La exigencia de maquillaje como constitutivo de discriminación: el presente recurso de suplicación tiene por objeto determinar si la exigencia de acudir maquillada al trabajo es discriminatoria del derecho fundamental a la propia imagen cuando en la normativa interna de la empresa se establece la exigencia, no de ir maquillada, sino de un maquillaje discreto.
1.- Estatuto de los trabajadores
a) .- Artículo 55.5 ET que dispone: " [...] 5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Número 5 del artículo 55 redactado por el apartado catorce de la disposición adicional décimo primera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres («B.O.E.» 23 marzo).Vigencia: 24 marzo 2007
6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
Número 6 del artículo 55 redactado por el número dos del artículo segundo de Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad («B.O.E.» 13 diciembre).Vigencia: 14 diciembre 2002 [...]
2.- Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
a) .- El Artículo 108 estipula que " 1. En el falo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.
Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.
En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.
2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.
3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo."
b) .- El Artículo 182 establece que: "1. La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas:
a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.
b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.
c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.
d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.
2. En la sentencia se dispondrá lo procedente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado previamente."
c) .- Artículo 183 dispone que: "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.
4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social."
3.- Constitución Española
a).- Artículo 18 CE reconoce que " 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen [...]"
c).- Jurisprudencia Constitucional: SS. del Tribunal Constitucional 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 , entre otras).
Resolución del supuesto de hecho:
El derecho a la propia imagen, desde una perspectiva constitucional, implica la facultad del individuo a decidir la apariencia física externa que desee. Por tanto, cuando existe un interés por parte del empresario en proyectar una determinada imagen (vestimenta, aspecto y aseo personal) entran en conflicto dos derechos constitucionales la libertad de empresa (38 CE) y el derecho fundamental a la propia imagen (18.1 CE).
El artículo 38 CE , reconoce, aunque no como derecho fundamental, la libertad de empresa, y el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores confiere al empresario el poder de dirección y control de la actividad laboral, resultado por tanto obligado para el trabajador ( artículo 5 c) ET ) el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que en el ejercicio regular de esas facultades formule el empleador.
A pesar de ello, la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadanos. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo , FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2.
A pesar de ello, la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadanos. Del mismo modo, la libertad de empresa no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo , FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio , FJ 2.
De esta forma, la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales solo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva...para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin ( SSTC 6/1982, de 21 de enero, FJ 8 ; 106/1996, de 12 de junio , FJ 5 ; 204/1997, de 25 de noviembre , FJ 2 ; 1/1998, de 12 de enero , FJ 3 ; 90/1999, de 26 de mayo , FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril, FJ 7 ; y 80/2001, de 26 de marzo , entre otras).
Existe también una muy numerosa doctrina del TC a propósito de las medidas empresariales que puedan resultar restrictivas de derechos fundamentales, cuya constitucionalidad ha de venir determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Como se afirma en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4.e ) y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8), "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:
Existe también una muy numerosa doctrina del TC a propósito de las medidas empresariales que puedan resultar restrictivas de derechos fundamentales, cuya constitucionalidad ha de venir determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Como se afirma en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo , FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre , FJ 4.e ) y 37/1998, de 17 de febrero , FJ 8), "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:
1º si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además,
2º es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente,
3º si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".
En base a ésta doctrina constitucional, deberá tenerse en cuenta que:
a) La existencia de contrato de trabajo no implica la privación de los derechos constitucionales del trabajador,
b) La limitación en el ejercicio de derechos fundamentales sólo se producirá cuando sea estrictamente necesario para el desenvolvimiento de la relación laboral,
c) La constitucionalidad de las medidas empresariales limitadoras de éstos derechos dependerán de su observancia al principio de proporcionalidad.
c) La constitucionalidad de las medidas empresariales limitadoras de éstos derechos dependerán de su observancia al principio de proporcionalidad.
En base a la doctrina y jurisprudencia actual, pueden determinarse las siguientes premisas:
a) La exigencia empresarial de un “uniforme” al personal por razones de “imagen de empresa” entra dentro del poder de organización y dirección de la empresa, salvo que existan pactos colectivos o individuales en contrario. En estos casos, los derechos fundamentales ceden ante los poderes empresariales. La determinación de la uniformidad, en defecto de pacto colectivo o individual de los interesado, es competencia del empleador, salvo naturalmente, que la decisión patronal atente a la seguridad y honor del trabajador o a cualquiera de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución”.
Desde la perspectiva jurídica que proporciona la anterior doctrina, la iniciativa empresarial que en principio se encuentra dentro de las facultades de su poder de dirección, como es la orden de uniformidad de los empleados, choca frontalmente cuando esa orden de uniformidad, contiene una dimensión diferente en el caso de que se trate de mujeres o de hombres (cuando se fija una uniformidad distinta entre hombres y mujeres).
b) Cuando no existe intención empresarial de imponer un uniforme (por normas legales, internas de la empresa, convenio, etc) para determinar si la exigencia de la empresa cede o no ante el derecho del trabajador a su propia imagen, deberán tenerse en cuenta los usos y costumbres profesionales, el que el trabajo sea o no cara al público, la razonabilidad de las exigencias empresariales, etc.
En cuanto a casos concretos:
-Uso de zapatos de tacón: TSJ Madrid 17-3-15 " la imposición del uso de zapatos de tacón a las mujeres y a los trabajadores zapato plano, en palabras del Tribunal Supremo es un componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que calcen zapatos sin tacón que sí utilizan los hombres de su misma categoría, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria, pues, al igual que en la sentencia transcrita, de esa forma, lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, es proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual de los organismos públicos, lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación, ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opción de llevar zapatos de tacón o planos a las trabajadoras que así lo desearan, ello permitiría también que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condición de guía, como ocurre con los hombres que hacen la misma función, actuación empresarial que es aún más gravosa teniendo en cuenta que hombres y mujeres realizan idéntica tarea en posición de bipedestación y que el uso de tacones altos es innecesario y no solo no aporta ningún beneficio ni ventaja, sino por el contrario puede perjudicar la salud de las trabajadoras dado que si les resultan incomodos, la incomodidad puede traducirse en cansancio cuando llevan varias horas de pie y en lesiones y además puede llegar a repercutir en su rendimiento y en la atención al público, por lo que hemos de concluir que la orden dada a la trabajadora por la empresa vulnera el artículo 14 de la Constitución y es consecuentemente nula, lo que justifica la falta de acatamiento por su parte.
-Uso de falda en trabajadoras RENFE: STS 23-1-01 "En ese caso la empresa imponía a los trabajadores masculinos llevar un uniforme consistente en pantalón y calcetines y falda de 2 centímetros por encima de la rodilla para el femenino, llegándose por la Sala a la conclusión de que en ese caso tal medida no era discriminatoria, pero con base en unos hechos y razones diferentes a los que han servido de fundamento a la presente sentencia. "....ello no acarrea que exista una discriminación en el hecho de imponer la falda litigiosa a ciertas empleadas que tienen relación directa con la clientela, pues la desigualdad de trato no obedece a un motivo sexista, ni se han acreditado factores relevantes que tachen de discriminatoria la exigencia, pues la obligación de uniformidad parece razonable. En aquél caso las razones de la instauración de un sistema novedoso y moderno comunicación en una empresa pública, que había de competir en régimen de igualdad con otras empresa de igual o semejante actividad y la equivalencia del vestuario hombre-mujer desde el punto de vista de la costumbre social o habitual y su normalidad social también, hacían la medida empresarial licita, no contraria al derecho de no discriminación por razón de sexo"
-Uniformidad y religión: TSJ Baleares de 9-9-02. En éste supuesto un miembro de la Comunidad Israelita de Mallorca, durante la conducción del autobús lo hace con gorra, siendo así que el Convenio Colectivo que regula el uniforme de los trabajadores no incluye la gorra dentro del mismo "un conflicto de las características del que aquí se examina no admite una solución única. Dependerá de las circunstancias que concurran en cada situación concreta, ponderando hasta qué punto el comportamiento del trabajador a que le obligan sus convicciones religiosas resulta inocuo para los intereses de la empresa o, por el contrario, incompatible con ellos. En el caso de autos, no consta que la conducta del actor haya causado algún tipo de daño o menoscabo a la imagen de la empresa, incidente o trastorno cualquiera durante la ejecución del servicio o, más en general, ninguna clase de perjuicio”.
-Pijama sanitario: TSJ Málaga "la uniformidad femenina que exige la empresa tiene un cierto componente tradicional o antiguo, que se vincula con una serie de valores próximos a una posición no equilibrada de la mujer en relación con la de los hombres. Componente de distinción vinculado al sexo de las trabajadoras que al resultar obligatorio para ellas y no permitírseles que vistan la indumentaria generalizada del pijama sanitario, que sí utilizan los hombres y otras mujeres de su misma categoría, pero en otras dependencias, supone una actitud empresarial que no resulta objetivamente justificada y por ello discriminatoria, pues de esa forma, lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres, con ese componente de vestuario tradicional que hemos dicho, es proyectar al exterior una determinada imagen de diferencias entre hombres y mujeres que no se corresponde con una visión actual que el usuario pudiera percibir de los servicios sanitarios, lo que también pone de manifiesto que no resulta proporcional la medida en relación con el derecho de igualdad y no discriminación, ni es necesaria, pues si se concediera por la empresa la opción de llevar la vestimenta uniformada del pijama sanitario por parte de la enfermeras y auxiliares de planta y consultas afectadas que así lo desearan, ello permitiría también que se materializase la comprensible finalidad pretendida por la empresa de uniformidad de sus empleados para que los usuarios conozcan en todo momento la calidad o condición de la persona empleada de que se trate, como ocurre con los hombres que hacen aquéllas misma funciones. ... declarar que la práctica empresarial de uniformidad al imponer a las trabajadoras enfermeras o auxiliares de enfermería que prestan servicios para la demandada en planta y consultas externas, consistente en cofia, delantal con peto falda y medias, sin posibilidad de opción por el pijama sanitario que visten los hombres de las mismas categorías y servicios y otras enfermeras y auxiliares en otros departamentos es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo que se contiene en el artículo 14 de la Constitución Española , condenándose a la empresas a estar y pasar por tal declaración, restableciéndose la igualdad permitiendo que las referidas trabajadoras puedan desempeñar la actividad con la misma ropa de trabajo asignada para los hombres."
-Barba:
-Barba:
-STC 170/1987 de 30 de octubre " no es la decisión personal sobre su apariencia física lo que se discute en este proceso, sino si esta decisión puede o no limitarse en virtud de las relaciones laborales en que desarrolla su actividad profesional”. Y, en esta perspectiva, se señala que “el punto crucial del litigio consiste en determinar si la orden del empresario excedía o no de sus facultades directivas; y, apreciando como hecho probado el uso local en el sector de hostelería de que los empleados que tengan contacto con los clientes deben permanecer afeitados, debe considerarse legitimado al empresario para dar dicha orden (Art. 20.1 del ET) y procedente el despido por el reiterado incumplimiento del trabajador (Art. 54.2 del ET)”.
-TSJ Valencia de 29-5-96: "La Sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, al no acreditarse en este caso “la actitud rebelde de desobediencia” en el trabajador ni tampoco la existencia de un uso o costumbre que prohíba el uso de la barba en los manipuladores de alimentos (en este caso, perilla nada poblada, muy corta y perfectamente cuidada), existiendo prueba en contra de que otros trabajadores, también en contacto con el público, llevaban bigote y perilla de largo superior a la del actor. En su contrato estaba obligado expresamente a un riguroso aseo personal".
-TSJ Madrid 18-4-01 "no encuentra apoyo en normativa legal o convencional que prohíba a los cocineros llevar bigote y perilla cuando tales adornos capilares...están debidamente recortados y aseados. Si bien es cierto que el Real Decreto 202/200, de 11 de febrero, establece que los manipuladores de alimentos deben cumplir las instrucciones de trabajo establecidas por la empresa para garantizar la seguridad y salubridad de los alimentos, tales instrucciones deben ser razonables y encontrar amparo legal, convencional o consuetudinario, lo que no sucede en este caso, al constatar la sentencia combatida que el trabajador desarrolla su tarea con el debido aseo y cuidado”.
-Piercing: TSJ Cantabria de 17-8-00 "la negativa de la trabajadora a obedecer está fundada en la eventualidad de que se produjera una lesión para la propia salud o aspecto físico si no le podía retirar el pendiente mientras no cicatrizase la herida” y que “se exceptúan del deber de obediencia las órdenes del empresario que afectan a derechos irrenunciables del trabajador, que afectan a su dignidad, sean ilegales o, como se aprecia en el caso analizado, concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa a obedecer la orden de la empresa”.
-Utilización de pantalones cortos: TSJ Madrid 7-5-02 "sobre un extremo que ninguna norma interna consta que existiera al respecto, y que excede de las facultades de dirección de la empresa, pues al margen de una genérica corrección y limpieza que es siempre exigible,...no cabe imponer o rechazar sin más una determinada indumentaria, máxime cuando en el desarrollo de su labor el actor no tenía contacto alguno con el público y, por lo tanto, su modo de vestir no trasciende, ni puede ante terceros afectar a la imagen de la demandada”.
INCUMPLIMIENTO DE UNIFORMIDAD IMPUESTA LEGALMENTE
-Chaleco reflectante: TSJ Baleares 7-10-03 "el uso de los chalecos reflectantes para acceder a las pistas por razones de seguridad, lo ordenan las medidas de seguridad impuestas por AENA, entendiendo así la Sala que la negativa de la trabajadora a su uso, determinó que se le impidiera prestar sus servicios, y constituye una conducta grave y culpable de la trabajadora por desobediencia, justificativa del despido.
-Gorro en empleados de cocina: TSJ Madrid 10-7-01 " el gorro es obligatorio para todo el personal de cocina, con base en el RD 2207/1995 - que establece que en las empresas del sector alimentario es obligatorio el gorro de cabeza – y en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería de 24 de junio de 1996".
Y volviendo al caso que nos ocupa, a pesar de que la empresa señaló que la obligación de acudir al trabajo maquillada se deriva de la exigencia recogida en la normativa indicada, conocida por las trabajadoras, lo cierto es que, según señala la sentencia recurrida, en las referidas normas internas no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser "discreto", y lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada y que no accedió a maquillarse, de modo que la actuación de la empresa, imponiéndole tales exigencias, constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen ( art. 18.1 de la Constitución ), pues suponía una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal.
Debiendo subrayarse que, amén de que no se ha acreditado en modo alguno que la actora acudiese al trabajo de forma inadecuada (ni en cuanto a su ropa, ni en cuanto a su apariencia física, ni en cuanto a su aseo personal), nos encontramos con que, según indica asimismo la propia resolución, no se trata aquí de que se la exigiera una uniformidad o una apariencia adecuada conforme a los usos sociales (evitando, vgr., ropas, accesorios o maquillajes impropios), sino que, al exigírsele que fuera maquillada, se estaba incidiendo en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de la persona, no habiéndose aportado una acreditación sólida de esos otros supuestos motivos de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante.
En ésta misma línea resolvió la Audiencia nacional en su sentencia de 20 de septiembre de 199 "pues no olvidemos que si facultad de la empresa es imponer una determinada uniformidad en el trabajo a sus empleados, no ejerció la recurrente tal facultad aquí, sino que sin existir uniforme ni norma concreta sobre el modo de vestir, ordenó al demandante no usar la prenda concreta pantalón corto”.
Pues bien, aquí se ha de señalar que, en efecto, en caso de despidos nulos se admite la posibilidad de que el trabajador perciba una compensación indemnizatoria por los daños materiales o morales que pudiera haber provocado la afectación de derechos fundamentales, habiendo declarado en este sentido la Sa del TS de 12-6-2001 (Rec. 3827/2000 ) que "tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite". A diferencia de lo que ocurre cuando se ha declarado la improcedencia del despido, ya que la indemnización para el trabajador cuyo despido se declara improcedente, fijada en el art. 56 E.T ., "constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege" ( SaTS de 11-12-2001 - Rec. 1817/2001 ), por lo que para su determinación se ha de estar a la normativa de referencia, al hallarse la indemnización tasada legalmente.
¿Ésta indemnización es automática?
Ahora bien, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 , 22-7-1996 , 20-1-1997 , 2-2-1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 , 23-3-2000 y 11-4-2003 , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sa TS de 11-4-2003 ), correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda, si bien ésta es revisable en vía de recurso ( Sa TS de 6-3-1998 ).
RESUMEN: determina la nulidad del despido por vulneración del derecho a la imagen, por cuanto ante la inexistencia de norma que imponga a la trabajadora el uso de maquillaje, tal actuación por parte de la empresa, constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen ( art. 18.1 de la Constitución ), pues suponía una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal. En las normas internas no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser "discreto"
Si necesitas información sobre si existe obligación de facilitar tu número móvil e email personal a la empresa, puedes consultar la siguiente entrada: http://blog-ellaboralista.blogspot.com.es/2015/10/la-clausula-contractual-que-impone-la.html
Os adjunto texto de la Sentencia comentada y el link de la misma por si fuera de vuestro interés: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7432563&links=maquillaje%20Y%20discriminacion&optimize=20150713&publicinterface=true
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 03/06/2015
Recurso de Suplicación: 663/2014-FS
Jurisdicción: Social
Ponente: Fernando Muñoz Esteban
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.
"I. La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con antigüedad de 23 abril 2013, ostentando la categoría profesional de Ayudante de dependienta, y salario (a los específicos efectos de este concreto Procedimiento) de 820,91 euros mensuales prorrateados.
II. Dicha relación laboral se articuló a virtud de un contrato de trabajo acogido formalmente a la modalidad de eventual para prestar servicios como Ayudante de dependiente a tiempo parcial (30 horas semanales). Damos por reproducido tal contrato, aportado por la parte actora como documento número 6 y por la demandada como número 7, así como la prórroga del mismo aportada por la demandada como documento número 9.
III. A las trabajadoras de la empresa, y también por tanto a la actora, al tiempo de su contratación se les entregaba el documento denominado "Normativa imagen personal" aportado por la demandada como Documento no 11.
IV. Mediante comunicación de 19 octubre 2013 se participó a la actora la imposición de una sanción de amonestación por escrito (documento número 1 de la parte actora y 6 de la demandada).
V. Nuevamente la demandante fue sancionada con amonestación escrita mediante sendas comunicaciones de fechas 20, 21, 23 y 24 octubre (documentos número 2 a 5 de la parte actora y 3 a 5 de la demandada).
VI. Dicha actora fue despedida mediante comunicación de fecha 28 octubre 2013, con efectos de ese mismo día (folio 9).
VII. En relación con lo indicado en tal comunicación de despido y con las precedentes amonestaciones de que fue objeto, únicamente consta probado que la actora acudió durante esos días a trabajar sin maquillarse, no habiendo accedido a maquillarse a pesar de los requerimientos efectuados por la empresa.
VIII. No consta que la actora ostentase cargo de representación legal colectiva o sindical.
IX. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (Folio 10).
X. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 9 diciembre 2013, solicitándose en su "suplico" que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, y asimismo que se condene a la empresa a abonar a la actora una indemnización de 2.000 euros por los daños y perjuicios causados por su comportamiento, así como al abono de los honorarios de Letrado."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, estimando la demanda formulada por Dña. Flor frente a la empresa Preu Bo SLU, y con citación pero inasistencia del Ministerio Fiscal, declaro nulo el despido de la actora, producido con efectos del día 28 octubre 2013, condenando a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora en idéntico puesto y con los mismos derechos que ostentaba antes de ser despedida, y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.
Se condena también a la empresa demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización por el daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental de la actora a su propia imagen, la cantidad de 300 euros.
Se condena asimismo a la empresa demandada a cesar en su comportamiento lesivo contra el derecho a la propia imagen de la trabajadora, en el sentido de dejar de exigirle que asista maquillada al trabajo.
Se absuelve de responsabilidad, en relación con la pretensión deducida en estas actuaciones, a Dña. Marí Juana ."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Flor y por PREU BO SLU, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/05/15 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Disconformes la actora y la mercantil demandada con la sentencia de instancia, formulan recurso de suplicación, solicitando aquélla el examen del derecho aplicado en dicha resolución y pidiendo ésta la revisión de la declaración fáctica y que se examine asimismo el derecho sustantivo aplicado.
A ambos recursos se opone la contraparte en su respectivo escrito de impugnación por las razones alegadas al efecto.
Así, en el primer motivo del recurso dicha demandada solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.
Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:
1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .
Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .
2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982 , entre otras); mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:
1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.
2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sa TS de 2 de mayo de 1985 ).
3o) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).
4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sa T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).
Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la demandada interesa en primer lugar que se modifique el Hecho Probado III, en los términos que propone, a fin de que se recoja que en el documento denominado "Normativa Imagen Personal" (doc. 11 de la demandada) se reflejaban dichas normas constando 14 recomendaciones y que también se les entregaba a las trabajadoras al contratarlas, y por tanto a la actora, la "Normativa de la Tienda" y "Manual de tareas a realizar en momentos de poco trabajo" y "Cargo de dependienta". Sin embargo, de los documentos aportados no consta que la "Normativa de la Tienda", el "Manual de tareas a realizar en momentos de poco trabajo" y "Cargo de dependienta" le fueran entregados a la actora al contratarla, a lo que se añade que, en lo que respecta al maquillaje, el documento no 11 antecitado ya ha sido valorado por el juzgador, que señala expresamente que en el mismo se indica que "su maquillaje sea lo más discreto posible, consiguiendo dar una imagen limpia y cuidada" (Fundamento Jurídico IV). Por lo que, conforme a lo indicado, ha de rechazarse esta primera petición de la recurrente.
Como igualmente obligado resulta rechazar las dos peticiones efectuadas a continuación, ya que ambas son totalmente intrascendentes al fallo, al haberse recogido ya que la actora fue sancionada dos veces con amonestación escrita, siendo lo realmente relevante en relación con dichas amonestaciones y con lo indicado en la comunicación de despido, que lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada, no habiendo accedido a maquillarse pese a los requerimientos efectuados, a lo que se añade que, aun cuando la recurrente pretende aquí que se recojan otras imputaciones realizadas en la carta de despido, lo cierto es que en su momento reconoció la improcedencia del despido, renunciando a defender el carácter procedente del mismo (lo que obedecería a su inconcreción al aludir a que la actora no había conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y una carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo, según se viene a indicar en el Fundamento Jurídico III).
Finalmente, en lo que respecta a la última modificación pedida por la recurrente (la del Hecho Probado VII), se observa que dicha parte pretende que se recojan los motivos aducidos en la comunicación de despido y en las sanciones anteriores, con lo que se suprimiría el contenido de dicho Hecho Probado (en que aparece que lo único que consta acreditado es que la actora acudió esos días a trabajar sin maquillarse) sin que exista razón alguna para tal supresión, ya que no basta para la revisión del relato fáctico la mera alegación de inexistencia de prueba, como viene a hacer aquí la recurrente.
En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.
Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse en su integridad este primer motivo (I) del recurso de la demandada.
SEGUNDO .- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la empresa recurrente el motivo II del recurso, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , viene a denunciar en primer lugar la infracción de las sentencias que cita, sobre la necesidad de desvirtuar el indicio de lesión de derechos fundamentales, y seguidamente la infracción de los artículos 5.a ) y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (en relación con el bajo rendimiento y la indisciplina en el trabajo) y del artículo 55.1 del propio Estatuto (en lo referente a la forma del despido disciplinario), así como del artículo 38 de la Constitución y los artículos 5.c ) y 20 del Estatuto de los Trabajadores , citando a continuación sentencias referidas a la imagen del trabajador y su regulación por el empresario y suplicando finalmente que se declare la procedencia del despido.
Por su parte, la actora formula su recurso denunciando, en un único motivo y por el mismo cauce procesal, las infracciones que se indican, según veremos más adelante.
Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de las cuestiones planteadas en estos motivos deben hacerse las consideraciones siguientes:
1a) Constituyendo el despido la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, el art. 108.1 de la LRJS , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, habiéndose establecido en el art. 108.2 de la LRJS la exigencia de declarar el despido nulo cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos los supuestos específicos que se contemplan en el mismo, por motivos relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, lo que se recoge igualmente en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (incluyéndose también el de las trabajadoras víctimas de violencia de género a que se refiere), de forma que si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas a que se refiere el art. 108.2 de la LRJS " el Juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo" ( art. 108.3 de la LRJS ) . Debiendo tenerse en cuenta al respecto que cuando existe algún indicio de que se ha producido vulneración de derechos fundamentales del trabajador ello conlleva la inversión de la carga de la prueba, según tiene establecido una reiterada doctrina constitucional ( SS. del Tribunal Constitucional 38/1981 , 114/1989 y 21/1992 , entre otras).
Así, en el supuesto ahora enjuiciado la actora impugnó el despido efectuado por la empresa demandada, solicitando que se declarase la nulidad del despido, y la sentencia de instancia por su parte estimó la demanda y declaró nulo el despido de la demandante por considerar que existió vulneración de sus derechos fundamentales, por las razones que se indican.
Ante ello se alza la empresa recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas, aduciendo al efecto que corresponde a la trabajadora aportar indicios suficientes de la lesión de un derecho fundamental, y añadiendo que se han probado las causas alegadas para el despido, así como que la carta de despido cumple con el requisito formal establecido en el artículo 55.1 del ET y que es la pura alegación de la trabajadora que atribuye a la dirección de la empresa la indicación respecto al maquillaje y que se la despidió por el mero hecho de no utilizarlo, lo que acoge el juez de instancia, cuando está acreditado que ha sido requerida en varias ocasiones habiendo reaccionado con una rotunda negativa, incumpliendo los deberes de referencia. Por lo que la demandada recurrente solicita que se reconozca la procedencia del despido.
Ahora bien, pese a lo manifestado por la recurrente, es lo cierto que, debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en el mismo, resulta indudable que se ha de desestimar también este motivo de su recurso.
Y aquí hemos de subrayar que, en lo referente a la petición de que se declare la procedencia del despido, no cabe ignorar que, según se indica expresamente en el Fundamento Jurídico III de la sentencia, la parte demandada reconoció la improcedencia del despido, renunciando a defender el carácter procedente del mismo, lo que el juzgador entiende que se debe a que la comunicación del despido es sumamente genérica e inconcreta, aludiendo a que la actora no ha conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo. Ello determina que no pueda la recurrente, en vía de suplicación, pretender que se declare la procedencia del despido, introduciendo cuestiones no debatidas en la instancia, sin que resulte posible tampoco, en razón de lo anterior, entrar ahora a valorar la forma del despido y la pretendida suficiencia de la carta, a lo que se añade que, por más que la recurrente insista en lo contrario, tampoco aparecen acreditados los motivos de insatisfacción en relación con la trabajadora referentes a ese bajo rendimiento y falta de dedicación o a la ausencia de compromiso con el equipo.
Sentado lo anterior, y a pesar de que la empresa señaló que la obligación de acudir al trabajo maquillada se deriva de la exigencia recogida en la normativa indicada, conocida por las trabajadoras, lo cierto es que, según señala la sentencia recurrida, en las referidas normas internas no se exigía que la trabajadora tuviera que ir maquillada, sino que, en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser "discreto", y lo único que se ha acreditado es que la actora no iba maquillada y que no accedió a maquillarse, de modo que la actuación de la empresa, imponiéndole tales exigencias, constituye sin duda una clara lesión del derecho fundamental de la trabajadora a su propia imagen ( art. 18.1 de la Constitución ), pues suponía una seria intromisión, totalmente injustificada, en su libertad para mostrar su imagen física personal. Debiendo subrayarse que, amén de que no se ha acreditado en modo alguno que la actora acudiese al trabajo de forma inadecuada (ni en cuanto a su ropa, ni en cuanto a su apariencia física, ni en cuanto a su aseo personal), nos encontramos con que, según indica asimismo la propia resolución, no se trata aquí de que se la exigiera una uniformidad o una apariencia adecuada conforme a los usos sociales (evitando, vgr., ropas, accesorios o maquillajes impropios), sino que, al exigírsele que fuera maquillada, se estaba incidiendo en un aspecto relacionado claramente con la imagen más básica de la persona, no habiéndose aportado una acreditación sólida de esos otros supuestos motivos de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante.
Y, en consecuencia, con arreglo a lo expuesto se ha de rechazar también el motivo II del recurso de la demandada.
2a) A su vez, en lo que respecta al recurso de la actora, se observa que ésta denuncia en su único motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil y 14 , 18 y 24 de la CE , en relación con los artículos 182.1 y 183 de la LRJS , haciendo referencia además a los artículos 8 , 39.2 y 40.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , así como al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, y a las sentencias que cita, al considerar que se le ha de abonar la indemnización reclamada.
Pues bien, aquí se ha de señalar que, en efecto, en caso de despidos nulos se admite la posibilidad de que el trabajador perciba una compensación indemnizatoria por los daños materiales o morales que pudiera haber provocado la afectación de derechos fundamentales, habiendo declarado en este sentido la Sa del TS de 12-6-2001 (Rec. 3827/2000 ) que "tampoco es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite". A diferencia de lo que ocurre cuando se ha declarado la improcedencia del despido, ya que la indemnización para el trabajador cuyo despido se declara improcedente, fijada en el art. 56 E.T ., "constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado ex lege" ( SaTS de 11-12-2001 - Rec. 1817/2001 ), por lo que para su determinación se ha de estar a la normativa de referencia, al hallarse la indemnización tasada legalmente.
Ahora bien, según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 , 22-7-1996 , 20-1-1997 , 2-2-1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 , 23-3-2000 y 11-4-2003 , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sa TS de 11-4-2003 ), correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda, si bien ésta es revisable en vía de recurso ( Sa TS de 6-3-1998 ).
Así, partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en el presente caso no cabría acordar, a la vista de lo actuado, una indemnización por daños morales superior a la fijada en la sentencia, al no aparecer que la cuantificación realizada por el Magistrado deba ser revisada, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, conforme a lo indicado, y por consiguiente ha de rechazarse igualmente este motivo.
Por todo lo cual, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación de ambos recursos, la confirmación de dicha resolución.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
F A L L A MO S
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Flor y por .PREU BO SLU contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de MADRID, de fecha13 DE JUNIO DE 2014 , en los autos número 1507/2013, seguidos en virtud de demanda presentada en reclamación por DESPIDO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la empresa recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan efectuado el destino legal.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente no 2827-0000-00-0663-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0663-14.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email: paulalegalblog@gmail.com
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