martes, 29 de octubre de 2013

Subvenciones. Financiación cuota de Autónomos o Colegios profesionales. Provincia de Málaga


El pasado 25 de octubre del año en curso se han publicado en el Boletín oficial de la Provincia de Málaga las bases reguladoras de la convocatoria para la concesión de subvenciones destinadas al apoyo al emprendimiento de la provincia de Málaga.

Objeto de la subvención: la convocatoria tiene por objeto la concesión de ayudas económicas destinadas a la financiación de las cuotas del Régimen especial de trabajadores autónomos o la cuota de los trabajadores pertenecientes a mutuas profesionales alternativas.

 Beneficiarios: serán aquellos que;

 -Tengan su actividad económica puesta en marcha y se hayan dado de alta desde el 1 de octubre de 2011 hasta el último día de presentación de la solicitudes para participar en esta convocatoria.

-Aquellos que no teniendo su actividad puesta en marcha presenten una memoria explicativa de la actividad económica a emprender y presenten declaración jurada de intención de alta.


Exclusiones: quedarán excluidas como beneficiarias de estas subvenciones, las siguientes personas;


-Haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas.

-Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declarados insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

-Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración.

-Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.

-No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en la forma que se determine reglamentariamente.

-Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

-No hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones en los términos que reglamentariamente se determinen.

-Haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones conforme a ésta u otras leyes que así lo establezcan.

-No podrán acceder a la condición de beneficiarios las agrupaciones previstas en el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11 de esta Ley cuando concurra alguna de las prohibiciones anteriores en cualquiera de sus miembros.

-Las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.

-Cualquier persona física, trabajador o autónomo que forme parte de una sociedad civil o cualquier otra tipología de sociedad.


Lugar de presentación: la presentación de solicitudes y documentación podrá realizarse a través de alguna de las siguientes formas:

 -Vía telemática que exigirá disponer de certificado digital o DNI electrónico

-En el Registro General de la Diputación de Málaga sito en la calle Pacífico, 54, 29004 de Málaga.

 -A través de cualquiera de los medios establecidos en la LRJ-PAC


Plazo de presentación de la solicitud: será de 15 días naturales a contar desde el día siguiente a la publicación del Boletín oficial de la Provincia, por tanto, el último día de presentación de la solicitud será el próximo 11 de noviembre de 2013.


Cuantía máxima de la subvención: 2.500€ salvo aquellos solicitantes acogidos a bonificaciones, en cuyo caso la subvención será como máximo el coste anual de la cuota del Régimen especial de trabajadores Autónomos.

 
Para mayor información, puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email.



viernes, 25 de octubre de 2013

Reducción de jornada por guarda legal. Concreción horaria y cambio de turno.


TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO

¿Puedo solicitar junto con la reducción de jornada cambio de turno o turno fijo? y ¿Puedo solicitarlo sin reducción de jornada?
  
Como siempre antes de proceder a resolver el supuesto propuesto, procedo a informaros a grandes rasgos sobre la materia a tratar.

          Con el fin de que los trabajadores puedan conciliar su vida personal, familiar y laboral, se establece conforme al Estatuto de los trabajadores y la Ley de conciliación familiar, la posibilidad de una reducción de jornada.

Así, los trabajadores podrán reducir su jornada en los siguientes supuestos:

1.- Lactancia: podrán reducir su jornada en 1 hora diaria hasta que el menor cumpla 9 meses sin pérdida de retribución. Esta hora podrá acumularla en jornadas completas según convenio o acuerdo o reducir su jornada diaria en media hora.
Si no hay regulación convencional o acuerdo con el empresario no podrá acumularse la reducción de jornada en jornadas completas (STS de 11 de noviembre de 2009).
Es un derecho que pueden ejercer hombres y mujeres pero sólo podrá ejercitarse por uno de ellos si los dos trabajan.
2.- Neonatos hospitalizados: el trabajador podrá ausentarse del trabajo 1 hora sin pérdida de retribución o reducir su jornada como máximo en 2 dos horas con la disminución proporcional del salario.
3.- Guarda legal: podrán reducir su jornada diaria con disminución proporcional de trabajo entre 1/8 y la mitad de la jornada (es decir podrá reducirse un mínimo de un 12,5% (1 hora al día si la jornada es de 8 horas) y máximo del 50% de la jornada (4 horas en una jornada de 8 horas) a menos que sea para un menor por cáncer o enfermedad grave, en cuyo caso será un mínimo del 50% de la jornada, quienes tengan a su cuidado directo;
a) Menor de 8 años, el derecho puede ser ejercitado por cualquier de los cónyuges, no obstante, en caso de separación o divorcio legal, el ejercicio del derecho se concede a quien se atribuye la custodia.
b) Persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe actividad retribuida.
c) Familiar hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad que no pueda valerse por sí mismo por razón de edad, enfermedad o accidente y que no desempeñe actividad retribuida.

En éstos dos últimos supuestos no existe limitación temporal para el ejercicio de la reducción, será el titular del derecho quien determine el plazo temporal de la reducción de jornada. No hay obstáculo legal alguno para que una vez optado por un periodo de tiempo, el trabajador ampliase la duración inicialmente solicitada, mayores problemas supondría la modificación del % de reducción ya que pueden ocasionarse problemas en la organización empresarial y por tanto conflicto de intereses.

Se tendrá derecho durante el disfrute de la reducción de jornada al percibo de todas las retribuciones pero reducidas proporcionablemente a la reducción de jornada (STS de 25 de mayo de 2004, y 25 de enero de 2005, STSJ de Cataluña de 13 de julio de 2004), a excepción del plus de puntualidad, plus transporte, plus distancia, ayuda de comida o cualquier otro plus que no depende del número de horas prestadas, que deberá percibirse íntegro (STSJ Cataluña de 11 de abril de 2000).

No obstante, deberá tenerse en cuenta que en los Convenios colectivos pueden establecerse criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal en atención a los derechos de conciliación y las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

A grandes rasgos deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
-Corresponde al trabajador la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de los permisos, pero dentro de su jornada ordinaria.
-El trabajador debe preavisar al empresario con 15 días de antelación a la fecha de inicio del periodo de lactancia o reducción de jornada.

- Es incompatible el disfrute del descanso por maternidad a tiempo parcial con las citadas reducciones de jornada.

- El permiso de lactancia y la reducción de jornada por guarda legal son derechos distintos y acumulables (STSJ Cataluña de 8 de marzo de 1999 y 18 de marzo de 2003, STSJ de Valencia de 25 de abril de 2002)

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

El supuesto planteado, es sin duda el aspecto más controvertido del régimen jurídico en cuestión, es decir, en el que el trabajador demandante presta servicios en régimen de trabajo a turnos rotativos de mañana, tarde, fines de semana y solicita le sea concedido horario de trabajo, exclusivamente, en turno de mañana, tarde o noche o de lunes a Viernes, sin trabajar los domingos y fines de semana.

¿Puedo solicitar junto con la reducción de jornada cambio de turno o turno fijo?

Sí, podrá solicitarse un turno fijo (de mañana, tarde o noche) junto a la reducción de jornada siempre que el horario solicitado este dentro de tu jornada ordinaria, no obstante, será dentro del proceso y en base a las pruebas aportadas donde se determinará si corresponde o no el derecho al cambio de turno, por cuanto si bien debe prevalecer el derecho a la concreción horaria a favor del trabajador deberá ponderarse también el quebranto ocasionado a la empresa. Por tanto, la viabilidad del derecho postulado dependerá de las concretas circunstancias del trabajador por las que solicita el cambio de turno y sobre la compatibilidad del turno solicitado con las exigencias organizativas de la entidad empresarial demandada.

No obstante, la mayoría de los Tribunales superiores de justicia están estimando éste tipo de pretensiones en base a que la única limitación que establece el precepto es la de que el periodo para el disfrute de la reducción de jornada se encuentre comprendido dentro de su jornada ordinaria, sin que, por lo tanto, constituya una limitación al derecho que tiene el trabajador a determinar las horas durante las cuales a de trabajar, el hecho de que en la empresa se encuentre implantado un régimen de trabajo a turnos rotatorios.

El propio precepto legal, no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
En base a ello, la Sala de lo Social de Tribunal Supremo ha señalado que "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir, de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" ( STS del 20 julio del 2000 », además de que «En principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de la trabajadora, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa»; 

Las consideraciones anteriores conllevan, a declarar el derecho de los trabajadores a determinar y concretar el horario en que prestarán sus servicios a lo largo de la jornada laboral, en cualquiera de los turnos rotatorios que vienen desempeñando, a fin de poder llevar a cabo el cuidado inherente a la protección de la familia y en aras de una atención adecuada de los sujetos objeto de tal cuidado –menores, minusválidos, familiares que no puedan valerse por sí mismos–, habida cuenta de que esta interpretación resulta plenamente compatible con la normativa de cobertura y concretamente con la dicción y previsiones de los preceptos convencionales citados, modulándose de esta manera, el poder de dirección y organización empresarial pero siempre bajo los postulados o exigencias del principio de buena fe en el ejercicio por los trabajadores del derecho contemplado, que también recoge esa norma, y salvo que concurriere un grave quebranto para aquélla.

La negativa del órgano judicial a reconocer al demandante la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resulta necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional.

          En sentido contrario se han dictado sentencias en las que afirmándose que si bien la reducción y concreción de jornada y horario es un derecho que corresponde a los/as trabajadores/as, efectivamente, no se trata de un derecho absoluto y que el mencionado derecho no puede conllevar la modificación unilateral del sistema de trabajos a turnos establecido por la empresa en aquellos supuestos en los el trabajador no acredite ningún motivo de peso que le impida realmente trabajar en el turno que lo hacía, por cuanto tener un menor no es un motivo impeditivo, al existir soluciones alternativas y formas de organizarse compatibles con el horario, como cuidado el padre, familiares o jóvenes adolescentes que por un bajo coste se presten a realizar funciones de canguro.
Por tanto, los Juzgados o Tribunales vienen a desestimar las pretensiones del cambio de turno cuando demostrado el perjuicio que el nuevo horario ocasionaría a la empresa o la imposibilidad de aplicación por razones organizativas, el trabajador no acredita su imposibilidad de trabajar en turno rotatorio, como razones de viudedad, imposibilidad de que el padre o cualquier otro familiar pueda hacer cargo del menor, ect..

Lo que no se permite por los Tribunales es la denegación por parte de la empresa del cambio de turno solicitado con reducción de jornada sin motivo alguno.

          La conjunción de los preceptos mencionados y de la doctrina expresada por el Tribunal Supremo puede sintetizarse del modo siguiente: cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere (la solicitud del trabajador), en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador. Es decir, en principio la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho individual del trabajador, que sólo ha de decaer en supuestos excepcionales, como en el caso de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. 
¿Puedo solicitar un cambio de horario o de turno sin solicitar reducción de jornada?

No. El tribunal Supremo vincula necesariamente la elección de horario o turno a la reducción de jornada. No podré solicitar cambio de horario o turno para conciliar mi vida familiar y laboral si no solicito una reducción de jornada.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el período de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.

No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

 Jurisprudencia recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008:

"no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, como en la sentencia del Tribunal Constitucional, con apoyo en el art. 37-5 y 6 del E.T ( RCL 1995, 997) , sino solo de una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el art. 37 del E.T en el que la Sala no puede entrar, pues sería tanto como asumir los Órganos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del E.T, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del ET en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres."

  ¿Cómo calculo la reducción de jornada?

Desde la reforma laboral de julio 2012, el cálculo se hace sobre la jornada diaria. Es decir, no se pueden acumular horas de reducción y ésta se aplicará a todos los días que prestes servicios. Si, por ejemplo, trabajas de lunes a viernes de 7h a 15h y pides una reducción de una hora, tendrás que hacerla todos los días, no puedes acumularlas todas y disfrutarlas un solo día.
Si trabajas por ejemplo de 8h a 15h y pides a la empresa una reducción de jornada y pasar a trabajar de 16h a 21h, pueden denegar esa solicitud al no ser tu jornada de trabajo, siempre que exista una justificación de carácter organizativo. Lo que no pueden hacer es denegarlo sin motivo. Será muy importante revisar el convenio colectivo de aplicación para ver la regulación en éste punto.

 ¿Qué ocurre si me despiden al solicitar la reducción o durante el disfrute de la misma?

La decisión extintiva o el despido de los trabajadores por la solicitud o durante el disfrute de uno de estos permisos debe ser declarado nulo, salvo que se declare su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo, o con el ejercicio del derecho.
La consecuencia jurídica directa de la declaración de nulidad, será la reincorporación inmediata al puesto de trabajo con las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonarse los salarios desde el despido hasta la fecha de reincorporación.

¿Qué plazo tengo para interponer demanda ante la Jurisdicción social?

El trabajador dispone de un plazo de 20 días para interponer la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social, plazo que comienza a contar desde que el trabajador tiene conocimiento de la disconformidad empresarial con la concreción horaria y el periodo de disfrute propuesto. No se exigirá la interposición de reclamación previa o conciliación previa y frente a la Sentencia no cabrá recurso alguno.
Cuando lo solicitado es un cambio de turno, ya no estamos ante un procedimiento especial, sino ante un procedimiento ordinario que tiene un plazo de 1 año para el ejercicio de la acción y frente a cuya sentencia cabe Recurso de suplicación. (STS de 24 de abril de 2011).

¿La indemnización se calcula conforme a mi salario reducido?

No. El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas para la extinción del contrato, ha de ser el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Es decir, deberá calcularse conforme al 100% del salario. (STSJ Galicia de 8 de octubre de 2010).

¿Cuál será la base reguladora para el cálculo de la prestación por desempleo?

Las bases de cotización se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial. Y las cuantías máxima y mínima se determinan teniendo en cuenta el IPREM en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

¿Y en caso de incapacidad temporal?

La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal de un trabajador con jornada reducida por guarda legal se calcula sobre la base de cotización del mes anterior, por tanto, aplicada la reducción ( STSJ País Vasco de 30 de noviembre de 2004).
¿Y en supuestos de incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y jubilación?
La base reguladora se computarán incrementadas hasta 100% para prestaciones por incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y jubilación (durante los 2 primeros años de reducción de jornada por cuidado de hijos/as y el primer año en el caso del cuidado de familiares).

MOMENTO PRACTICO 

Imaginemos una persona solicita una reducción de jornada de 3 horas diarias y trabaja 8 horas diarias de lunes a viernes en el siguiente horario:

De lunes a jueves trabaja a jornada partida
Mañanas de 08.30-13.30 (5 horas)
Tardes de 15.00-18.00 (3 horas)

Viernes trabaja de forma intensiva
Mañanas de 7.00-15.00 (8 horas)

Siguiendo la premisa de la reducción de jornada diaria esta persona podría decidir por ejemplo aplicar su reducción de jornada de la siguiente manera:

De lunes a jueves reduciría su jornada laboral en 3 horas (37,5%) de forma que trabajaría, por ejemplo:
Mañanas de 08.30-15.30 (5 horas)
Tardes libres.

Los viernes podría escoger trabajar las 5 horas de 07.00-12.00, o de 09.00-13.00.

Para más información sobre el procedimiento de impugnación frente a la denegación de la concreción horaria en la reducción de jornada o su reducción, puedes consultar la siguiente entrada: https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3127957309521701715;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=1;src=postname

Para mayor información o modelo de demanda o escrito de solitud, puedes ponerte en contacto conmigo a través de éste email paulalegalblog@gmail.com


viernes, 18 de octubre de 2013

Ineficacia del finiquito firmado en supuestos de falta de abono de indemnización o en cuantía inferior a la legalmente establecida


TEMA A TRATAR / SUPESTO DE HECHO

¿Puede un trabajador reclamar en aquellos supuestos en los que habiendo sido despedido firma finiquito posteriormente aceptando una indemnización en cuantía inferior a la legalmente establecida o una vez firmado, la empresa no le abona la cantidad acordada?

, si puede, podrá interponerse demanda por despido improcedente y solicitar la condena de la empresa demandada al pago de la indemnización que legalmente correspondía en función de la antigüedad y del salario real. Si existe un reconocimiento de la empresa de la improcedencia del despido podrá interponerse una demanda de cantidad reclamando la diferencia.

Procedamos antes de abordar el supuesto planteado, a una breve introducción sobre los requisitos de interpretación de un finiquito para una mayor comprensión de los casos concretos planteados.

          La ley impone al empresario con ocasión de la finalización de la relación laboral, la obligación de presentación al empleado de un documento de liquidación con el desglose de las cantidades devengadas y no abonadas (salario del mes, cantidades de vencimiento periódico superior al mes [parte proporcional de pagas, paga de beneficios, bonus] vacaciones, horas extras, comisiones, días por falta de preaviso, indemnizaciones que correspondan, ect.). Obligación que se hace extensible tanto a las extinciones en periodo de prueba como a los trabajadores fijos discontinuos con ocasión de la finalización de cada periodo de actividad.
El finiquito puede también incorporar descuentos por cantidades adeudadas a la empresa (ausencia de preaviso, días de vacaciones de más, préstamos, ect.)

          En palabras del Tribunal supremo, el finiquito es " la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el art. 49.1 a) E.T., es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, art. 1262 C.C. “.

No debe olvidarse que habrá de distinguir que el finiquito puede elaborarse y firmarse con una o con doble intención;

1.-Eficacia liberadora en cuanto a las cantidades adeudadas derivadas de la relación laboral, es decir, es un saldo de cuentas y al mismo tiempo recibo de cantidad y declaración adicional de que las partes nada se deben entre sí tras él como consecuencia del contrato. Es decir, Un saldo por las cuentas pendientes y la conformidad con esa liquidación, y/o
(ej. "quedando con ello totalmente liquidado a mi completa satisfacción y no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún otro concepto derivado de la relación laboral")

2.-Eficacia extintiva definitiva de la relación laboral, es decir, aceptación de la extinción de la relación laboral, declaración de que el contrato ha quedado extinguido por mutuo acuerdo del trabajador y empresario que normalmente viene acompañada de una renuncia a emprender acciones legales.
(ej. «quedando extinguido el contrato de trabajo con la empresa de conformidad por ambas partes a día xxxx sin que tenga reclamación alguna que hacer y comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar a partir del día de la percepción de la cantidad acordada»).
 
Lo que sucede es que en el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario.

          La validez del finiquito como negocio jurídico, ha de ser interpretado de acuerdo a las normas establecidas en el Código civil para la interpretación de los contratos, por tanto, estarán dotados de plena validez si no se prueba la existencia de un vicio en el consentimiento (por erro, dolo, violencia o intimidación). Para la determinación de la existencia de un vicio de consentimiento deberá analizarse la voluntad de las partes en el momento de la suscripción del citado finiquito conforme a la literalidad de sus términos.

Por tanto, para analizar la eficacia liberadora de un finiquito deberemos tener en cuenta tres cuestiones:

1.- ¿Qué hemos firmado?; es decir, si se ha firmado un finiquito sólo con intención liberadora en cuanto a las cantidades adeudadas por la empresa como consecuencia de la relación laboral o si también se ha firmado un finiquito que incorpora un acuerdo entre las partes respecto a la extinción de la relación laboral.

2.-¿Cuáles es la voluntad de la partes?, la voluntad de las partes deberá interpretarse  conforme a la literalidad de sus términos.

3.-¿Es válido el finiquito firmado?, es decir, valorar o no la existencia de vicios de consentimiento que invaliden el finiquito firmado.

           Como venía comentando, se consigna por la Sala de lo social del Tribunal Supremo que por regla general debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponden en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan, y el criterio tradicional que se ha utilizado para la interpretación de ésta voluntad, ha sido la literalidad de los términos del documento, no debiendo admitirse  cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad alguna, es decir, que habrá que interpretar los términos del finiquito conforme a la literalidad de sus términos.

Sólo cuando la intención de las partes no es evidente o es ambigua podrá recurrirse a la consideración de los actos coetáneos o posteriores, por tanto, es dable decir, que el recurso a los actos coetáneos o posteriores sólo es aplicable cuando sea necesario juzgar la intención de las partes, pero cuando los términos del documento firmado son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de las partes, no es necesario acudir a la interpretación de éstos actos, se debe estar al contenido literal del documento. La consideración de los actos coetáneos o posteriores, tiene carácter subsidiario respecto a la regla de la literalidad y sólo para supuestos de ambigüedad.

No obstante, esta eficacia jurídica liberatoria que, con carácter general, se atribuye al citado documento, no quiere decir que el mismo tenga, carácter «sacramental», de modo que se otorgue eficacia liberatoria absoluta siempre, con independencia de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción, y por ello, vienen sometidos como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa, a un control judicial y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de voluntad, ya por falta de objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca ( art. 1261 C.c ) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, ( STS 28-02-00, rec. 4977/98; 24-07-00, rec. 2520/99; 11-06-08, rec. 1954/07 y 21-07-09, rec. 1067/08).
 

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO
 
En lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar;

-una voluntad unilateral del trabajador (baja voluntaria), ó
-un mutuo acuerdo sobre la extinción (acuerdo bilateral de extinción), ó
-una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario.

En los supuestos de hecho planteados, no procede atribuir ninguna virtualidad extintiva (aceptación del despido efectuado por la empresa) y liberatoria (aceptación de las cantidades abonadas) al finiquito firmado por el trabajador por cuanto;

1) No hay desistimiento (baja voluntaria)

2) No hay mutuo acuerdo, ya que el efecto extintivo es anterior a la eventual aceptación del trabajador del despido, porque el contrato ya se ha extinguido por la decisión empresarial de despedir, por lo que la manifestación del trabajador solo podría verse como una conformidad posterior con esta decisión, es decir, la empresa entrega al trabajador la carta de despido y posteriormente el finiquito para su firma, por tanto, fue la empresa y no el trabajador, la que procedió unilateralmente a extinguir el contrato. En consecuencia, no hay mutuo acuerdo entre las partes.

3) En cuanto a la transacción: para que el acuerdo pactado entre partes sea válido, será necesario que se produzca para evitar o poner fin a una controversia ( artículo 1809 C.c.), en la que el derecho en cuestión aparezca como problemático.
Por otra parte el objeto de la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el artículo 1815 C.c., sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprendan derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia ( art. 1815.2 C.c.).

 a) En el supuesto de que el trabajador firme un finiquito por cantidad sensiblemente inferior a la indemnización legalmente establecida: estamos ante la parcial renuncia del derecho a la indemnización debida, que por fuerza habría de calificarse -en este caso- contraria al art. 3.5 ET , siendo así que el aparente «finiquito» no cumple función transaccional alguna y que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción, de manera que la eficacia del acuerdo requiere que se produzca para evitar o poner fin a una controversia ( SSTS, 28/04/04 -rcud 4247/02 ( RJ 2004, 4361) -; y 18/11/04 -rcud 6438/03 ( RJ 2005, 1588) -)

b) En el supuesto de que el trabajador firme el finiquito sin percibir la cantidades acordadas: privaría en todo caso al documento de la eficacia liberatoria que la empresa pretende, por cuanto el trabajador no percibió ninguna de las cantidades que determinaban la supuesta contraprestación (transacción) a la extinción del vínculo laboral. No hay transacción, porque no hay concesiones mutuas entre las partes para evitar el pleito, pues el empresario no ha efectuado ningún abono en concepto de indemnización por despido, ni ha hecho ninguna otra concesión que pueda tener esa finalidad, se ha limitado a abonar los conceptos retributivos adeudados por el trabajo ya realizado, que es lo que registra el finiquito, pero ningún abono en concepto de indemnización.

En estos supuestos en concreto, el documento "liquidación de finiquito" no cumpliría ninguna función transaccional o de cualquier otro tipo que justifique la concesión a favor de la empresa sin contrapartida alguna para el trabajador, es por ello como referencié anteriormente, que bien se ha producido una renuncia contraria al art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores [criterio al que apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2010, rec. 1163/2010, para los casos de drástica reducción de la indemnización extintiva, o bien ha de apreciarse que hubo un error sustancial encuadrable en el art. 1266 del Código Civil  y con aptitud para invalidar el consentimiento del actor, bien resulta aplicable la regla del art. 1283 del Código Civil  según el cual, "cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar".

             Por tanto, en ambos casos ni procede atribuir ninguna virtualidad extintiva al hecho de que el trabajador haya firmado el citado documento, en el que se hace constar «dando por rescindido el contrato de trabajo suscrito con la citada empresa» dado que fue la empresa y no el trabajador la que decidió unilateralmente extinguir el contrato y una nula eficacia liberadora dado que el «finiquito» no cumple función transaccional alguna ya que -como hemos señalado antes- los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción, de manera que la eficacia del acuerdo requiere que se produzca para evitar o poner fin a una controversia.

¿Tengo la obligación de firmar el finiquito?

No. La firma del finiquito no puede ser nunca obligatoria para el trabajador, por cuanto la decisión del empresario de dar por finalizado el contrato del trabajador extingue la relación laboral sin necesidad de intervención del empleado. Recordar que se consideró improcedente un despido objetivo por no haber puesto a disposición del trabajador la indemnización en el momento de la comunicación del despido al haber condicionado su entrega a la firma, a lo que el trabajador se negó (STSJ Galicia 31 de enero de 2012)
 
Si bien, la firma de la carta de despido sólo implica la notificación no la aceptación de la extinción, sin embargo, la consecuencia de la firma del trabajador en un finiquito, no es únicamente el reconocimiento de que la deuda está saldada, sino que puede implicar también su conformidad con la extinción del contrato, por lo que la decisión originariamente unilateral puede convertirse en un acuerdo de voluntades empresario-trabajador. Por tanto, si no se está seguro de qué se firma, deberá recogerse en el finiquito la expresión “no conforme “ por cuanto además, si se aporta un finiquito en juicio, se produce una inversión de la carga de la prueba, teniendo que probar el trabajador la inexistencia de acuerdo o la concurrencia en su realización de vicio alguno en el consentimiento.
 
¿ Es exigible la presencia de un representante de los trabajadores en el momento de la firma del finiquito?
 
, es un derecho del trabajador que firma el finiquito, no obstante al ser un derecho potestativo puede renunciar a hacer uso de tal posibilidad sin que tal renuncia afecte a la validez del finiquito. Pero cuando la presencia de un representante de los trabajadores sea reclamada por el trabajador y la ausencia sea debida a un incumplimiento empresarial, determinará la nulidad del finiquito firmado, no obstante, deberá acreditarse por el trabajador éste incumplimiento empresarial, inexistente cuando no exista representación legal de los trabajadores en la empresa o su ausencia sea imputable a la propia representación legal.

¿Qué ocurre si el finiquito no cumple con los requisitos exigidos en el Convenio colectivo de aplicación?

Los pronunciamientos no son unánimes, mientras una parte de la doctrina en base a la fuerza vinculante de la negociación colectiva establece que los finiquitos realizados sin sujeción a los requisitos fijados en Convenio carecen de fuerza liberatoria tanto en su vertiente extintiva como liquidadora, otra parte de la doctrina sigue una línea contraria, sosteniendo que si bien el incumplimiento es sancionable conforme al derecho sancionador laboral, éste defecto de forma no priva de eficacia al documento firmado. Por tanto, habrá que revisar la doctrina dictada por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra comunidad autónoma antes de reclamar la nulidad del finiquito por defecto de forma respecto a los requisitos convencionales exigidos.


¿Si devuelvo las cantidades percibidas en concepto de finiquito, invalido su valor liberatorio?

No. Si el consentimiento prestado en el momento de extinguirse la relación laboral se estima válido(sin vicios de consentimiento), en ese caso es irrelevante que con posterioridad el trabajador se arrepintiese del mismo e intente suprimir sus efectos devolviendo lo percibido, no se enervarán sus efectos liberatorios. Si por el contrario el consentimiento prestado se estimase nulo (por no dado), en tal caso es igualmente irrelevante la devolución o no de las cantidades, puesto que el percibo de las mismas no implica por sí mismo consentimiento, con independencia de la obligación que pudiera tener el trabajador de reintegrar éstas si la percepción fuese indebida por no haberse extinguido el contrato.

¿Es válido un finiquito firmado en blanco o al inicio de la relación laboral?

No, se constituye como un delito penal contra los derechos de los trabajadores. En caso de falsedad o alteración se exige la suspensión del proceso laboral y la interposición de querella criminal en el plazo de 8 días.


¿Qué se entiende por facultad de renuncia de Derechos en éste texto?

Es la facultad que tiene el trabajador para alcanzar válidos acuerdos respecto a la extinción de su contrato de trabajo y las cantidades debidas derivadas del mismo. No se considera renuncia de derechos porque se aplica el criterio de que los derechos del trabajador durante la vigencia del contrato son irrenunciables, pero sobrevenida su extinción son disponibles y eficaces.

La reciente jurisprudencia de la Sala, STS 21-07-2009, rec. 1067/08, con cita de las STS de Sala General 28-02-2000, rec. 4977/98 y 28-04-2004, rec. 4247/02, ha señalado que "una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por convenio colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza, entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias derivadas. Una limitación, al efecto, violaría el derecho concedido por el artículo 49.1 a) y d) E.T. a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes". En el mismo sentido las STS 23-06-1986, 23-03-1987, 26-02-1988, y 9-04-1990.

La prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales, tal como han señalado las STS 24-06-1998, rec. 3464/1997; 28-02-00, rec. 4977/1998; 11-11-03, rec. 3842/02; 18-11-04, rec. 6438/03 y 27-04-06, rec. 50/05.

La STS 28-04-04, rec. 4247/02 ha señalado que "el correcto entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del E.T. y de la L.G.S.S. exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito laboral de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales (art. 1809 C.C. en relación con los artículos 63, 67 y 84 L.P.L.). Los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción y, aún en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como muestra el art. 84.1 L.P.L., a tenor del cual "si el órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo". Desde esta perspectiva parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de conciliación.

En caso contrario, no puede concederse valor alguno a finiquitos que contengan renuncia a derechos de índole irrenunciables por sí mismos ( TS 13-9-80 ; 3-10-88 ; 24-7-89, EDJ 7722 ), entre los cuales se encuentran tanto los derechos económicos reconocidos legal y convencionalmente, como por sentencia firme, por así prohibirlo expresamente la ley. No obstante, sí cabe la posibilidad de renunciar a las cantidades establecidas en virtud de acuerdo individual y que superen las contenidas en las normas de derecho necesario, respecto de las cuales es lícito disponer.

La prohibición de renuncia de derechos está referida a derechos adquiridos y no a derechos litigiosos, respecto de los que cabe la transacción (TSJ Cataluña 14-11-06).

1) Respecto de los derechos reconocidos convencionalmente, carecen de eficacia liberatoria los finiquitos que reflejan cantidades inferiores a las que corresponden a lo estipulado ya que el convenio colectivo es de carácter imperativo. Así carece de eficacia liberatoria las indemnizaciones por cese establecidas en convenio, por tener carácter de indisponible (TS 12-2-88). De igual modo, las indemnizaciones otorgadas por el convenio para situaciones de incapacidad, o derivadas de accidente de trabajo (TSJ País Vasco 6-6-00; TSJ Cataluña 16-9-05).

2) Los finiquitos no tienen efectos liberatorios respecto de las prestaciones de la Seguridad Social, por su naturaleza de derecho necesario, no siendo posible acuerdo sobre los mismos, ni transacción (TSJ Cantabria 22-2-01 ). Ni respecto del complemento por incapacidad temporal (TSJ C.Valenciana 26-4-05).

          Fuera de éstos casos, no hay que olvidar que se establece una presunción general respecto de la validez del finiquito porque, tal y como establece la doctrina judicial, sin haber alegado ni probado ninguna deficiencia en el consentimiento que condujese a la anulabilidad del negocio jurídico, hay que presumir que la actividad negocial se desarrolló con inteligencia y voluntad, sin que quepa hacer válidas conjeturas contrarias a la existencia de los elementos intelectivos y volitivos ( TS 24-11-86; 9-4-90 ). Concurriendo los elementos necesarios para una eficaz declaración de voluntad, sin apreciarse en ella ninguno de los vicios que pueden invalidarla ( CC art.1265 ), es perfectamente válida.


MOMENTO PRÁCTICO

A) Ejemplo de finiquito: «El trabajador suscrito cesa en la prestación de sus servicios y en este acto recibe de XXX la cantidad de XXXX Euros, correspondiente a la liquidación de partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresa al pie, con cuyo recibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar por concepto alguno derivado de la relación laboral con la empresa XXXX».

 -En éste supuesto, los términos del finiquito son claros e inequívocos, documenta únicamente la liquidación de los conceptos salariales pendientes de pago, no pudiendo llegarse a solución distinta, por la mención de que, con su cobro, reconoce hallarse totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos, pues tal expresión, dado el contenido del documento, sólo puede ser interpretada en referencia a las retribuciones devengadas durante la relación de trabajo. Por lo demás, no existe ninguna expresión que permita deducir que la intención del trabajador al suscribirlo fuera la de admitir la ruptura de la relación decretada por su empleador o transigir con el cese unilateralmente acordado. Las manifestaciones que en él se recogen carecen, por tanto, de virtualidad extintiva, por lo que el vínculo laboral no puede considerarse resuelto por mutuo acuerdo. En consecuencia, no existe obstáculo alguno para el ejercicio de la acción de despido. No podrá ejercitarse reclamación de cantidad por los conceptos recogidos en el finiquito.

B) Ejemplo de finiquito: «Suscribo y declaro que en este momento percibo de la empresa anteriormente reseñada la cantidad de _________ Euros, saldo que resulta, con arreglo a la legislación vigente, y cantidades percibidas hasta la fecha de la citada empresa a mi favor por los servicios prestados en la misma hasta el día de hoy, quedando con ello totalmente liquidado a mi completa satisfacción y no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún otro concepto. Hago constar mi renuncia expresa a firmar el documento en presencia del representante legal de los trabajadores (R.D.Leg. 171995). Y para que así conste firmo mi conformidad al presente finiquito total de cuentas, quedando extinguido el contrato de trabajo con la empresa de conformidad por ambas partes a día xxxx». 

-En éste segundo supuesto a diferencia del anterior, no sólo se recoge una aceptación respecto a la liquidación efectuada, sino que además, existe una clara manifestación de la voluntad del trabajador de extinguir la relación laboral, por tanto, no podría accionarse por despido ni interponer reclamación de cantidad, salvo por conceptos que no se encuentren recogidos en el texto del finiquito.

C) Ejemplo de finiquito: «expresamente y con cualquier clase de efecto, manifiesto haber percibido oportunamente cuantas cantidades por salarios, gratificaciones extraordinarias, vacaciones, u otros conceptos me podrían corresponder con arreglo a la vigente Ley, quedando con el percibo de la misma totalmente saldado y finiquitado respecto a la misma sin derecho pues, a nada más pedir ni reclamar por concepto alguno posterior a la fecha del presente finiquito».

-En éste tercer supuesto, al no aparecer en el finiquito la remuneración de horas extraordinarias, plus de asistencia y puntualidad por ejemplo, el efecto liberatorio no alcanza a estos conceptos retributivos, es decir, que a pesar de haber firmado un finiquito válido, podré reclamar por todos los conceptos que no aparezcan reflejados en el citado documento. En caso contrario, estaríamos ante la infracción del artículo 1283 del CC, cuando afirma que «cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar». De la misma manera tampoco se podrá renunciar a derechos futuros, expectantes (pendientes de sentencia, conflicto colectivo, etc.) o inexistentes en la fecha de firma del finiquito. No se puede reconocer validez de la renuncia a cualquier tipo de acción procesal futura sobre derechos ajenos a la liquidación percibida (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000).
Dichos documentos normalmente va precedidos del desglose de los conceptos retributivos a abonar.


Para obtener modelo de papeleta, demanda de despido, cantidad, finiquito o mayor información, puedes hacerlo a través del siguiente email.

Enlaces:

http://www.otrosi.net/article/el-finiquito-no-tiene-valor-liberatorio-en-el-despido-reconocido-improcedente-por-la-empresa

viernes, 11 de octubre de 2013

Retractación empresarial frente al despido. Propuesta de readmisión.


TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO
¿Puede el empresario retractarse una vez efectivo el despido y frente a su propuesta de readmisión, verme en la obligación de reincorporarme a mi puesto de trabajo y en caso de no hacerlo despedirme por faltas injustificadas a mi puesto de trabajo o entender que estamos ante un supuesto de dimisión o abandono?

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HEHO
No, no puede si el cese se ha hecho efectivo. No cabe duda de que si el empresario se retracta ( se arrepiente) de su decisión extintiva (Despido) y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes, en aplicación de los arts. 1261 y 1262 CC.
Pero fuera de éste acuerdo de voluntades, en esencia se ha proclamado por nuestro más alto Tribunal que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial (ante el Juzgado) o extrajudicial (ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación), como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación (S.T.S de 3 de julio de 2001 RCUD 3933/2000, 24 de mayo de 2004 RCUD 1598/2003, 11 de diciembre de 2007 RCUD 5018/2006 y 7 de octubre de 2009 RCUD 2694/2008 entre otras).
El ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión. No cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial.
La relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes.
¿Tengo la obligación de reincorporarme a mi puesto de trabajo en éstos casos?, ¿Podrán despedirme disciplinariamente?
No, No puede considerarse procedente el despido por faltas injustificadas a su puesto, de quién fue despedido previamente por la empresa y no se reincorpora a su puesto de trabajo. La no aceptación por el trabajador de la revocación del primer despido -por retractación de la empresa- implica que la relación laboral estaba rota y que, por tanto, son justificadas sus ausencias al trabajo que no pueden generar un nuevo despido disciplinario (S.T.S. de 26 de abril de 2010).
¿Puedo demandar por despido?
Sí, el trabajador no puede ser privado del derecho a la tutela judicial por una acto unilateral del empresario que le despidió y puede mantener su acción para obtener una calificación del despido procedente, improcedente o nulo ( S.T.S. de 11 de diciembre de 2009, 7 de octubre de 2009, 11 de diciembre de 2009).
¿Pero qué ocurre si la retractación empresarial, si la propuesta de readmisión, se produce durante el periodo de preaviso?
En éste supuesto la retractación se produce antes de la extinción de la relación contractual. La empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para los supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, el día de fecha de efectos del despido.
Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento (durante el preaviso) es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.
El preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al art. 49-2 del Estatuto de los trabajadores.
Además, la regulación que los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los trabajadores y 108 y siguientes de la L.R.J.S. otorgan al empresario la posibilidad de readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, limitándose la indemnización por daños al pago de los salarios dejados de percibir, pues predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato y al objeto se establece que el empresario puede acabar optando por la readmisión del despedido, es claro que aquél puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente.
Si la retractación se produce durante el periodo de preaviso, ¿podré demandar por despido?

No, no podré. Conviene recordar que, como la acción por despido nace desde la fecha del cese y antes que el mismo se produzca no empieza a correr el plazo de caducidad de la misma, resulta que no existe derecho a reclamar contra el cese antes de que el mismo sea efectivo, pues hasta ese momento no se precisa la tutela judicial. No podremos por tanto en éste supuesto demandar por despido, estaríamos antes una clara falta de acción.
¿Tengo la obligación de reincorporarme a mi puesto?
Sí, en éste caso, al no producirse la extinción de la relación laboral, no será necesario un acuerdo de voluntades, por tanto, si se produce la retractación empresarial dentro del periodo de preaviso, tendremos la obligación de seguir prestando servicios, en caso contrario podrían despedirnos por faltas injustificadas a nuestro puesto de trabajo o dimisión o abandono del mismo.
MOMENTO PRÁCTICO
Me comunican por escrito el despido el día 15 de octubre del 2013 con fecha de efectos del 31 del mismo mes y año.
(Puedes obtener mayor información sobre los requisitos de la comunicación del despido a través de éste enlace http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2013/10/el-despido-verbal.html)
En base a la doctrina y jurisprudencia explicada;
- La empresa podrá válidamente retractarse del despido hasta el día 30 de octubre del 2013, si la retractación se produce durante dicha fecha, tendré la obligación de seguir prestando servicios, en caso contrario podré se despedido disciplinariamente por faltas de asistencia o podrán cursar mi baja en seguridad por abandono o dimisión de mi puesto de trabajo. No podré demandar por despido.
- A partir del día 31 de octubre del 2013 la empresa no podrá válidamente retractarse del despido por cuanto la relación laboral está rota, para la readmisión se necesitará el acuerdo con el trabajador. A partir del 1 de noviembre del 2013 no tendré la obligación de prestar servicios incluso si la empresa me ofrece la readmisión, mi falta de reincorporación tras la propuesta de readmisión no dará lugar a un válido nuevo despido disciplinario por abandono o faltas de asistencia, con independencia de que la propuesta de readmisión se produzca antes de la interposición de la papeleta de conciliación, ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación, ante el juzgado o una vez interpuesta la demanda. Podré demandar por despido.
Para obtener modelo de papeleta o demanda de despido o mayor información, puedes hacerlo a través del siguiente email.paulalegalblog@gmail.com

viernes, 4 de octubre de 2013

El Despido Verbal

TEMA A TRATAR / SUPUESTO DE HECHO

¿Es correcto despedir a un trabajador de forma verbal sin carta donde se expliquen los motivos y fecha de efectos del despido?

El artículo 55.1  del Estatuto de los Trabajadores establece de forma muy clara que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.»  
Por tanto, se establecen como requisitos para una válida comunicación de un despido los siguientes:

Generales;

-Comunicación escrita,
-Descripción de los hechos que motivan el despido,
-Fecha de efectos del despido,

Específicos;

-En caso de ser representante sindical se exigirá la apertura de expediente contradictorio,
-En caso de trabajador afiliado a sindicato se exigirá dar audiencia a los delegados sindicales.

En consecuencia, se ha considerar improcedente aquel despido en el que no se han cumplido las formalidades requeridas.

RESOLUCIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

    No, no es correcto despedir a un trabajador de forma verbal. El despido verbal supone un incumplimiento de la forma escrita exigida para su notificación. En caso de impugnación judicial, un despido verbal tiene como consecuencia la calificación jurídica de improcedencia.
Se han fijado por tanto como requisitos generales para la comunicación válida de un despido;

a) Comunicación escrita
¿Qué ocurre si el trabajador se niega a firmar la carta de despido?,¿Es válida la notificación de la carta de despido vía telegrama, burofax ,fax, ect?

Sí, es válida. Es criterio de la jurisprudencia y de la doctrina jurisprudencial que la negativa acreditada del trabajador a recibir la carta de despido, cualquiera que sea la forma de manifestarla (rehúse expreso de la comunicación, situación en paradero desconocido, desatención al acuse de recibo) exime de cualquier responsabilidad a la empresa que actuó con razonable diligencia en el intento de notificación de aquélla y no impide el inicio del plazo de caducidad previsto en el art. 59.3 ET de 20 días hábiles para la impugnación del despido, pues la conclusión contraría dejaría en manos del despedido, el inicio del cómputo de caducidad para el ejercicio de la acción, con obvio detrimento de seguridad jurídica (SSTS 23-Mayo-1990, 10-Abril-1989 y 12-Marzo-1986 , SSTSJ Cataluña 11-Mayo-9 , Valencia dé 2 Febrero-99 y 31-Diciembre-96 , País Vasco de 28-Enero-97).

Una vez que consta declarado probado que la empleadora remite la comunicación al domicilio –correcto– del demandante (basta con la aportación del acuse de recibo), que éste desatienda el aviso que le consta al empleado de Correos y que no acuda a recoger la carta, manifiesta de forma clara y acreditada, una deliberada pasividad que no puede beneficiar a su autor, impidiendo aplicar las consecuencias legales que intencionadamente se han tratado de evitar.

Por tanto, ha de entenderse cumplido el requisitos de notificación por escrito, si el empresario utiliza como medio de notificación, cualquiera que pueda considerarse inequívocamente idóneo para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, dado que la conducta deliberadamente rebelde del trabajador negándose a recibir y conocer el contenido de la carta, no puede servir para impugnar su falta de comunicación.

Por tanto, se recomienda la firma de la carta de despido, en caso de duda, firmar, fechar y recoger la expresión "no conforme". La firma de la carta de despido en el momento de su entrega por el empresario, sólo produce efectos de notificación, no aceptación de los hechos contenidos en la misma. Sin la carta de despido no tendremos los datos necesarios para interponer la correspondiente demanda frente al despido efectuado.

¿La firma de testigos propuestos por la empresa en la carta de despido, da fe del intento de notificación al trabajador ?

La firma de testigos en la carta de despido y su testimonio en el acto del juicio es objeto de valoración judicial directa e inmediata. Es contenido de la facultad valorativa del juzgador de instancia otorgar valor a dicha ratificación. En la mayoría de los casos, salvo contradicciones entre los hechos y las testificales practicadas en el acto del juicio, el juez de instancia suele dar valor a dichas ratificaciones. 
Es recomendable no obstante, reforzar la notificación mediante su envío vía telegrama, burofax o fax por cuanto habremos desplegado actividad probatoria suficiente e indudable sobre el intento de notificación.

b) Descripción de los hechos que motivan el despido

Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremos en el sentido que sintetiza la Sentencia de 3 octubre 1988; «aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y por los que se procede a su despido, para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de éstos hechos, pueda impugnar si no está de acuerdo (con los mismos) con la decisión empresarial, y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa».

La exigencia de una comunicación clara, suficiente e inequívoca, no se cumple cuando la comunicación del despido contiene imputaciones genéricas a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva.

Examinemos un caso concreto:

" Durante las últimas semanas la Dirección de esta Empresa ha venido recibiendo quejas de algunos de sus compañeros de trabajo de que Vd. Viene, de forma continuada y reiterada, realizando amenazas así como ofensas verbales a los mismos, así como manteniendo una actitud permanente de falta de respeto hacia los trabajadores. Asimismo, cuando la dirección de esta empresa le comunicó verbalmente los hechos que se le imputan, alega como defensa que lo provocan y mantiene con el gerente de la empresa actitudes amenazantes diciendo que denunciará por acoso psicológico a algunos trabajadores, así como al gerente de la empresa. Todo esto está provocando una situación de preocupación entre sus compañeros de trabajo, que altera de forma importante la buena marcha del trabajo en la empresa ". 

Como puede observarse en el ejemplo propuesto, la carta de despido, no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido "últimamente". No se concretan que insultos, amenazas o descalificaciones fueron proferidas por el trabajador ni en qué días. No corresponde al trabajador averiguar las razones por las que la empresa procedió a su despido, sino que es carga de ésta, ponerlas en su conocimiento tal y como le exige el citado artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Estamos ante imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente la defensa del trabajador y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad en la carta de despido, una posición de ventaja de la que puede valerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador partiendo de una situación de desigualdad de información en el proceso.  Esta doctrina se reitera por las Sentencias de 22 octubre 1990  y 13 diciembre 1990 del Tribunal Supremo.

    También deberá tenerse en cuenta, que la conversación que pudiera mantenerse entre la empresa y trabajador en el momento de la entrega de la carta de despido, no elimina la necesidad de que la carta reúna un requisito formal que la Ley impone. Cuando la jurisprudencia ha interpretado el alcance del art. 55 ET en ningún momento ha llegado a entender que el requisito formal pueda ser suplido con unas comunicaciones verbales de incumplimientos contractuales, sino que lo que exige es una pormenorizada descripción de los hechos con independencia de que en el momento de la entrega de la carta, se informe al trabajador de forma más amplia sobre los motivos por los que se adoptaba la decisión.

c) Fecha de efectos del despido

El artículo 55 del Estatuto de los trabajadores establece en sus apartados siguientes;

«2.  Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.
    
3.  El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.
  
4.  El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.»


Los dos últimos preceptos del artículo 55 del Estatuto de los trabajadores, no dejan lugar a dudas sobre los efectos de la omisión de los requisitos legales exigidos por el art. 55.1 ET para el despido, (entre los que se halla la omisión de la fecha de efectos): que es la declaración de improcedencia del despido. 

Tal conclusión, como expresión de la voluntad de la Ley, se refuerza por el hecho de que hay una expresa previsión legal de subsanación de la omisión de los requisitos de forma, cual es la contenida en el art. 55.2 ET. 

Por otra parte ninguna norma condiciona tales efectos a que la omisión lo sea –conjuntamente– de todos o de varios requisitos y no de uno solo de ellos. 

Y por último, son razones de seguridad jurídica para el trabajador despedido las que, sin duda, subyacen a la exigencia de que al serle notificado el despido se le haga saber la fecha en que éste ha de producir sus efectos. 

Por tanto, ha de concluirse, que la falta de fijación en la carta de despido de la fecha de efectos del despido, (no olvidar que no tiene porqué coincidir con la fecha de entrega/notificación de la carta de despido) dará lugar a la improcedencia el despido.


¿Debe el trabajador acreditar/demostrar que ha sido objeto de un despido verbal?

    Respecto a la carga probatoria, deberá tenerse en cuenta que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1214 del Código civil, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda (el hecho del despido verbal) corresponderá al trabajador. Por tanto, el trabajador tendrá que desplegar actividad probatoria suficiente y razonablemente exigible, para acreditar el despido verbal . 
El trabajador que alegue haber sido objeto de un despido verbal tiene la carga de acreditarlo por ser tal hecho (el despido verbal) constitutivo de su pretensión. De manera que no es posible argumentar que la empresa tiene una mayor facilidad y disponibilidad probatoria, pues supondría además probar un hecho negativo para ésta. Doctrina que cabe calificar de jurisprudencial por lo reiterada, uniforme y actual. Criterio que engarza además plenamente con el mantenido por el TC a propósito de la carga de la prueba sobre los hechos negativos, evitando hacer recaer sobre el empresario la demostración de que el contrato de trabajo no se extinguió por despido. 

En estos casos y para dar cumplimiento a su obligación de acreditar el despido verbal, el trabajador puede perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra.

Cómo posibles vías de acreditación del despido verbal se proponen las siguientes;

-Acudir acompañado de testigos al centro de trabajo para requerir al empresario que le ratifique el despido en su presencia. Posteriormente, el testigo  deberá acudir al acto del juicio para manifestar los hechos de los que fue testigo. (TS unif doctrina 19-12-11, 5; TSJ País Vasco 16-5-00).

- Envío de telegrama, burofax, fax  inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión del despido verbal o manifieste los motivos del mismo.

En definitiva, se de la confirmación del acto del despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.Se exige una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de su existencia (TSJ Cataluña 14-7-09).

El Tribunal supremo en su Sentencia de  17 de enero razonaba que «si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes.»

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido.

 
¿Qué ocurre si el empresario no acude al acto del juicio?

    Se puede tener por confesa (entender que acepta los hechos alegados en la demanda, en éste caso concreto, el despido verbal) a la empresa que no comparece  a la prueba de interrogatorio de parte  solicitada por el trabajador, respecto de las posiciones que formule el demandante. Esta «ficta confessio» puede servir, incluso, para admitir que el despido  se produjo de forma verbal, con la consecuencia anudada de estimar improcedente el despido frente al que se demanda (TSJ Madrid 24-1-06). 

El artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social establece;

«2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.»

Es cierto que la jurisprudencia argumenta que la "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, sino una mera facultad, no obstante también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo facultad discrecional del juzgador tenerle o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991STS Sala 4ª de 25 marzo 1991.

En definitiva, corresponderá al Juez de instancia decidir frente a la incomparecencia de la empresa debidamente citada a juicio, si la tiene o no por confesa respecto al hecho constitutivo de la demanda, es decir, en éste caso el despido verbal.

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