicarse la temporalidad cuando el servicio es permanente y no se consume o concluye con su realización ( TS 26-9-92; 18-10-93,; 4-5-95; TSJ Navarra 4-2-97; 22-4-96; TSJ País Vasco 20-2-96);
-Para cubrir actividades de temporada cuando esa actividad que se repite todos los años (TSJ Cataluña 5-3-01); en esta línea, tampoco se permite utilizar este contrato para actividades cíclicas en años sucesivos que deben cubrirse con fijos discontinuos (TSJ País Vasco 7-3-00; 15-2-00; TSJ Cataluña 13-4-06);
-Cuando toda la plantilla es contratada mediante esta modalidad eventual (TSJ Castilla-La Mancha 13-3-01);
- Para atender el incremento de la actividad de la empresa por ampliación de una nueva línea por no tratarse de una necesidad transitoria (TS 9-3-10);
-Una campaña o servicio emprendido por empresa prestataria a otras de una contrata (TSJ Cataluña 6-7-01; 26-6-00; TSJ Castilla-La Mancha 13-9-00).
- Para impartir los cursos cuando dicha institución organiza sus cursos de forma regular (TSJ Sevilla 25-9-03);
-Por el inicio de una nueva actividad empresarial (TSJ Málaga 27-10-05);
-Para cubrir los huecos que dejan los trabajadores fijos que disfrutan de descansos intersemanales compensatorios (TSJ Cataluña 6-3-02) o descansos previstos en el convenio colectivo (TSJ Asturias 4-3-11);
- Por ampliación de horario (TSJ Aragón 6-7-09);
- Por la apertura de una nueva planta en una residencia (TSJ Asturias 14-10-11);
-Por introducción de nuevas marcas en el mercado por parte de la empresa, sin que conste la temporalidad de la distribución en el mercado (TSJ Cataluña 17-9-12);
-Por la apertura de un nuevo centro de trabajo (TSJ Las Palmas 26-2-08);
-Para la cobertura de vacantes en organismos públicos (TSJ Galicia 11-10-11; TSJ Cataluña 15-4-11).
5152 Supuestos en los que concurren causas justificativas de la eventualidad: - por campaña de promoción de artículos en supermercado (TSJ Aragón 21-5-01, EDJ 103336 ; TSJ Cataluña 25-4-12, EDJ 126626 ) -si bien, no basta con aludir en el contrato como causa a la existencia de campañas de promoción, pues esta es una causa imprecisa y carente de sustantividad jurídica, si no se acredita efectivamente la realización de este tipo de campañas y el aumento de la actividad de la empresa (TSJ Las Palmas 28-9-07, EDJ 226794 )-; - cuando se produzca un incremento de actividad en una contrata (TSJ C.Valenciana 1-2-01, EDJ 103268 ); - para cubrir puntas de trabajo irregulares en hostelería (TSJ Sevilla 29-9-00, EDJ 61965 ); - el incremento de la actividad en Navidades en un supermercado (TSJ Galicia 26-5-00, EDJ 117211 ). - la implantación o promoción de una determinada tarjeta de compra de una gran superficie comercial (TSJ Madrid 21-6-02, EDJ 130155 ). - para los dispositivos asistenciales de urgencia en el SERGAS (TS 26-12-01, EDJ 61076 ); - para lanzamiento de nuevos productos (TSJ Canarias 27-12-11, EDJ 371700 ); - para el desarrollo de campañas agrícolas (TSJ Andalucía 24-5-12, EDJ 145791 ).
Supuestos en los que concurren causas justificativas de la eventualidad:

-Por campaña de promoción de artículos en supermercado ( TSJ Cataluña 25-04-12)  -si bien, no basta con aludir en el contrato como causa a la existencia de campañas de promoción, pues esta es una causa imprecisa y carente de sustantividad jurídica, si no se acredita efectivamente la realización de este tipo de campañas y el aumento de la actividad de la empresa (TSJ Las Palmas 28-09-07),
-Cuando se produzca un incremento de actividad en una contrata (TSJ Valencia 01-02-01),
-Para cubrir puntas de trabajo irregulares en hostelería ( TSJ Sevilla 29-09-00),
-El incremento de la actividad en Navidades en un supermercado (TSJ Galicia 26-05-00),
-La implantación o promoción de una determinada tarjeta de compra de una gran superficie comercial (TSJ Madrid 21-06-02),
-Para los dispositivos asistenciales de urgencia (TS 26-12-01),
-Para lanzamiento de nuevos productos (TSJ Canarias 27-12-11),
-Para el desarrollo de campañas agrícolas (TSJ Andalucía 24-05-12).


Supuestos que admiten la modalidad de contrato de obra o servicio determinado:

-Para la limpieza de residuos, (TS 19-7-05).
-Para la contratación de un profesor en un Ayuntamiento dependiendo el vínculo del número de matrículas (TSJ Castilla y León 18-4-06).
-Para servicios de guardería si la actividad de la guardería depende de las necesidades de cada temporada y de la asignación económica a conceder por la Diputación Provincial para sostenerla (TS 10-12-99; 30-4-01; 10-4-02; 7-7-03,); contrariamente no se admite la figura cuando la actividad de la guardería es permanente y se presta con cargo a presupuesto propio (TS 18-12-98, 28-12-98, 2-6-00,).
-Para el desempeño de funciones de ayuda a domicilio al amparo de un convenio de colaboración suscrito con la Comunidad Autónoma por una Corporación Local (TS 11-11-98,; 18-12-98,; 28-12-98, 30-4-01,).
-Para la prestación de tareas de limpieza en un tren de lavado con el fin de realizar un estudio sobre la organización y gestión del mismo (TS 28-2-96,).
-Es causa de delimitación dentro de las actividades normales y permanentes de una empresa, la actividad subcontratada por un tercero por tiempo determinado pudiendo contratar el subcontratista personal por el tiempo de duración de la contrata, aunque la celebración de tal tipo de contrato no esté prevista por el convenio colectivo (TS 15-1-97, 20-11-00, 22-10-03, 2-4-07, 10-6-08, 17-7-08, 23-9-08, 2-7-09, 7-12-09,).
-En contratos suscritos por el CSIC para determinados proyectos (TS 6-3-09, TSJ Madrid 1-10-12,).
-Para la participación en proyectos específicos individualizados de investigación (L 13/1986 art.17; TSJ Madrid 14-4-11, EDJ 91708) a pesar de continuar un tiempo realizando la tesis doctoral después de la extinción (TSJ Galicia 15-6-12, EDJ 160853) o para realización de investigaciones en el Museo Nacional de Ciencias Naturales, ya que la autonomía y sustantividad propias que exige la norma no se refieren a que se trate de labores que estén fuera de la actividad de la empresa, sino dentro de ésta. De modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación (TS 6-3-09,).
-Para la realización sucesiva de distintos pedidos (TSJ Asturias 16-2-01,) o de pedidos de un mismo cliente (TSJ Cataluña 31-1-01).
-Para tareas de administrativa hasta la finalización de la legislatura en la Asamblea de Madrid (TSJ Madrid 17-7-01).
-Para la confección del censo demográfico por el INE, dada la situación extraordinaria a que obedecía, que se presenta sólo cada diez años, su extensión a la totalidad del territorio nacional y a un número anormal de trabajadores -43.550 sobre una plantilla ordinaria de 3.000- (TS 30-4-04, 12-5-04,).
-En el caso de contratos vinculados a organismos públicos, cuando se trata de la ejecución de programas específicos experimentales en materia de empleo (TSJ Extremadura 31-5-12,); o de apoyo técnico a la gestión del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, mediante contrata de externalización (TSJ Madrid 28-5-12, TSJ Madrid 10-9-12,); o de servicios de actividades auxiliares (montaje y desmontaje) de espectáculos en el auditorio de una Universidad, mediante contrata (TSJ Madrid 30-1-12); o el contrato vinculado a una contrata de servicios de limpieza de edificios y locales en colegios públicos (TSJ Castilla-La Mancha 27-9-12); o la contratación de un arquitecto técnico que participa en programas de Escuela-Taller, extinguiéndose válidamente el contrato al haberse finalizado el compromiso de colaboración adquirido por el Ayuntamiento (TSJ Andalucía 6-6-12).
-Para la limpieza de las habitaciones de un hotel durante temporadas de aumento de ocupación, por ejemplo durante la de caza, Navidad o Semana Santa (TSJ Extremadura 27-9-12).
-Para el servicio externalizado de atención telefónica (TSJ Madrid 8-6-12).


Supuestos que NO admiten la modalidad de contrato de obra o servicio determinado:

-Por el contrario, no se ha considerado válido recurrir al contrato de obra o servicio para la realización de actividades permanentes , que se prestan en temporada , pues para ello el contrato idóneo es el de fijo discontinuo (TS 1-10-01, 2-6-00,) o de tracto continuado (TS 18-10-93,).

Lógicamente constituye fraude de ley parcelar artificiosamente en obras lo que constituye la actividad normal y permanente de la empresa (TSJ Galicia 22-5-00). Ello explica que se haya rechazado esta modalidad contractual en los siguientes casos:

-En el ámbito de la enseñanza la contratación de personal docente a través de esta modalidad contractual sólo puede considerarse válidamente realizada cuando se trata de impartir determinadas actividades, créditos o cursos, que no tienen carácter permanente y que no se incardinan en la actividad normal de la institución (TSJ Cataluña 6-10-04,); para las tareas que realiza un profesor en un centro musical en que se imparten enseñanzas musicales, que constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo, no siendo por ello posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro (TS 22-2-07).
-Para prestar servicios en la confección de campañas estructurales del INE (TS 21-12-06,; 21-12-06, 27-2-07, 30-5-07, 22-2-11,); ello con independencia de que los trabajadores únicamente hubiesen sido contratados una sola vez (TS 22-2-11).
-Para la integración de equipos formados por facultativos veterinarios, para prestar servicios todos los días de la semana, excepto los domingos, realizando visitas a las explotaciones ganaderas, tomando muestras, numeración, señalización de las cabezas, trabajos estadísticos, administrativos y encuestas complementarias, en las campañas de saneamiento ganadero de Castilla y León (TS 21-10-04, 22-6-04, 23-11-04,).
-Para asistencia al contribuyente en la campaña del IRPF, porque cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por período limitado (TS 4-5-04, 17-9-04, 17-9-04, 26-10-04, 12-11-04, 26-11-04, 2-12-04, 24-10-05,).
-Para los monitores de natación/socorristas, cuando no se halla justificada la causa de la temporalidad, sino contrariamente la actividad contratada resulta la ordinaria en la Administración contratante, con duración concreta (TS 25-11-03, 7-7-03, 22-3-04, EDJ 31851).
-En la contratación por curso académico para Educación Permanente de Adultos cuya temporalidad no se justifica (TS 10-4-02,) o en el caso de los monitores en Programas de Formación Ocupacional (TS 21-1-09, 14-7-09, 15-9-09,).
-Para impartir clases de música en Fundación Cultural de un Ayuntamiento, porque si bien tiene autonomía y sustantividad propias, la actividad no tiene «per se» carácter temporal (TS 30-10-07, TSJ Canarias 31-7-12).
-Para la contratación de una abogada del Centro Asesor de la Mujer de un Ayuntamiento por considerar que la necesidad es permanente (TSJ Asturias 31-3-06).
-En la contratación de orientadora laboral encargada de la gestión y coordinación de programas de cooperación dentro de plan de empleo municipal, con independencia de la distinta denominación de los planes desarrollados (TSJ Galicia 17-5-12) o de un agente de empleo y desarrollo local en un Ayuntamiento haciendo depender la temporalidad sólo del mantenimiento de la subvención (TSJ Las Palmas 14-2-06) o también, por la misma razón, en prestación de servicios urbanísticos a través de Mancomunidad (TSJ Extremadura 19-7-12).
-En el apoyo a los servicios de administración, urbanismo y jurídicos de un Ayuntamiento en expedientes pendientes de resolución (TSJ Andalucía 12-7-12).
-Para la catalogación o registro de fondos bibliográficos y catalogación retrospectiva en una biblioteca universitaria, por considerar que la necesidad es permanente (TSJ Valladolid 26-12-05).
-En la contratación de un chófer de camión para una empresa empaquetadora de plátanos, por entender que esta necesidad es permanente (TSJ Las Palmas 21-10-04).
-Para la participación en programas de investigación, cuando se suceden contratos para participación formal en diversos proyectos de investigación, pero el puesto es el mismo (TS 6-11-12) y aunque la trabajadora haya estado vinculada anteriormente con una beca (TSJ Madrid 14-3-12).
-Para cada una de las representaciones teatrales que constituyen la programación de un teatro (TSJ Madrid 20-4-01) o en el caso del técnico de sonido del Teatro Municipal (TSJ Extremadura 4-10-12).
-Para la labor de educadora en una guardería (TSJ Granada 29-5-01) o como asistente en escuela infantil municipal durante los períodos de curso escolar (TSJ Castilla y León 18-7-12, TSJ Castilla y León 30-5-12).
-Para el trabajo hasta el cambio en la directiva de un colegio profesional (TSJ Madrid 20-4-01,).
-Para el reparto de mercancía por empresa de mensajería (TSJ Galicia 10-5-00);
-Para la apertura de una nueva línea de actividad, al tratarse de trabajos normales y permanentes (TSJ Madrid 26-10-09).
-En el caso del peón de remonte mecánico en estación de esquí (TS 18-9-12).
-Para la contratación amparada en una encomienda de gestión efectuada a una empresa pública de carácter instrumental y de la que es única accionista la Administración que la constituyó (TSJ Extremadura 29-11-12).
-Para la contratación de conserje de colegio público, a pesar de estar ligado al percibo de subvenciones, por tratarse de la prestación de servicios normales y permanentes (TSJ Extremadura 9-5-12).

Enlaces:

-La subcontratación de obras y servicios: http://noticias.juridicas.com/articulos/40-Derecho%20Laboral/200806-47569812589746.html


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2 comentarios :

  1. bueno el contrato en fraude se hace para que no compute en los despidos colectivos encubiertos, porque nuestra ley procesal, ley de jactancia es de alfonso 10 el sabio, y no comprende los 90 dias del art 51, por eso todos los contratos son temporales para que no computen cuando acaban.

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