La Administración salvo cobertura de la plaza deberá extinguir los contratos vía 51 ó 52 ET. Cambio doctrinal

Sentencia del Tribunal Supremo Sala social de 14 de julio de 2014

Vías de extinción de los contratos de interinidad por vacante o indefinidos por superación del plazo máximo en la Administración: en el presente Recurso de casación se discute si puede válidamente la Administración extinguir los contratos referenciados por amortización (no cobertura de la plaza, en éste caso por un cambio en la relación de puestos de trabajo) o debe necesariamente acudir a la vía del despido objetivo en su vertiente colectiva (Art. 51 ET) o en su vertiente individual (Art. 52 ET) dependiendo del número de trabajadores afectados.

Marco normativo:

-Art. 4.2,b) del RD 2720/1990 "1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.

3. También se regirá por las disposiciones establecidas para el contrato de interinidad el celebrado para sustituir a un trabajador autónomo, a un socio trabajador o a un socio de trabajo de una sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embarazo o en los períodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente."

-Artículo 70.1 de la Ley 7/2007 del Estatuto del Empleado Público" Oferta de empleo público.1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

-Disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores  "El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior".

       La Sala de lo social del Tribunal Supremo, ha establecido los siguientes criterios;

a) Los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento]. 

b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección;

c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET, aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización. 

RESUMEN: tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]. Es decir, tras la rectificación de criterio por parte de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, los contratos de interinidad por vacante y los contratos indefinidos no fijos por transcurso del plazo máximo legal de 3 años (plazo máximo que tiene la administración para la cobertura reglamentaria de la plaza), se extinguirán válidamente por la cobertura de la plaza, en el resto de los supuestos (amortización de la plaza  (por reestructuración del departamento, modificación de la relación de puestos de trabajo), falta de adjudicación de la plaza, falta de convocatoria del concurso etc) la Administración deberá acudir a la vía del 51 o 52 dependiendo del número de trabajadores afectados.

          Para más información sobre la contratación eventual en la Administración Pública puedes consultar la siguiente entrada: https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3249686436572876061;onPublishedMenu=allposts;onClosedMenu=allposts;postNum=1;src=postname

Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.

Órgano: Tribunal supremo

Sede: Madrid

Fecha de Resolución: 14/07/2014

Recurso de Casación: 2052/2013

Jurisdicción: Social

Ponente: Luis Fernando de Castro Fernandez

Procedimiento: Despido

Tipo de Resolución: Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- Con fecha 5 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Micaela , frente a la AGENCIA DE INNOVACION, FINANCIACION E INTERNACIONALIZACION EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEON, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formalizadas en su contra, declarando la inexistencia de despido". 

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero. - La actora, Dña. Micaela , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León (anteriormente denominada Agencia de Desarrollo Económico, ADE) , percibiendo un salario mensual 3.072,30 euros, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.- La relación laboral se desarrolló mediante la suscripción de: - Contrato de interinidad en fecha 10.01.2005 entre la actora y la Agencia de Desarrollo Económico, ADE, para desempeñar el puesto de trabajo de Auxiliar Administrativo del Departamento de Servicios Empresariales, durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, tras convocatoria pública aprobada por resolución del Director adjunto de ADE de fecha 16.12.2004, previo proceso selectivo para la contratación de tres auxiliares administrativos, siendo aquélla designada, el 30.12.2004, como una de las candidatas para la cobertura del puesto, formalizándose el contrato el mencionado día 10.01.2005, comunicando la actora su baja voluntaria en fecha 8.11.2007, consecuencia del llamamiento de la bolsa de empleo de titulados superiores de la ADE efectuada en fecha 26.10.2007 (en la que se encontraba integrada la actora), y su aceptación, quedando extinguido el contrato de interinidad el 11.11.2007. - Contrato por obra o servicio determinado de fecha 12.11.2007, para la gestión de las solicitudes, resolución y seguimiento de las convocatorias de becas dirigidas a la formación de titulados en materia de innovación (I+D+I e Internacionalización) cofinanciadas por el Fondo Social Europeo en el periodo 2007-2008, con una duración prevista hasta el 31.12.2008, extinguiéndose el mismo a causa de baja voluntaria con efectos de 20.01.2008, ante un nuevo llamamiento de la bolsa de empleo para la contratación de 8 titulados superiores del Grupo Profesional 1 mediante contrato de interinidad, aceptado por la actora. - Contrato de interinidad formalizado en fecha 21.01.2008, para prestar servicios como Técnico de la Sección Funcional de Grandes Proyectos (Código RPT NUM000 ), para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el "proceso de selección, concurso o promoción, para su cobertura definitiva", que se extinguiría "con la cobertura reglamentaria del puesto de trabajo como consecuencia del resultado de procesos de selección, concurso de traslados, promoción o cualquier otro que tenga aquella finalidad, así como amortización del puesto de trabajo", y ello tras convocatoria de proceso de selección para contratar bajo dicha modalidad (folios 337 a 364).- Segundo.- El puesto de trabajo ocupado por la actora fue en varias ocasiones ofertado para su cobertura en convocatoria de concurso de traslados, sin ser objeto de adjudicación.- Las funciones que ha venido desempeñando la actora son las recogidas en el hecho segundo de su demanda, que se tienen por reproducidas.- Tercero.- Por Ley 19/10, de 22 de diciembre, tras extinguir la Agencia en que prestaba servicios la demandante, y la empresa pública ADE Financiación, S.A., se creó la entidad demandada, en la que también se integró la FUNDACIÓN ADE EUROPA el 1.01.2012, produciéndose la subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social que, en relación a sus trabajadores, correspondían a las anteriores, Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León, la empresa pública ADE Financiación, S.A. y la Fundación ADEuropa en el momento de su extinción (entonces los trabajadores procedentes de las extinguidas ADE Financiación S.A. y Fundación ADEuropa tenían contrato de carácter indefinido), llevando a cabo las siguientes actuaciones: con fecha 29.02.2012 se aprobó el organigrama de la Agencia por el Consejo de Administración; el 1.03.2012 se procedió al nombramiento de los directores de Departamento y en fecha 10.07.2012 se aprobó la cartera de servicios. Se encarga a una consultora externa la realización de un análisis de la estructura actual y una propuesta de adecuación de la plantilla que respondiese también a los principios de austeridad, contención, rigor y eficacia en materia de gasto público dado el contexto económico actual, manteniendo tal consultora, Deloitte Advisory S.L., en su informe, la sobredimensión de la Agencia, considerando como estructura mínima de las direcciones territoriales la de tres personas, 1 director, 1 técnico y 1 auxiliar. Se emiten informes de Hacienda y del Comité de Empresa (se opone por razones de forma y por la reducción de plantilla propuesta), acordándose por la Comisión Ejecutiva de la entidad demandada, el 27.07.2012, la aprobación de la Ordenación de puestos de trabajo para toda la Agencia, para la reestructuración y la completa integración del personal procedente de las tres entidades extinguidas, así como la amortización de sesenta y cuatro puestos de trabajo, de las cuales 41 se encontraban vacantes ocupadas por personal interino, entre ellos el ocupado por la parte demandante, 20 se encontraban vacantes no ocupados, dos puestos eran vacantes con reserva, uno ocupado por personal fijo, al que se traslada a servicios centrales. En fecha 31.07.2012 se aprueba la Asignación de puestos de trabajo en el que se plasma lo referido en la Ordenación.- La relación de trabajadores y forma de acceso en los distintos entes que pasaron a ser integrados por la entidad demandada obra a los folios 247 a 249, y se tienen por reproducidos.- Cuarto.- Con fecha 1.08.2012, la parte demandada comunicó por escrito a la parte actora la extinción de su contrato temporal de interinidad mediante escrito fechado el 31.07.2012 con el siguiente contenido: "Por medio del presente escrito se comunica la EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO TEMPORAL DE INTERIN celebrado el 21 de enero de 2008 entre la Agencia MINISIRALION de Inversiones y Servicios de Castilla y León (hoy Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León), con N.I.F. Q-9750008-F (hoy Q-4700676-B), y C.C.C.: 47100991531 (hoy 47106538315) y la trabajadora Dña. Micaela , con D.N.I.: NUM001 y con N.A.F.: NUM002 y comunicado al INEM con el identificador NUM003 .- El contrato quedará extinguido el día 12 de agosto de 2012 por la efectividad de la amortización del puesto de trabajo que se corresponde con código de la R.P.T. actualmente vigente NUM000 ...". Quinto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical alguno.- SEXTO.- Con fecha 23 de agosto de 2012 se presentó por la actora reclamación previa, siendo desestimada por Resolución de 27.09.2012, presentándose asimismo papeleta de conciliación ante el SMAC, el 23.08.2012, habiéndose celebrado acto de conciliación con fecha 07.09.2012, terminado sin avenencia.- Séptimo.- El día 24.09.2012 se presentó demanda en impugnación de despido que se turnó a este Juzgado". 

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Da. Micaela , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación deducido por Da. Micaela contra la sentencia de 5 de noviembre de 2012 deI Juzgado de lo Social número Uno de Valladolid (autos 964/2012). En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la demanda presentada, declaramos improcedente el despido de la actora y condenamos a la Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial de Castilla y León a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la misma con abono de los salarios de tramitación a razón de 101 euros diarios, o el abono a la trabajadora de una indemnización de 34.239 euros". 

CUARTO.- Por la representación procesal de AGENCIA DE INNOVACION, FINANCIACIÓN e INTERNACIONALIZACIONES EMPRESARIAL DE CASTILLA Y LEON, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Burgos, de fecha 5 de febrero de 2013 (R. 22/2013 ). 

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2.014, en el que tuvo lugar. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- 1.- Se recurre por la demandada «Agencia de Innovación, Financiación e Internacionalización Empresarial» la STSJ Castilla y León/Valladolid 06/06/2013 [rec. 768/13 ], que revocando la desestimatoria que en instancia había dictado el J/S no Uno en 5/11/2012 [autos 964/12], declaró improcedente el despido por el que accionaba Da Micaela , que había prestado servicios para la entidad demandada desde el 21/01/08 bajo el amparo de contrato de interinidad por vacante y que fue cesada a virtud de comunicación oficial efectuada el 01/08/12, por amortización del puesto de trabajo a consecuencia de modificación de la RPT. 

2.- Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido. 

3.- El recurso de la parte empleadora aporta, como sentencia de contraste, la STSJ Castilla y León/ Burgos 05/02/2013 [rec. 22/2013 ], que igualmente contempla el supuesto de otras trabajadoras que prestaban servicios para la misma Agencia con datos temporales prácticamente coincidentes, habiendo sido también contratadas como interinas por vacantes, y a las que se cesa por la misma causa de amortización del puesto de trabajo tras modificación de la RPT. Pero la sentencia de contraste, sin cuestionarse la transformación de la interinidad en indefinida no fija, por el transcurso del tiempo, considera que las plazas se habían amortizado por su cauce reglamentario y que era correcta la extinción de los contratos sin necesidad de acudir a los cauces del art. 52 ET . 

SEGUNDO.- 1.- Disentimos del parecer del Ministerio Fiscal respecto que las sentencias contrastadas no presentan la contradicción que el art. 219 LRJS requiere para la viabilidad del recurso, pues los términos en que se produjeron los debates en ambas resoluciones son realmente idénticos, siquiera en la recurrida se hubiese resuelto la conversión del contrato por interinidad en indefinido no fijo por exceso temporal [ art. 70 EBEP ], y ello no se hubiese producido en la decisión de contraste, pues ese extremo es irrelevante a los efectos de contradicción de que tratamos, habida cuenta de la identidad de tratamiento que en orden a la extinción del contrato por amortización de la plaza ha de corresponder a los trabajadores en interinidad por vacante y a los indefinidos no fijos, conforme evidencian nuestros precedentes (entre otros, SSTS 08/06/11 -rcud 3409/10 -; 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 22/07/13 -rcud 1380/12 -; 23/10/13 -rcud 408/13 -; y 25/11/13 - rcud 771/13 -), siquiera en su caso los pronunciamiento de identidad precisamente se hubiesen referido a la extensión de un criterio doctrinal -relativos a la extinción del contrato de trabajo por amortización de la plaza- que se ha superado por la reciente STS SG 24/06/14 [rcud 217/13 ]. 

2.- En efecto, para la doctrina tradicional de la Sala -resumida por la precitada STS 25/11/13 -: «a).- La relación laboral "indefinida no fija" ... queda sometida a una condición resolutoria [provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura], cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 ET ... ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 02/06/03 -rcud 3243/02 -; y 26/06/03 -rcud 4183/02 -). 

b).- La doctrina es extensible a los casos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización ... porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual ( SSTS SG 27/05/02 -rcud 2591/01 -; 20/07/07 -rcud 5415/05 -; y 19/02/09 -rcud 425/08 -). 

c).- ... entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido ..., o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado (reproduciendo otras muchas anteriores, SSTS 08/06/11 -rcud 3409/10 -; 27/02/13 -rcud 736/12 -; y 13/05/13 -rcud 1666/12 -). Y 

d).- Estas consideraciones son aplicables a los contratos «indefinidos no fijos», pues -como ya se ha dicho- se trata de contratos también sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y -por lo tanto- cuando por amortización no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue ex arts. 49.1.b) ET y 1117 CC ».

3.- Pero en la STS -Sala General- 24/06/14 [rcud 217/13 ] se ha rectificado el criterio precedente y se ha mantenido: a) que los contratos de interinidad por vacante están sujetos al cumplimiento del término pactado [la cobertura reglamentaria de la plaza] y que consiguientemente estamos ante una obligación a término y no ante una condición resolutoria, porque las obligaciones condicionales [ arts. 1113 y sigs. CC ] son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, en tanto que en las obligaciones a término se sabe que el plazo necesariamente llegará, en forma determinada [se conoce que llegará y cuando ello tendrá lugar] o indeterminada [se cumplirá, pero se desconoce el momento].
b).- En la interinidad por vacante estamos en presencia de un contrato a término, siquiera indeterminado, que es el momento en que la vacante necesariamente se cubra tras finalizar el correspondiente proceso de selección;
c).- La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.
d).- La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a).- La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b).- Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ].

TERCERO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia recurrida ha de ser confirmada, siquiera no exactamente por las mismas razones. Con imposición de costas a la recurrente [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. 

FALLAMOS 

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «AGENCIA DE INNOVACIÓN, FINANCIACIÓN E INTERNALIZACIÓN EMPRESARIAL» de Castilla y León, confirmando la STSJ Castilla y León 06/Junio/2013 [rec. 768/13 ], dictada a instancia de Da Micaela en autos tramitados por despido.

Con imposición de costas en este trámite a la recurrente.



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La retribución variable deberá incluirse en la remuneración de las vacaciones.Cambio doctrinal

Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2014

Los conceptos computables en las vacaciones: en el presente Recurso de Casación social se discute si para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo determina de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula para  retribuir las vacaciones, es decir, si los convenios colectivos pueden incluir o excluir de la retribución de vacaciones los conceptos que estimen oportunos apartándose válidamente de la normativa y jurisprudencia comunitaria.

Marco normativo:

-Art. 38 ET "1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado".

-Convenio Nº 132 de la OIT, Art.1 y 7.1 (de fecha 29-junio-1970 ), (BOE 5-julio-1974);

      -Art. 1 " La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país "

   -Art.7.1 "todo trabajador durante las vacaciones percibirá " por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado ".

-Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE, artículo 7.1 "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral" .

          El Convenio Nº 132 de la OIT  ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre- 1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria ", entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables ( STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999

Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se había validado por nuestra jurisprudencia que el convenio incluyera o excluyera los conceptos retributivos que estimara oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.

Recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) se había señalando que:

" 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma;
2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media;
3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario ".
4ºLa misma sentencia ha subrayado la primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT en los términos siguientes: " Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas".

La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, entendiendo, incluso, que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011.



          No obstante, se ha producido un cambio doctrinal con respecto a ésta materia provinente de la interpretación por parte del TJUE sobre el derecho del trabajador a vacaciones anuales retribuidas. La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de:

-STJUE de 22- 5-2014 caso Lock C-539/12, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)

Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. 

-STJUE caso Robinson Steele C 131/04- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, (STJUE caso Lock C539/12)...


Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.
En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente .
La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.



          Llegados aquí, debemos preguntarnos ¿se puede válidamente mediante convenio colectivo, (subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales), a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria?.

No. La respuesta de la Sala ha sido negativa, por cuanto entiende que el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.

Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET . 

RESUMEN: La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17).
En conclusión, no podrá excluirse mediante Convenio colectivo, ningún concepto para el cálculo de las vacaciones, debiendo calcularse mediante el promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables (bonos, comisiones, incentivos, etc).

          Para más información sobre la cobertura de vacaciones en la Administración pública puedes consultar la siguiente entrada: https://www.blogger.com/blogger.g?blogID=6237738075130574076#editor/target=post;postID=3249686436572876061;onPublishedMenu=posts;onClosedMenu=posts;postNum=1;src=postname

Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.

Órgano: Audiencia Nacional

Sede: Madrid

Fecha de Resolución: 17/09/2014

Recurso de Casación: 1522/2013

Jurisdicción: Social

Ponente: Ricardo Bodas Martin

Procedimiento: Cantidad

Tipo de Resolución: Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO 

Primero.- Según consta en autos, el día 30-06-2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CC.OO. (FSC-CCOO), SWISSPORT SPAIN S.L., FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE UGT (FSMC-UGT), USO. sobre CONFLICTO COLECTIVO. 

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 16-09-2014 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba 

Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. 

Cuarto . - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, mediante la cual pretende que la retribución de las vacaciones incluya los complementos variables de hora nocturna, hora festiva, hora de domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada. Sostuvo, a estos efectos, que el art. 7.1 Convenio 132 OIT dispone que las vacaciones deberán retribuirse con arreglo a la remuneración normal o media, lo que incluye necesariamente a los complementos variables citados. - Destacó, a mayor abundamiento, que el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , interpretado recientemente por STJCE 22-05-2014, C-539/12 , contrarios al artículo antes dicho cualquier disposición o práctica nacional que excluya de la retribución de las vacaciones las comisiones que, al igual que los complementos controvertidos, constituye una retribución variable. La FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde ahora) se adhirió a la demanda, al igual que la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO desde aquí). SWISSPORT SPAIN, SL se opuso a la demanda, porque el art. 28 del convenio regula la retribución de las vacaciones, previniendo que integrará los conceptos salariales, incluidos en la tabla común y los complementos adicionales de la tabla salarial adjunta como Anexo I del Convenio. - Afirmó que el convenio está vigente y que la empresa lo cumple escrupulosamente, siendo llamativo que desde 2004 hasta la fecha no se haya cuestionado nunca el régimen retributivo de las vacaciones, como no podría ser de otro modo, por cuanto se han retribuido de conformidad con lo pactado. Mantuvo que la jurisprudencia del TS ha venido admitiendo la retribución normal o media durante las vacaciones, siempre que no se hubiera pactado en convenio un régimen retributivo de las vacaciones, que es exactamente lo sucedido aquí. 

Quinto . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes: Hechos controvertidos: - Art. 28 del convenio determina la retribución incluida en vacaciones y siempre se ha pagado igual. 

Hechos Pacíficos: - El convenio de empresa se encuentra prorrogado por un acuerdo fin de huelga. - En el convenio de UTES no se regulaba la retribución incluida en vacaciones. - El Plus transporte se retribuye en vacaciones y es salario. - Plus mantenimiento de vestuario se incluye en vacaciones. - No se incluye en vacaciones: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. 

Resultando y así se declaran, los siguientes;

HECHOS PROBADOS

PRIMERO . - CCOO y UGT ostentan la condición de sindicatos más representativos a nivel estatal y acreditan, al igual que USO, presencia en la empresa demandada. 

SEGUNDO . - El conflicto afecta a todo el personal laboral de la empresa SWISSPORT SPAIN, SL, cuyo número aproximado es de 1500 trabajadores. 

TERCERO. - La empresa citada regula sus relaciones laborales por el III convenio colectivo de la empresa FLIGTHCARE, SA, cuya vigencia inicial concluyó el 31-12-2012. - El 21-12-2013 se alcanzó acuerdo entre la empresa demandada y el comité de huelga en el que se convino mantener las condiciones del convenio mientras duren las negociaciones, aunque estas se alarguen más allá del 31-12-2013 y siempre y cuando exista paz social. 

CUARTO . - La empresa demandada retribuye las vacaciones anuales con los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo I del convenio, que incluye salario base, plus de manutención, plus de transporte, plus vestuario y pagas extraordinarias, así como el complemento de disponibilidad, que es el único complemento adicional de la tabla salarial del Anexo I del convenio. - No incluye los denominados complementos variables nivel definitivo, cuantificados también en el Anexo I del convenio: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. 

QUINTO . - El 23-06-2014 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA. Se han cumplido las previsiones legales. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. 

SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: Los hechos, declarados probados, no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 LRJS . 

TERCERO . - El art. 38 ET regula con carácter general las vacaciones, desarrollando lo mandado por el art. 40 CE , donde se encomienda a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario, mediante una serie de medidas, entre las cuales se encuentran las vacaciones periódicas retribuidas. 

- La finalidad del descanso vacacional es doble, garantizando, por una parte, que los trabajadores repongan las fuerzas consumidas durante su actividad laboral y proporcionándoles, por otro lado, el tiempo libre imprescindible para que puedan desarrollar actividades ajenas al trabajo. 

- Las finalidades citadas - descanso y ocio - se garantizan por la retribución de las vacaciones, que no pueden sustituirse mediante su retribución económica. 

El Convenio no 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970 ), sobre " vacaciones anuales pagadas ", fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. 

- En el art. 1 se establece que " La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país "; y 

-En su su art. 7.1 se dispone que todo trabajador durante las vacaciones percibirá " por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado ". 

Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal ( arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE , art. 1.5Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET ) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre- 1991 -recurso 667/1991 , 21-enero-1992 -recurso 792/1991 , 4-noviembre-1994 -rcud 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria ". 

La jurisprudencia ha defendido, por tanto, que la regla general es la retribución media de las vacaciones, entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables ( STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999 . -

Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se ha validado que el convenio incluya o excluya los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. - Así en STS 26-07- 2010, REC. 199/2009 , se sostuvo lo siguiente: Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005 ) señala que el art. 7.1 del Convenio no 132 de la OIT, en relación con su art. 1 , " ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama elart. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva "; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: " 1o.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2o.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3o.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario ".

La misma sentencia ha subrayado la primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT en los términos siguientes: " Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas.

En este sentido: a ) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993 ), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que " Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación ... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132 , que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país ( sentencia de 20 de diciembre de 1991 , que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992 , todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE).
Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994 , la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia ... ". b ) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005 ), en la que se argumenta que " La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil . Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT , Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le de cumplimiento por medio de contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 ( Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 ( Rec. 1030/96 ) y 9 de noviembre de 1996 , donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT "

La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, entendiendo, incluso, que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011 . 

TERCERO . - La Directiva Comunitaria 2003/2008/ CE ha regulado en su artículo 7 de la retribución de las vacaciones en los términos siguientes: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral" . 

La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 , ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes: " Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22- 5-2014 asunto Lock C-539/12, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada)Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:- La expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12 ... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente . La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada. La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17). Llegados aquí, debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa. - Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria. Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET . 

QUINTO . - El art. 28 del convenio colectivo aplicable a la empresa demandada establece que las vacaciones anuales se retribuirán en base a los conceptos de la tabla común y complementos adicionales de la tabla salarial relacionados en el Anexo I del propio convenio. Se ha probado que la empresa demandada retribuye durante las vacaciones los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo I del convenio, que incluye salario base, plus de manutención, plus de transporte, plus vestuario y pagas extraordinarias, así como el complemento de disponibilidad, que es el único concepto que aparece en el Anexo I como complemento adicional, cumpliendo, de este modo, lo pactado en convenio. - No incluye los denominados complementos variables nivel definitivo, cuantificados también en el Anexo I del convenio: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. Dicha exclusión, como hemos razonado anteriormente, validada hasta ahora por la jurisprudencia y por la doctrina judicial española, se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/1998/CE en la interpretación dada por la doctrina comunitaria, que nos vincula directamente, por lo que procede la estimación de la demanda, una vez reducido su objeto a los complementos variables excluidos efectivamente de la retribución de las vacaciones. Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes. 

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, 

FALLAMOS 

Estimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirieron UGT y USO, por lo que declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a percibir durante sus vacaciones anuales el promedio de las retribuciones variables nivel definitivo por hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida y condenamos consiguientemente a la empresa SWISSPORT SPAIN, SL a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos. 

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El IVA abonado a los falsos autónomos no computa como salario para el cálculo de la indemnización por despido

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de septiembre del 2014

El IVA en el cálculo de la indemnización en supuestos de falsos autónomos: se discute en el presente recurso de casación para unificación de doctrina,  si debe incluirse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o no abonado al trabajador en un supuesto en que la contratación formalmente administrativa fue declarada laboral.

Marco normativo;

-La Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en:

 -Su artículo 1 que se trata de un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales,

-El su artículo 84 precisa que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y presten los servicios sujetos al Impuesto,

-En su art. 164 dispone que el sujeto pasivo, entre otras, tiene la obligación de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante. 

      De todo ello deriva, por tanto, que la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública.

Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.

      Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.

Por todo ello, es claro que el IVA repercutido en supuestos de contratación fraudulenta (administrativa o mercantil) carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.

Sería incoherente mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el como Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.

RESUMEN: la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto (IVA), es más, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial y por tanto no puede ser computada para el cálculo de la indemnización por despido. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella y por tanto carece de naturaleza salarial. A la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.


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Os adjunto texto de la Sentencia comentada por si fuera de vuestro interés.

Órgano: Tribunal Supremo

Sede: Madrid

Fecha de Resolución: 24/09/2014

Recurso de Casación: 1522/2013

Jurisdicción: Social

Ponente: Antonio Viente Sempere Navarro

Procedimiento: Despido

Tipo de Resolución: Sentencia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- El 5 de marzo de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social no 6 de Bizkaia, en los autos no 677/2012, seguidos a instancia de Da Fermina contra dicho recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (autos 677/12) dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Fermina contra el recurrente, debemos revocar la resolución impugnada, declarándose la improcedencia del despido y condenando al Ayuntamiento en los términos previstos por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , fijándose la indemnización en 21.198'04 euros".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya, contenía los siguientes hechos probados: "1o.- Dña. Fermina suscribió el 6-7-2009 contrato administrativo para prestar servicios de asesoría técnico-urbanística para el AYUNTAMIENTO DE GORLIZ. El objeto de tal contrato se remitía a una propuesta de licitación presentada previamente por la adjudicataria, en la que se hacían constar las condiciones específicas en que se llevaría a efecto la prestación. El importe de los servicios quedó fijado en 58.792,96 euros (9406,88 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.) La duración del contrato sería de 18 meses. ----2o.- El 22-12-2010 el Ayto. de GORLIZ vuelve a adjudicar a la actora el contrato de asesoramiento a que hace mérito el anterior ordinal, esta vez para los 18 meses siguientes. El importe de los servicios quedó fijado en 58.787,64 euros (10.581,78 euros corresponderían al IVA, que estaba incluido en aquella cifra.). ----3o.- El Ayto. de GORLIZ disponía de un servicio de asesoría urbanística compuesto por 3 personas. Una de ellas es funcionario de carrera y ostenta la titulación de arquitecto técnico. Otro es Arquitecto superior y mantiene un contrato de arrendamiento de servicios. La tercera era la actora. El horario en que se prestaban servicios es sustancialmente matutino, si bien el Arquitecto funcionario permanece en las dependencias 2 tardes por semana a fin de cumplir con su jornada semanal. ----4o.- El trabajo vinculado con la cuestión urbanística ha venido siendo desarrollado esos últimos tiempos por la actora y los aludidos Arquitectos. El servicio se presta en las dependencias del Ayto., con los habituales equipos informáticos y de oficina. La actora disponía asimismo de un terminal móvil sufragado por el Ayto. de GORLIZ. ----5o.- La actora recibía las instrucciones generales que cursara el Arquitecto superior. Asimismo, cursaba órdenes a otros empleados del Ayto., como el personal encargado de "mantenimiento". Su horario de presencia en oficinas municipales era de 8 a 14.30 de lunes a viernes. El periodo en que la actora disfrutaba de sus vacaciones era coordinado con el resto de Arquitectos. Siempre se ha pretendido que en todo momento estuviera al menos uno de los miembros del equipo en las dependencias municipales. La actora no se sometía a un régimen de incompatibilidades, pudiendo realizar trabajos para otros clientes. ----6o.- A lo largo de estos tiempos habría devengado mensualmente la suma de 3352,19 euros. ----7o.- A fecha de 25-6-2012 la actora entabló demanda en orden a lograr la declaración de laboralidad de su vínculo con el Ayto. de GORLIZ. La reclamación previa es de 5-6-2012. ----8o.- El 21-6-2012, la Junta de Gobierno local del Ayto. de GORLIZ dejó sin efecto un acuerdo adoptado el 7-6-2012, cuyo contenido era el de aprobar el pliego de cláusulas administrativas enderezadas a regir la concesión del contrato administrativo para el servicio de asesoría urbanística. El contrato suscrito en 2010 y a que mencionaba el ordinal 2o finalizaba el 7-7-2012. La justificación para dejar sin efecto aquel acuerdo radicaba en:

"La presentación por parte de Da Fermina de una reclamación previa instando el reconocimiento de carácter laboral de la relación, aconseja dejar sin efecto el procedimiento de contratación, toda vez que una sentencia estimatoria de la reclamación obligaría a reconsiderar el contenido y condiciones que regulan la prestación de la asistencia técnica. Es oportuno por tanto archivar el expediente incoado para la nueva contratación del servicio de asistencia técnica en materia de urbanismo por cuanto no se había materializado su iniciación al no haber cursado las invitaciones pertinentes y, asimismo, conviene esperar al pronunciamiento de los tribunales con motivo de la reclamación plateada por la técnica Da Fermina ".

A fecha de 3-7-2012 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto sin lograrse avenencia el día 26-7-2012. La demanda data del 27-7-2012."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Fermina , en procedimiento por despido 677/2012, entablado frente al AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ debo declarar el mismo como nulo, condenando a la demandada a la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un regulador diario de 110,21 euros."

TERCERO.- La Procuradora Sra. González Cobreros en representacion del AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ, mediante escrito de 24 de mayo de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de julio de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Resumen de los antecedentes.

Versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre el modo en que haya de calcularse la indemnización por despido improcedente cuando, de modo anómalo, el vínculo que discurría entre las partes no se había entablado como laboral sino como administrativo. Más en concreto, el núcleo del debate que accede a este tercer grado jurisdiccional se dirige a dos cuestiones: 1o) Determinar si debe computarse, a efectos indemnizatorios, la cantidad que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). 2o) Precisar si el importe global que correspondía a un periodo de actividad de dieciocho meses ha de ponderarse entre tal número de unidades mensuales o debe entenderse referido a una anualidad.

1.Los hechos litigiosos.

Los hechos que sirven de base para el presente debate se corresponden con los declarados probados en la instancia y luego ampliados en suplicación:

La demandante (Arquitecta) suscribió (el 6 de julio de 2009) contrato administrativo con el Ayuntamiento de Gorliz para prestar servicios de asesoría técnico urbanística.

De conformidad con la previa licitación presentada por la adjudicataria, el contrato tendría una duración de 18 meses, estableciendo el importe de los servicios en 58.792, 926 #, de los cuales 9.406,88 correspondían al IVA.

El 22 de diciembre de 2010 se le vuelve a adjudicar el contrato de asesoramiento para los dieciocho meses siguientes; esta vez el precio quedó fijado en 58.787,64 # de los cuales 10.581,78 eran por IVA.

La actora venía prestando su actividad en similares condiciones al resto de componentes del Servicio de Asesoría Urbanística (horario, instrucciones, terminales informáticos o telefónicos, etc.).

El 17 de mayo de 2012 inició la Alcaldía el procedimiento para una nueva adjudicación del asesoramiento técnico a que se viene aludiendo.

En fecha 5 de junio de 2012, la actora presentó reclamación previa interesando que se declarase la laboralidad de su vínculo profesional con la Administración empleadora.

El 7 de junio de 2012 la Corporación aprobó el pliego de condiciones administrativas para una nueva concesión del servicio de asesoría urbanística.

El 19 de junio (Registro de salida del día siguiente) dirige el Ayuntamiento carta a la Arquitecta recordándole que su contrato de prestación de servicios finaliza el 7 de julio de 2012.

El 21 de junio de 2012 el Ayuntamiento decidió dejar sin efecto el Acuerdo de 7 de junio, a la vista de la reclamación previa formulada y ante la eventualidad de que recayera "una sentencia estimatoria" obligando a reconsiderar el encauzamiento del asesoramiento en cuestión.

Posteriormente la trabajadora presentó demanda por despido que dio lugar a los presentes autos.

2.La Sentencia del Juzgado de lo Social.

En los Autos 677/2012, el Juzgado de lo Social no 6 de Bizkaia dictó sentencia, con fecha de 5 de noviembre de 2012, declarando el despido nulo, condenando a la readmisión inmediata de la demandante y fijando el salario regulador, a tales efectos, en 110,21 euros diarios, sin fundamentación jurídica expresa acerca del modo en que se había establecido esa cuantía.

3.El recurso de suplicación.

El Ayuntamiento de Gorliz interpuso recurso de suplicación, no cuestionando la laboralidad del vínculo, pero interesando la adición de diversos hechos y reclamando que el despido se calificase como improcedente.

4.La sentencia recurrida y su Auto aclaratorio.

A) Mediante su sentencia de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013), la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco revoca la de instancia y califica el cese como despido improcedente, pues no detectó represalia alguna por parte de la Administración empleadora; un Voto particular sostuvo tesis opuesta.

La sentencia estimó las revisiones fácticas interesas por el recurso de suplicación, y que ya se han tenido presentes en la síntesis recogida al principio de este Fundamento.

Sí consideró que había despido, y condenó al Ayuntamiento demandando en los términos previstos por el art 56 ET entonces vigente, fijándose la indemnización en 21.198,04 #.

B) El Ayuntamiento condenado interesó aclaración por entender que la sentencia había incurrido en error aritmético y, aceptando el salario-día de 110,21 euros, a la vista de la prestación de servicios (desde 6 de julio de 2009) exponía que la cuantía indemnizatoria debía ser la de 14.566,09 euros.

C) Mediante Auto aclaratorio de fecha 26 de marzo de 2013 el Tribunal advirtió que no cabe descontar el importe del IVA, por ser parte de la retribución, del mismo modo que los descuentos fiscales que se practican sobre el salario no impiden que se tome en cuenta la cuantía bruta.

El Auto mantiene el importe de la indemnización fijada en la sentencia, manifestando que está calculado sobre la base de que "la retribución total ascendía a 58.792,96 euros anuales", aplicando una cantidad diaria a estos efectos de 173,31 euros.

5.Los recursos interpuestos.

Disconforme con la decisión que había adoptado la Sala de lo Social del País Vasco, el trabajador presentó recurso de casación para la unificación de doctrina; con invocación de la oportuna sentencia de contraste, se postulaba que el despido debía haberse calificado como nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo, el recurso formalizado el 6 de mayo de 2013 por la trabajadora fue objeto de expreso desistimiento por su representación Letrada, al amparo de lo previsto en los arts. 20 y 450.1 LEC .

Por su lado, el Ayuntamiento demandado preparó y presentó su propio recurso de casación para unificación de doctrina, el único que debemos resolver. Deja al margen la cuestión referida a la naturaleza del vínculo existente y discute solo el modo en que el TSJ del País Vasco ha calculado la indemnización, pues para el cálculo del salario regulador no ha descontado la suma correspondiente al IVA. El recurso cita diversas sentencias de esta Sala favorables a la tesis expuesta así como abundante doctrina judicial que se hace eco de ella.

En su último tramo realiza diversas (por lo demás, sencillas) operaciones matemáticas para hallar la indemnización realmente adeudada, sobresaliendo entre ellas la que explica que ha de dividirse entre dieciocho (no entre doce) la cuantía resultante de restar el importe del IVA al monto global del contrato adjudicado.

6.La impugnación del recurso mantenido.

El Abogado de la trabajadora despedida impugnó el recurso interpuesto, denunciando que realmente se dirigía frente a un Auto de aclaración (no frente a una sentencia de suplicación); que no podía combatir la sentencia de suplicación quien había visto prosperar su recurso; que el recurso planteaba una cuestión nueva; que no existe la preceptiva contradicción; que se quiere introducir un hecho nuevo (el salario).

También ponía de relieve que la sentencia del Juzgado no había establecido un salario regulador a efectos indemnizatorios.

7.Informe del Ministerio Fiscal.

Evacuando el trámite previsto en el artículo 226.3 LRJS el Ministerio Fiscal emitió su Dictamen, considerado que se cumplían los requisitos para que el recurso se considerase adecuadamente interpuesto y se dictase una sentencia sobre el tema de fondo. Asimismo, consideraba que la sentencia debía ser estimatoria y fijar como doctrina acertada la albergada en la sentencia de contraste.

SEGUNDO.- Análisis de los defectos procesales cuestionados en la impugnación.

El escrito de impugnación del recurso plantea varias cuestiones "sobre la forma", aunque no avaladas por la denuncia de concretas normas como infringidas, que debieran conducir a la inadmisión o desestimación del recurso. No ha de ser así, como seguidamente se expone.

A) Pese a lo manifestado por la trabajadora, el recurso del Ayuntamiento de Gorliz no va dirigido frente a un Auto de aclaración, en cuyo caso sería inviable pues solo son recurribles en casación para la unificación de doctrina las sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( art. 218 LRJS ).

El recurso se dirige (basta leer su petitum ) contra la sentencia dictada en suplicación, bien que complementada con el contenido del Auto de Aclaración de 26 de marzo de 2013.

Tales Autos se integran en la resolución que aclaran y forman parte de la misma; eso explica que, por ejemplo, los plazos para recurrir se computen necesariamente desde la notificación de la aclaración, como dispone el artículo 448.2 LEC o el art. 267.9 LOPJ ; la jurisprudencia constitucional ( SSTC 38/1990 ; 73/1991 ; 31/1992 ; 142/1992 ; etc.) ha resaltado el carácter accesorio del auto de aclaración y en tal sentido se ha manifestado nuestra propia doctrina, en SSTS 4 noviembre 2010 (rec. 1261/2009 ); 7 diciembre 2010 (rec. 2603/2009 ) y otras muchas.

Es evidente, por lo demás, que cabe entablar recurso frente a una resolución judicial aunque la discrepancia solo exista respecto de la arte aclarada o complementada a posteriori, pues de lo contrario estaríamos ante decisiones inatacables pero ejecutables y afectantes al contenido de la principal. El artículo 214.4 LEC así lo determina cuando dispone que " No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio ". En tales términos, además, instruyó el propio Auto de aclaración de 26 de marzo de 2013 a las partes litigantes.

B) Una segunda objeción procesal se formula respecto de la legitimación del Ayuntamiento para interponer recurso frente a una sentencia que había estimado la suplicación formalizada por él.

Tradicionalmente se ha venido exigiendo que quien interpone un recurso esté perjudicado por la resolución combatida: es el requisito del «gravamen» o perjuicio experimentado por quien recurre, al no haber obtenido satisfacción (parcial o total) a sus peticiones. La STS 8 junio 1999 (rec. 3491/1998 ) compendió la jurisprudencia conforme a la cual «sólo a la parte a la cual la resolución del juez resulta desfavorable puede, como perjudicado o gravado por ella, utilizar los medios de impugnación que la ley concede para que se reforme o revoque, y entre ellos destacadamente el recurso de casación».

Actualmente el art. 17.5 LRJS condensa ese enfoque: contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.

Por lo tanto, por más que la sentencia (en la que se ha integrado lo resuelto mediante Auto de aclaración) estime el recurso de suplicación, resulta innegable que la valoración jurídica que en ella se hace respecto de las cuantías cobradas por la demandante generan al Ayuntamiento empleador el gravamen que los términos legales describen de manera tan amplia.

C) También denuncia el denso escrito de impugnación del recurso que se está introduciendo una cuestión nueva, para reformar los hechos declarados probados en la instancia por una vía inadecuada.

Entiende la trabajadora que el Ayuntamiento consintió la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, en la que se declaraba el salario que había percibido, por referencia a las cuantías brutas.

Una pléyade de sentencias han venido reflexionando acerca de esta compleja cuestión, bastando en este momento con la cita de las de 24 de febrero de 2009 (rec. 3654/2007 ); 13 de febrero de 2013 (rec. 2854/2011 ) o 17 de julio de 2013 (rec. 442/2012 ). No cabe impugnar, a través del recurso de casación para la unificación de doctrina aquello que adquirió firmeza en la instancia por no haber sido objeto del recurso de suplicación, inclusive si se trata de cuestiones fácticas silenciadas o de cuestiones de orden público procesal que pudiendo examinarse de oficio no fueron suscitadas anteriormente. Cuando el recurrente en casación para unificación lo fue también en suplicación es exigible una necesaria correspondencia entre el planteamiento que se realice en ambos, siendo inviable la introducción de cuestiones nuevas. Esta anomalía comportaría que el recurso carece de contenido casacional y debería inadmitirse ( art. 225.4 LRJS ).

Sin embargo, también hemos advertido que esta doctrina no ha de impedir el acceso a la unificación de aspectos que hayan aparecido al hilo de la propia sentencia de suplicación, esto es, introducidos por ella misma y no por la de instancia. Y es que, si se observa con detenimiento, lo que lleva a cabo el recurso en estudio no es una impugnación de los hechos (la cuantía percibida, su distribución interna, la periodicidad del pago) sino de la valoración jurídica que de ellos se lleva a cabo por parte de la sentencia de suplicación. La imposibilidad de revisar los hechos declarados como probados no impide que esta Sala determine la trascendencia que los mismos poseen, como hemos advertido en SSTS 2 junio 2000 (rec. 311/1999 ) o 14 marzo 2001 (RJ 2001, rec. 2623/2000 ), entre otras.

En el presente caso se trata de valorar jurídicamente los hechos declarados probados: que se ha recibido determinada cantidad por el trabajo de 18 meses y que una parte de ella va dirigida a abonar el IVA propio del contrato administrativo de asesoramiento que, de forma anómala y censurable, se había suscrito entre las partes litigantes.

TERCERO.- Análisis de la contradicción.

Aceptada por la Fiscalía y cuestionada por la trabajadora, es necesario examinar también si entre las sentencias confrontadas concurre la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS .

1.Sentencia recurrida: STSJ del País Vasco de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013 ).

En lo que ahora interesa, en suplicación no se debate por el Ayuntamiento demandado la declaración como laboral del vínculo contractual, sino únicamente la calificación del despido, que finalmente es considerado como improcedente, con una indemnización de 21.198,04 #.

La parte demandada solicitó aclaración de la sentencia al entender que la indemnización debía ascender a 14.566,09 #, al entender que para el cálculo del módulo salarial no procedía incluir el IVA. Esta pretensión es desestimada en el Auto de 26/3/2013, en los expuestos términos.

La Sala señala que hay que partir del importe bruto y no neto que el Ayuntamiento pagaba, sin posibilidad de descontar el IVA. Así, la retribución total anual ascendía a 58.792,926 # lo que mensualmente significa 4.899,41 #.

2.Sentencia referencial: STSJ de Madrid de 23 julio 2010 (rec. 2078/2010 ).

Debidamente invocada en el escrito de preparación del recurso, y constando su firmeza, se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid con fecha 23 de julio de 2010 (rec. 2078/2010 ).

Se debate el salario regulador del despido fijado por la Juzgadora a quo para cuantificar la indemnización legal por despido improcedente, declaración ésta que la recurrente no discute. Argumenta la parte que resulta equivocado el cálculo efectuado, por cuanto que, a su entender, computó para ello la totalidad del precio convenido en el contrato calificado entonces como administrativo de Asistencia Técnica que las partes celebraron en fecha 1 de abril de 2.005, en el que se incluía el IVA.

La sentencia considera que del precio total por la prestación de los servicios profesionales bajo contratación administrativa que resultó fraudulenta, y que el actor califica en su integridad como salario, o sea, 60.072,32 euros, tiene que detraerse la suma correspondiente al IVA, concepto tributario que ninguna relación guarda con la relación laboral que realmente le vinculó al demandante con el Instituto Tecnológico La Marañosa.

3.Existencia de contradicción.

La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos los demandantes han venido prestando servicios para la Administración en virtud de contratos formalmente administrativos. Posteriormente, también en ambos supuestos, la relación es declarada laboral por los órganos jurisdiccionales del orden social y su terminación equiparada a un despido improcedente, debatiéndose la forma de calcular el salario regulador, en particular, si procede incluir el IVA (impuesto que grava la prestación de servicios administrativa pero no la laboral) repercutido en su día a la empleadora.

Las sentencias adoptan soluciones contradictorias, pues la recurrida estima que hay que estar al precio bruto pactado, mientras que la de contraste señala que hay que descontar el IVA.

CUARTO.- Cálculo de la indemnización por despido improcedente en supuestos encauzados como extralaborales.

Superados los obstáculos a la admisión del recurso (que en caso contrario hubieran conducido ahora a una sentencia desestimatoria sin entrar en el fondo), procede ahora proporcionar la solución correcta al problema que se nos plantea. Hay que determinar el importe del salario regulador de la indemnización por despido improcedente; se discute, de manera concreta, si debe incluirse el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o no, puesto que la contratación formalmente administrativa fue declarada laboral y tal aspecto ha quedado al margen del debate.

1.Nuestra precedente doctrina.

La STS 20 octubre 1989 (rec. 6008/1988 ) explicó que "la retribución del trabajo en régimen de dependencia en virtud de un contrato de trabajo no está gravada con dicho impuesto mas la circunstancia de aplicarlo las partes a un contrato mercantil meramente aparente, al constituir por su contenido un auténtico contrato de trabajo, si bien no produce el efecto que pretende el recurrente de modificar su naturaleza laboral, sí produce el de que, dado que la cantidad abonada por la empresa al trabajador por dicho concepto no se integra en su patrimonio, al estar destinada a la Hacienda Pública, no puede considerarse como contraprestación salarial".

En las SSTS de 9 de diciembre de 2.009 (Rcud. 339/2009 ) y 25 mayo 2010 (rec. 3077/2009 ) se explica, literalmente, que si ya sería rechazable que se fijase como salario de «integración en la plantilla» de la cesionaria el previsto para relación ilegítima con la cedente ... con mayor motivo ha de censurarse que se le asigne la contraprestación de un contrato administrativo -fraudulento- que había estado vigente dos años antes, porque ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [IVA, cotización al REA, costes de establecimiento ...], incluido -no nos parece dudoso- el precio de la exclusión del ámbito laboral [privación de estabilidad laboral y del ámbito protector del RGSS, singularmente].

También se destaca allí lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe previsto en el como Impuesto sobre el Valor Añadido para transformarlo en retribución.

2.Aplicación de la doctrina establecida al presente supuesto.

No vemos argumento o motivo alguno que lleve a cuestionar nuestra precedente doctrina, que debe ser aplicada al caso: las cuantías destinadas al abono del IVA que percibe el prestador de servicios al amparo de un contrato administrativo no son cantidades destinadas a recompensar la actividad comprometida. Se trata de dinero recaudado para el posterior ingreso en favor de la Hacienda Pública y por cuenta de ella (sin perjuicio de que pueda proceder su compensación); en consecuencia, aunque el vínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la verdadera, a la hora de calcular el importe de la indemnización por despido es erróneo integrar en el módulo salarial utilizado el montante de tal Impuesto.

La Ley 37/1992, de 28 diciembre 1992, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone en su artículo 1 o que se trata de un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. El artículo 84 precisa que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y presten los servicios sujetos al Impuesto. En fin, el art. 164 dispone que el sujeto pasivo, entre otras, tiene la obligación de presentar las declaraciones-liquidaciones correspondientes e ingresar el importe del impuesto resultante. De todo ello deriva, por tanto, la clara conclusión a que hemos accedido en ocasiones anteriores: la cuantía correspondiente al IVA no la percibe quien desarrolla servicios profesionales como contravalor de los mismos, sino que se trata de un impuesto recaudado por cuenta de la Hacienda Pública.

Por el contrario, las retenciones practicadas a cuenta del IRPF por el pagador se corresponden con una parte del salario que ya ha sido transferida a la Administración Pública y será tomada en cuenta a la hora de la liquidación anual de tal Impuesto.

Es cierto que el importe del IVA constituye un coste de la prestación de los servicios que el empleador ha de satisfacer; la similitud, si acaso, puede encontrarse con las cotizaciones patronales a la Seguridad Social, cuyo importe es también parte del coste de la actividad laboral, pero sin embargo no puede pensarse que se trata de partidas salariales.

Por todo ello, es claro que la sentencia recurrida contiene una tesis errónea acerca de la naturaleza del IVA repercutido en supuestos de contratación administrativa. Ese importe carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido.

3.Resolución del debate planteado en suplicación.

Puesto que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco quebranta la buena doctrina, hay que proceder a su casación y a especificar en qué términos queda resuelto el debate planteado en suplicación ( art. 228.2 LRJS ).

De nuestra expuesta doctrina se siguen tres conclusiones que ahora interesa resaltar: a) Debe descontarse el importe del IVA repercutido al amparo de un contrato administrativo; b) Si existe convenio colectivo, el mismo ha de ser tomado en consideración. c) En el ámbito del empleo público no cabe derivar privilegios a partir de contrataciones ilícitas.

No constan en los presentes autos los datos retributivos que debieran aplicarse a la demandante a tenor del convenio colectivo pertinente; ello podría hacer pensar que debiera anularse todo lo actuado para que se integrase la crónica judicial con esa información. Sin embargo, perece mucho más acorde con la tutela judicial a ambas partes, los presupuestos de la casación unificadora y el principio de economía procesal, resolver el debate suscitado sobre la base de los siguientes parámetros:

a) De la cuantía percibida por la trabajadora por su último contrato (58.787,64 euros) hay que deducir 10.581,78 euros que corresponden al IVA repercutido al Ayuntamiento.

b) El importe de 48.205,86 euros realmente compensadores del trabajo se corresponde con la prestación de actividad durante dieciocho meses, de modo que el salario-mes equivale a 2.678,10 # (resultado de dividir por 18 el global) y el salario día a 88,05 # (resultado de multiplicar por 12 el importe mensual y dividirlo por 365; la cifra no redondeada sería 88,04723 #).

c) Si, eventualmente, ese salario resultase diverso al derivado de la aplicación de los parámetros previstos en el convenio colectivo estaríamos ante una consecuencia del modo en que las partes articularon sus respectivas peticiones o defensas, sin que ello comporte revisión del criterio doctrinal establecido en nuestras anteriores resoluciones.

d) Hay que computar la prestación de servicios desde que se inició al amparo del primer contrato administrativo (6 de julio de 2009) y hasta el cese efectivo de los mismos (el 7 de julio de 2012).

La aplicación de un salario inferior al establecido en la instancia como regulador a efectos de readmisión (110,21 euros) y luego aceptado en suplicación para calcular la indemnización (al cambiar la calificación del despido a la de improcedente) comporta que la estimación del recurso, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, debería conducir a la fijación de una indemnización cuyo importe sitúa en 11.685,80 euros el recurso de la Corporación Municipal. Veamos la corrección del mismo.

En ese cálculo debe tenerse en cuenta:

A) El diverso parámetro aplicable a los periodos anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012, como consecuencia de la modificación introducida por el RDL 3/2012 y sus previsiones transitorias; cambios restrictivos (rebajando de 45 días por año a 33 días) que el ATC 43/2014, de 12 de febrero , declaró ajustados a la Ley Fundamental y que hemos de aplicar.

B) La Ley 3/2012 precisó que para los contratos anteriores a la misma se establece un doble parámetro, atendiendo a cuánto haya durado la vinculación antes o después de aquella fecha. La innovación de la Ley consiste en precisar que hay que calcular prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año respecto de los dos tramos temporales. La Ley entró en vigor el 8 de julio de 2012, el día siguiente al cese material de la actividad desempeñada por la trabajadora, pero su criterio bien puede inspira la resolución de las dudas acerca de cómo interpretar el confuso texto de la precedente Disposición Transitoria del RDL 3/2012.

C) Los días que exceden del último mes servido se consideran como un mes completo a efectos del cálculo de la indemnización, con arreglo al criterio que hemos sentado en SSTS de 31 octubre 2007 o 20 julio 2009 (RJ 2009, 4184).

De este modo, desde 6 de julio de 2009 hasta 12 de febrero de 2012 deben computarse 32 meses, a 45 días por año, o sea 120 días indemnizatorios; y desde el 13 de febrero de 2012 hasta el 7 de julio discurren cinco meses, a 33 días por año, es decir, 13,75 días indemnizatorios. El monto total de 133,75 días, a razón del referido importe (88,05 #) desemboca en la cifra de 11.776,69 #, salvo error aritmético de esta Sala.

En contra de lo manifestado por el escrito de impugnación de la trabajadora, el Ayuntamiento no manifiesta su conformidad (al abstenerse de impugnarlo) con los 110,21 euros diarios (insertados en el fallo de la sentencia del Juzgado, sin razonamiento alguno al respecto) que la sentencia de instancia refiere al salario- día en caso de readmisión; ese fallo es combatido, mientras que goza de conformidad el hecho probado segundo donde consta el importe de los servicios durante los 18 meses de duración del contrato administrativo, con el desglose del IVA. Adicionalmente, en todo caso, la determinación de la naturaleza que posean las partidas retributivas abonadas no es cuestión fáctica, sino jurídica.

Ahora bien, puesto que en el escrito mediante el que se interesaba aclaración de la sentencia de suplicación el Ayuntamiento reconocía como ajustada a Derecho la indemnización de 14.566,09 euros y no puede alterarse lo solicitado ante el TSJ hemos de estar a ese importe indemnizatorio final pues respecto del mismo ya se manifestó conformidad, por así exigirlo el principio de rogación.

Por otro lado, jurisprudencia uniforme y abundante advierte que no cabe impugnar a través de este recurso excepcional lo ya admitido en suplicación; podría pensarse que eso es lo que acaece en nuestro caso con la calificación del cese de la contratada como un despido improcedente y con el importe de la indemnización en los referidos 14.566,09 euros; ambas cuestiones aparecen admitidas en el escrito mediante el que se solicitaba aclaración de la sentencia de suplicación. Sin embargo, tales extremos se manifiestan para instar la aclaración de la sentencia, no para combatir (cosa imposible en fase aclaratoria) su contenido.

Es en el posterior recurso de casación unificadora cuando el Ayuntamiento combate el criterio del TSJ, de modo que no cabe entender como acto propio o reconocimiento de deuda el referido cálculo y su resultado.

En suma, el recurso de unificación, que vamos a estimar en su aspecto doctrinal básico, realiza un cálculo que desemboca en el abono de una indemnización ligeramente inferior a la que esta Sala considera ajustada a Derecho (11.685,80 euros, frente a 11.776,69 euros), por lo que va a ser sustancialmente estimado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1) Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Gorliz.

2) Casamos y anulamos la sentencia de 5 de marzo de 2013 (recurso. 228/2013) dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que revocó en parte la dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya, en procedimiento sobre despido instado por Da Fermina .

3) Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GÓRLIZ frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (Autos 677/12) dictada por el Juzgado de lo Social no 6 de Vizcaya.

4) Declaramos la improcedencia del despido aquí enjuiciado y condenamos al AYUNTAMIENTO DE GORLIZ en los términos previstos por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

5) Habiendo optado la empleadora por el abono de la indemnización legal, condenamos al AYUNTAMIENTO DE GORLIZ al abono de una indemnización de once mil setecientos setenta y seis euros con sesenta y nueve céntimos (11.776,69 #).

6) No procede realizar imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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