Sentencia del Tribunal Supremo Sala social del 9 de julio de 2014
La sucesión de empresa en las contratas globales: El presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ante una contrata de servicios que afecta a muchos centros de trabajo dispersos por el territorio nacional, (Ej: hipermercado), la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla opera a nivel global o por centros de trabajo, individuales o regionales. En el supuesto que nos ocupa la nueva contratista, contrató con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid, pero no así en el resto de las Comunidades autónomas.
Estamos ante el siguiente marco normativo:
-Artículo 44 ET "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito [215].
4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.
8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 de la presente Ley.
10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto"
-Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T, (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:082:0016:0020:es:PDF)
-Doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ).
El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:
A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente");
B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;
C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y
D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".
-Artículo 44 ET "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito [215].
4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.
8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 de la presente Ley.
10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto"
-Doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ).
La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:
1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";
2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";
3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:
6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";
7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa; puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:
9) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";
10) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".
El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:
A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente");
B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;
C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y
D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".
En cuanto al fondo del asunto, establece la Sala que la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T . porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.
La mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de "sucesión de plantillas", lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.
En los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T ., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta "a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla "de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T .), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.
RESUMEN: en los contratos marco de servicios auxiliares para toda España (a nivel global), para que opere la subrogación por "sucesión de plantillas", no es preciso que la sucesión afecte a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país sino que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios, opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad. Es decir, en los supuestos de transmisión de una contrata global (a nivel nacional), no es preciso que la sucesión de plantillas afecte a la mayoría de los centros de trabajo para que proceda la subrogación, dado que la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo. Para determinar si estamos ante una sucesión de plantillas y operar la subrogación, se computará el personal asumido no globalmente sino por centros de trabajo.
Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 09/07/2014
Recurso de Casación: 1201/2013
Jurisdicción: Social
Ponente: José Manuel López García de la Serrana
Procedimiento: Despido
Tipo de Resolución: Sentencia
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social no 7 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1o .- Que D. Roman trabajó para la empresa "Star Servicios Auxiliares, S.L." con antigüedad de 01-06-2011, categoría de auxiliar y salario mensual prorrateado de 854,81 euros. 2o.- Que en 25-01-2012 se entregó al actor carta por la que se manifestaba que desde el día 01-02-2012 quedaba subrogada su persona por la empresa "Seguriber Cia Servicios Integrales, S.L.", folio 5. 3o.- En 01-02-2012 el actor firmó con esta última empresa contrato por obra o servicio determinado en el que se indica que no hay sucesión de empresa, que su categoría es la de auxiliar de servicios, con remisión expresa al contrato e inaplicación de las condiciones y contratos anteriores, folios 59 y 60. 4o.- Que el contrato vigente entre el actor y Star Servicios Auxiliares era indefinido a tiempo completo como auxiliar de servicios, folios 63 a 67 y 81 a 85. 5o.- En 01-03-2011 entre "Star Servicios Auxiliares, S.L." y "Centros Comerciales Carrefour, S.A." se celebró el contrato de prestación de servicios auxiliares que aparece en los folios 94 a 126, que se da por reproducido. 6o.- Dicho contrato finalizó el 01-02-2012, folio 131 por lo que Star remitió a Seguriber la comunicación y el listado de los folios 127 a 130 y 290 a 297, en el que figura incluido el actor. Seguriber remitió a Star la carta que figura en el folio 132, igualmente por reproducida. 7o.- Se dan por reproducidos los documentos de altas y bajas en S. Social de los trabajadores de Star, folios 146 a 167. 8o.- Seguriber y Carrefour en 15-01-2012, suscriben el contrato de prestación de servicios, folios 210 a 249 que por su extensión se dan por reproducidos. 9o.- La prestación de servicios de STAR SERVICIOS para los centros comerciales Carrefour en toda España se ha regido por un contrato marco de servicios auxiliares -doc. 6 por reproducido- cuyo objeto es la información y atención a clientes en los accesos de la empresa cliente en los diversos centros de Carrefour o sus asociadas en el conjunto del territorio nacional, la custodia, comprobación de servicios de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, recepción y comprobación y orientación de visitantes y clientes, control de entradas, reposición etiquetas anti-hurto, colaboración en emergencias y evacuación, y en controles de inventarios. En el contrato se establece que se da traslado a la empresa cliente de copia de los contratos laborales con el personal adscrito al servicio y la documentación de alta y estar al corriente de obligaciones fiscales y de seguridad social, debiendo notificar la concesionaria del servicio a la cliente los cambios de personal que realice. 10o.- Seguriber ha contratado, y así lo ha reconocido, como personal de nuevo ingreso y antigüedad desde la fecha del contrato a la mayoría del personal, entre ellos al actor, que antes prestaba servicios en "Star Servicios, S.L.", unos 90 o 95 de los antiguos trabajadores, sobre unos 130, habiendo también cubierto puestos de trabajo con trabajadores propios. El objeto del contrato con "Seguriber" es literalmente coincidente con el establecido en su día con "Star Servicios, S.L.". 11o.- En la actual empresa el salario mensual prorrateado del actor es de 798,87 euros, folio 345. 12o.- La papeleta de conciliación frente a Star Servicios Auxiliares S.L. se presentó el 20-02-2012, celebrándose el acto en 08-03-2012, con el resultado de "Sin Efecto", folio 6. La demanda tuvo su entrada en Jurisdicción Social el 16-03-2012, folio 1. La papeleta de conciliación frente a "Seguriber Compañía de Servicios Integrales S.L.U." se presentó el 16-04-2012, celebrándose el acto el 07-05-2012, folio 16." .
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo las excepciones planteadas por ambas codemandadas y entrando en el estudio del fondo del procedimiento, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo por "Star Servicios Auxiliares, S.L" en la persona de D. Roman , y debo condenar y condeno a dicha demandada a estar y pasar por esta declaración, con opción, dentro del término de los cinco días siguientes al de notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador o indemnizarle en la cantidad de Ochocientos cincuenta y cuatro euros con setenta céntimos (854,70 euros) y en ambos casos al abono de los salarios de tramitación desde el 01-02-2012 hasta la fecha de notificación de esta resolución por la diferencia entre lo que percibía en la anterior empresa y lo que percibe actualmente, a razón de Un euro con ochenta y seis céntimos (1,86 euros) día. Todo ello con absolución expresa de la empresa "Seguriber Cia Servicios Integrales, S.L.".
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. contra sentencia dictada el 15-10-2012 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid , en autos 352/2012, instados en reclamación por despido por D. Roman , confirmando la sentencia de instancia. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. La recurrente abonará a cada una de las letradas que han impugnado el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.".
TERCERO.- Por la representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 15 de abril de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 31 de octubre de 2012 .
CUARTO.- Con fecha 22 de julio de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, consiste en determinar si ha existido sucesión de empresa en la modalidad de "sucesión de plantillas", a raíz de la adjudicación de una contrata de servicios auxiliares a una nueva empresa que prestará los mismos servicios que la anterior adjudicataria.
El problema ha sido resuelto de forma diferente por las dos sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al art, 219 de la L.J .S.. La sentencia recurrida ha entendido que no había existido sucesión de empresa, mientras que la de contraste, dictada el 31 de octubre de 2012 en el recurso de suplicación 1505/2012, por el T.S.J. de Castilla-León (sede de Valladolid), ha resuelto lo contrario. Ambas sentencias han recaído en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos. Las dos se dictaron con ocasión de que la empresa comitente (Carrefour) rescindió el 31 de enero de 2012 la contrata que tenía con STAR Servicios Auxiliares S.L., contrata que adjudicó a SEGURIBER S.L. mediante contrato suscrito con ella el anterior día 15 de enero de 2012, cuyo objeto era literalmente coincidente con el suscrito en su día con la empresa STAR. A raíz de ello, Seguriber contrató, como personal de nuevo ingreso y sin antigüedad a la mayor parte de la plantilla que STAR tenía ocupada en la contrata (entre el 70 y el 75 por 100), lo que dió lugar a que en ambos casos por diferentes empleados se accionara por despido contra las dos contratistas: frente a la antigua porque el cese dado no era correcto (al no existir sucesión de empresa) y frente a la nueva por no subrogarse en los contratos de los demandantes.
La contradicción existe porque la sentencia de contraste ha estimado que había sucesión de empresa, modalidad de sucesión de plantilla, ya que la mayor parte de las trabajadoras afectadas seguían realizando las mismas tareas en el mismo centro de trabajo de la empresa comitente. Sin embargo, la sentencia recurrida ha resuelto lo contrario por entender que, aunque la nueva contratista se había hecho cargo del 70 por 100 de los empleados de la anterior en la contrata de Madrid, tal asunción voluntaria de empleados de la otra con quienes celebró nuevo contrato sin reconocimiento de antigüedad, no le obligaba a subrogarse en todos los contratos de la anterior, por cuanto esta tenía con la comitente un contrato marco de servicios auxiliares para toda España, razón por la que, para que operara la subrogación, era preciso que la sucesión afectara a una parte sustancial de la plantilla ocupada en todos los centros del país y no sólo de la Comunidad de Madrid, pues lo cedido era la contrata en su totalidad. Puede apreciarse que la contradicción se da en que para la sentencia recurrida la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla, cuando se trata de la transmisión de una contrata global, es preciso que la sucesión afecte a la mayoría de los centros de trabajo, mientras que para la sentencia de contraste la sucesión no es global sino que opera por centros de trabajo.
El hecho de que en el caso de la sentencia recurrida el trabajador demandante por despido hubiese sido contratado por la sucesora con un contrato para obra determinada en el que se indicaba que no había existido sucesión de empresa no desvirtúa lo dicho, porque en definitiva el debate sigue siendo el mismo: si la anterior contratista lo despidió de forma improcedente o si este despido no existió porque la nueva debió subrogarse en su contrato, cuestión esta que no es baladí para el empleado, dado que la nueva empleadora no le reconoce la antigüedad ganada y le paga un salario menor por aplicar otro convenio colectivo (H.P. Primero, Tercero y Décimo Primero).
Por todo lo razonado, procede entrar a resolver la contradicción existente y a unificar las doctrinas dispares reseñadas señalando que la nueva contratista no ha alegado la inexistencia de contradicción.
SEGUNDO.- 1. Cual se ha señalado anteriormente, la cuestión planteada consiste en resolver si cuando se sucede una contrata de servicios que afecta a muchos centros de trabajo dispersos por el territorio nacional, al tratarse de un gran hipermercado, la subrogación empresarial por sucesión en la plantilla opera a nivel global o por centros de trabajo, individuales o regionales, solución esta última que sostiene la recurrente, quien alega la infracción del artículo 44 del E.T . en relación con las sentencias de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que cita.
2. Conviene, antes de entrar a resolver la controversia suscitada, recordar la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T . y de la doctrina del T.J.C.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ). La última de las sentencias citadas resume nuestra doctrina diciendo:
"Cuarto.- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:
1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";
2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";
3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción";
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:
6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";
7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;
9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:
10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";
11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".
QUINTO.- Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la "sucesión de plantillas", de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.
El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo".
Son elementos de hecho que se deben tener presentes para solucionar la litis los siguientes: Que entre la empresa principal o comitente y la anterior contratista existía un contrato para la prestación de servicios auxiliares (información y atención al cliente a la entrada al hipermercado, custodia de instalaciones, control de tránsito en zonas reservadas, control de entradas y orientación de clientes etc. etc.) en diferentes centros del territorio nacional. Ese contrato se rescindió con efectos del 1 de febrero de 2012, fecha en el que entró en vigor el contrato para la prestación de idénticos servicios, suscrito con la nueva contratista, quien ha contratado con igual categoría profesional a la gran mayoría del personal que prestaba servicios a la anterior en la Comunidad de Madrid con un nuevo contrato, sin reconocerles antigüedad alguna y abonándoles un salario inferior al que cobraban, al ser inferiores las retribuciones que para la misma categoría profesional establece el convenio colectivo de esta empresa.
Con estos antecedentes, procede estimar el recurso, como ha informado el Ministerio Fiscal, por cuanto concurren las circunstancias que dan lugar a lo que se ha llamado subrogación por "sucesión de plantillas". En efecto, se ha producido una sucesión en la actividad de prestación de los mismos servicios auxiliares en determinados hipermercados y la empresa entrante ha asumido una gran parte de la mano de obra (más del 70 por 100) de la anterior, trabajadores a quienes ha empleado en los mismos hipermercados en los que venía trabajando, sin que la nueva empleadora, aparte de algún trabajador propio, haya aportado elementos materiales que fuesen necesarios para el desarrollo de la actividad, lo que evidencia que lo esencial para los "servicios auxiliares" que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta.
Las argumentaciones relativas a que, como se trata de una contrata global sobre prestación de servicios en centros repartidos por todo el territorio nacional, la unidad productiva cedida es "la contrata en su totalidad", debe ser a nivel de la contrata en general como hay que computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior, lo que impide que la subrogación opere por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial, no son acogibles por las siguientes razones:
Primera.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T ., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T . porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.
Segunda.- Porque no pueden confundirse, cual hace la sentencia recurrida, los conceptos de "contrata" y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista.
Tercera.- Porque mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T . cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados "sucesión de plantillas", en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de "sucesión de plantillas", lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.
Cuarta.- Porque en los supuestos de "sucesión de plantillas" las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T . operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T ., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta "a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla "de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T .), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la "sucesión de plantillas" en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.
Las precedentes consideraciones obligan a estimar el recurso, cual ha informado el Ministerio Fiscal, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de la instancia y declarar que la empresa recurrente no ha realizado una acción equiparable al despido y que es la nueva contratista, Seguriber Cia. de Servicios Integrales, quien debe subrogarse en las obligaciones de la misma para con el actor. Sin costas y con devolución a la recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Que estimando, como estimamos, el recurso de casación para unificación de doctrina formulado por el Letrado Don Gabriel Vázquez Durán en nombre y representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación no 129/2013 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social no 7 de Madrid , en autos núm. 352/2012, seguidos a instancias de DON Roman contra STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. y SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES S.L. debemos casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de revocar la sentencia de instancia, de absolver de la demanda a la recurrente y de condenar a la empresa SEGURIBER CIA. SERVICIOS INTEGRALES S.L. a subrogarse en todas las obligaciones del contrato que con el actor tenía su codemandada STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. con las consecuencias legales que de ello derivan. Sin costas y con devolución de depósitos y consignaciones a la recurrente.
Para cualquier cuestión puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente email paulalegalblog@gmail.com
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