Sentencia del Tribunal Supremo Sala de la Social del 16 de abril de 2014
Plazo de preaviso en la distribución irregular de la jornada: la cuestión que se plantea en el presente recurso de casación, consiste en determinar, si la empresa puede disminuir, respecto a la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, el periodo de preaviso previsto en el artículo 34.2 de Estatuto de los trabajadores, que viene a establecer:
"2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año.En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan...."
Por tanto, una de las primeras cuestiones que debe someterse a análisis, es si vía Convencional, es decir, a través de Convenio colectivo, se puede empeorar lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.
Para ello, será necesario analizar el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 3 del Estatuto de los trabajadores, que fija literalmente:
"1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
b) Por los convenios colectivos.
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.
2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.
3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.
5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo."
En aplicación del artículo 3.1 a) y b) regulador del principio de jerarquía normativa en el ámbito social, las disposiciones legales y reglamentarias, tienen un rango jerárquico superior a los Convenios colectivos, de forma tal que, el Convenio colectivo al ser inferior en rango, no puede contravenir a lo establecido en el Estatuto de los trabajadores que tiene rango de Ley, so riesgo de nulidad.
Siguiendo con éste sistema de fuentes, tampoco se podrá, a través de la voluntad de las partes (contrato individual, pactos, ect) establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables a las disposiciones legales o convencionales, por tanto, el contrato de trabajo a su vez, estará sometido al contenido mínimo no sólo de las leyes y reglamentos sino también del Convenio colectivo.
Tras ésto deberá analizarse, ¿qué se entiende por "norma de derecho necesario"?
La propia Jurisprudencia ha distinguido entre "normas de derecho necesario absoluto", que son aquellas normas de orden público que no pueden ser modificadas ni por la negociación colectiva, ni por la individual en ningún sentido, es decir, ni para su mejora ni para su empeoramiento, ni en definitiva para ser alteradas (ej. tipología de los contratos, plazos para el ejercicio de acciones, edad para poder contratar, 30 días naturales de vacaciones,ect) de las "normas de derecho necesario relativo", que son aquellas que permiten su mejora pero no su empeoramiento respecto a la regulado en norma de rango superior, es decir, permiten su modificación para otorgar mayores ventajas pero no su empeoramiento desde el punto de vista del trabajador.
En caso de concurrencia normativa (normas del mismo rango), una vez respetados los mínimos de derecho necesario, se ha de aplicar lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y el cómputo anual, prohibiendo la técnica del espigueo normativo, es decir, que el trabajador escoja lo que le sea más favorable de las normas o convenios concurrentes.
Entrando ya en el fondo del asunto, la norma prevista en el artículo 34.2 ET, prevé para supuestos de distribución irregular de la jornada, un periodo de preaviso de 5 días, no obstante, la empresa mediante acuerdo con los representantes de los trabajadores, pactan vía convencional mejorar el porcentaje de distribución irregular de la jornada, al reducirlo del 10 al 5%, pero a cambio, pactan la modificación del plazo preaviso, pasando de los 5 días del ET a las 24 horas del convenio.
Bien conforme a lo referido, la previsión estatutaria (norma del Convenio objeto de análisis), pese a no ser una norma de derecho necesario absoluto y por tanto inmodificable, sí se constituye como una norma de derecho necesario relativo, que si bien permite su mejora, en contra, no permite su empeoramiento.
El art. 34.2ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de reducción. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 24 horas.
Podría alegarse que dicha modificación fue pactada en compensación de otros derechos, pero a diferencia de lo que ocurre cuando aplicamos el principio de norma más favorable, para aplicar el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global o la compensación de los derechos o ventajas entre la norma legal que contiene esos mínimos - [en nuestro caso, el artículo 34.2 del ET ] - con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos -[en nuestro caso, el último párrafo del art. 25 del Convenio Colectivo de la empresa demandada (LEG 2012, 1086) , en el inciso que reduce el preaviso a 24 horas].
El Tribunal Supremo confirma la Sentencia dictada por el TSJ determinando la nulidad del inciso relativo al preaviso de 24 horas, porque en virtud del principio de norma mínima, deben respetarse todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 34.2 del ET .
Os adjunto texto de la Sentencia
Órgano: Tribunal Supremo
Sede: Madrid
Fecha de Resolución: 16/04/2014
Recurso de Casación: 183/2013
Jurisdicción: Social
Ponente: José Luis Gilolmo López
Procedimiento: Impugnación de Convenios colectivos
Tipo de Resolución: Sentencia
RESUMEN: El artículo 34.2 del ET contiene preceptos mínimos de derecho necesario relativo que pueden ser mejorados, pero no empeorados, por convenio colectivo. Cuando aplicamos el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global o la compensación de los derechos o ventajas entre la norma legal que contiene esos mínimos con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO (GOBIERNO DE ARAGÓN), se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando que: "se resuelva que el art. 25 del Texto del Convenio Colectivo de la empresa (LEG 2012, 1086) "Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, SA. en Aragón", relativo al preaviso de la prestación de trabajo en la jornada de distribución irregular conculca el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ...".
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demanda. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 7 de junio de 2013 (AS 2013, 2860) se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos la demanda interpuesta por la autoridad laboral, declarando que el último párrafo del art. 25 del Convenio Colectivo (LEG 2012, 1086) del "Grupo El Árbol Distribución y Supermercados , SA en Aragón", en el inciso relativo al preaviso de 24 horas en caso de distribución irregular de la jornada, conculca el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , condenando al Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, SA y al comité de empresa del Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, SA en Aragón a estar y pasar por esta declaración".
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"1.- El 9 de marzo de 2013 se presentó a la autoridad laboral, a los efectos de registro, el texto del Convenio Colectivo (LEG 2012, 1086) del "Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, SA en Aragón". El último párrafo del art. 25 de esta norma colectiva regula la distribución irregular de jornada por decisión unilateral del empresario:
"La empresa podrá flexibilizar la jornada de forma irregular en el 5% de la misma, lo que supone 89 horas al año en contratos a tiempo completo o los que proporcionalmente se correspondan con la jornada pactada. En virtud de la autonomía de las partes, estas horas deberán ser preavisadas con un mínimo de 24 horas y la jornada podría ser ampliada al trabajador con el máximo de 9 horas diarias y durante un máximo de 14 días al mes. En todo caso se respetará el descanso de doce horas entre jornadas, y las horas de descanso semanal. La compensación de las horas realizadas como consecuencia de la flexibilización se realizará en los tres meses anteriores o posteriores a su realización".
2.- La Dirección General de Trabajo del Gobierno de Aragón interpuso demanda de impugnación del convenio colectivo solicitando que se declare que el citado precepto vulnera el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ".
QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A..
SEXTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2013 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de que se declare la improcedencia del recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2014, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.-
1. La cuestión debatida en el presente recurso de casación común, articulada mediante comunicación remitida al órgano judicial por la autoridad correspondiente a través del procedimiento de impugnación de convenios colectivos, consiste en determinar si el art. 25 del Convenio Colectivo de la empresa demandada ( BOA 2-3-2012 (LEG 2012, 1086) ) vulnera el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET (RCL 1995, 997) ) al establecer un plazo de preaviso de 24 horas, en lugar de los 5 días del ET, respecto a la distribución irregular del 10% de la jornada a lo largo del año a la que se refiere el propio art. 34.2ET y que la disposición convencional ha reducido al 5%.
2. La sentencia recurrida, dictada el 7 de junio de 2013 (AS 2013, 2860) (Procd. 225/2013) por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, ha estimado la demanda razonando, en síntesis, que el precepto estatutario constituye un mínimo de derecho necesario que, de conformidad con el art. 3.3 del propio ET , sólo puede ser mejorado por convenio; en consecuencia, concluye que la cuestionada norma convencional conculca el art. 34.2 del ET en lo referente al preaviso reducido a 24 horas y condena a la empleadora y al Comité de Empresa a estar y pasar por tal declaración.
3. Contra la mencionada sentencia se interpone por la empresa recurso de casación ordinaria, articulando un único motivo de naturaleza jurídica, por la vía del art. 207.e) de la LRJS , que denuncia la infracción del art. 34.2 del ET , sosteniendo que, en ese punto, el convenio colectivo convencional no vulnera el precepto estatutario porque, a su entender, el plazo de preaviso es una norma disponible por las partes, señalando que la reducción del plazo de preaviso se pactó a cambio de mejorar el porcentaje de distribución irregular de la jornada, que, como vimos, el ET lo establece en el 10% de la jornada de trabajo y el convenio lo reduce al 5%, indicando igualmente que tal acuerdo se adoptó porque los negociadores consideraron que eso era lo mejor para sus intereses.
4. La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala, no exactamente en relación a la misma institución estatutaria, el preaviso de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, sino respecto a una figura perfectamente equiparable a ésta, a los efectos que ahora nos interesa, cual es la de los días de permiso remunerado que contempla el art. 37.3 del ET .
Dijimos entonces de ese precepto ( STS 25-1-2011 (RJ 2011, 2111) , R. 216/09 , con cita de la STS de 23-4-2009 (RJ 2009, 3249) , R. 44/2007 ), y repetimos ahora respecto al que nos ocupa (el art. 34.2ET ), que la previsión estatutaria, pese a no ser una norma de derecho necesario absoluto, porque éstas " son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual: por ejemplo, la que dice que la acción de despido caduca a los 20 días hábiles ", sí constituye una norma de derecho necesario relativo, que " permite su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo ". Añadíamos además que " en eso exactamente consiste el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de "respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario", que no es sino una manifestación más del principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ) y de su plasmación en la ordenación de fuentes del Derecho Laboral ( arts. 3.1 y 85.1, primera línea, del ET (RCL 1995, 997) ), lo que en absoluto conculca el derecho a la negociación colectiva ( art.37.1 CE (RCL 1978, 2836) ) como se ha encargado de precisar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (especialmente, en la STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210) , con cita de SSTC 58/1985 (RTC 1985, 58) , 177/1988 (RTC 1988, 177) y 171/1989 (RTC 1989, 171) ) ".
Así pues, siendo también el art. 34.2ET , como el 37.3, una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que "el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante" de la distribución irregular a lo largo del año del 10% de la jornada de trabajo (norma imperativa "hacia abajo" y dispositiva "hacia arriba", es decir, lo que la doctrina ha calificado como principio de norma mínima), la consecuente operación jurídica, según ya expusimos en nuestro citado precedente, " consiste en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respeten los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo que ha establecido dichos mínimos ". " Por eso, a diferencia de lo que ocurre cuando lo que aplicamos es el principio de norma más favorable (de acuerdo con el último inciso del artículo 3.3 del ET ), para aplicar el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global [o la compensación de los derechos o ventajas] entre la norma legal que contiene esos mínimos - [en nuestro caso, el artículo 34.2 del ET ] - con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos -[en nuestro caso, el último párrafo del art. 25 del Convenio Colectivo de la empresa demandada (LEG 2012, 1086) , en el inciso que reduce el preaviso a 24 horas].
5. En definitiva, conforme propugna el Ministerio Fiscal, el recurso tiene que ser desestimado porque, en virtud del principio de norma mínima, deben respetarse todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 34.2 del ET .
La empresa recurrente, como ya hiciera en el proceso de instancia, sostiene también ahora que ese precepto estatutario contiene una norma disponible y que hubo un acuerdo entre las partes, el convenio, que, mejorando el porcentaje de distribución irregular de la jornada, al reducirlo del 10 al 5%, a cambio de eso, también modificó el plazo preaviso, pasando de los 5 días del ET a las 24 horas del convenio. Pero, como nos explica con pleno acierto la sentencia impugnada, el art. 34.2ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de reducción. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 24 horas.
La consecuente nulidad del inciso relativo al preaviso de 24 horas en caso de distribución irregular de la jornada, en cumplimiento de lo que al efecto establece el art. 166.3 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , si es que, como parece, el Convenio hubiere sido publicado en Boletín Oficial, también deberá publicarse en el mismo medio. Con costas
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por "GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A." y confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 7 de junio de 2013 (AS 2013, 2860) , dictada en autos número 225/13 , en virtud de demanda formulada por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DEL DEPARTAMENTO DE ECONOMÍA Y EMPLEO DEL GOBIERNO DE ARAGÓN, sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO, en cuanto declara que el último párrafo del art. 25 del Convenio Colectivo de aquella empresa, relativo al preaviso de 24 horas en caso de distribución irregular de la jornada, conculca el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores . Publíquese la presente resolución en los términos antes expuestos. Con imposición de costas a la recurrente.
Para más información puedes ponerte en contacto conmigo a través del siguiente emailpaulalegalblog@gmail.com
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